Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran infundada apelación y confirman multa impuesta a Telefónica del Perú S.A.A. RCD 120-2019-CD/OSIPTEL Lima, 23 de setiembre de 2019 EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 001-2019/TRASU/ST-PAS MATERIA : Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 2 ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación miércoles, octubre 02, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundada apelación y confirman multa impuesta a Telefónica del Perú S.A.A.
RCD 120-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 23 de setiembre de 2019
EXPEDIENTE Nº :

Expediente Nº 001-2019/TRASU/ST-PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 2
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) el 8 de agosto de 2019, contra la Resolución Nº 2, mediante la cual se le sancionó con una multa de cincuenta y un (51) UIT, por la infracción grave tipificada en el artículo 9 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 1 (en adelante, RFIS), al haber entregado información inexacta en treinta y seis (36) expedientes de apelación elevados al Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios -
TRASU. (ii) El Informe Nº 206-GAL/del 16 de setiembre de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 001-2019/TRASU/ST-PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº 1338-TRASU/2019, notificada el 11 de marzo de 2019, la Secretaría Técnica Adjunta del TRASU (en adelante, STTRASU) comunicó a TELEFONICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que se habría remitido información inexacta en treinta y seis (36) expedientes de apelación elevados al TRASU, toda vez que declaró no haber emitido las resoluciones de primera instancia cuando sí habían sido emitidas, infracción tipificada en el artículo 9 del RFIS.

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1.2. Mediante carta TDP-1229-AR-ADR-19, recibida el 11 de abril de 2019, TELEFÓNICA remitió sus descargos.

1.3. El 2 de mayo de 2019, mediante carta Nº 2107-TRASU/2019, la Gerencia General remitió a TELEFÓNICA copia del Informe Nº 019-TRASU/2019, en el que se analizan los descargos presentados por dicha empresa; otorgándole un plazo para la formulación de descargos, de estimarlo pertinente.

MAS NORMAS LEGALES: Difusión Proyecto disposiciones Aplicación RE 022-2019-SMV/01 SMV

1.4. A través de la carta TDP-1501-AG-ADR-19
recibida el 9 de mayo de 2019, TELEFÓNICA solicitó prórroga para la presentación de sus descargos, la cual fue denegada 2
dejando a salvo su derecho de formular alegaciones y aportar documentos hasta antes de la emisión de la respuesta final de procedimiento.

1
Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/
OSIPTEL.

2
EL TRASU sustentó dicha denegatoria en lo dispuesto en el artículo 147 del TUO de la LPAG, según el cual el otorgamiento de prórroga es facultativo.

1.5. Mediante Resolución Nº 1
3 del 23 de mayo de 2019, el TRASU sancionó a TELEFÓNICA con una (1) multa de cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la infracción grave tipificada en el artículo 9 del RFIS, al haber entregado información inexacta en treinta y seis (36) expedientes de apelación elevados al TRASU.

1.6. A través de la carta TDP-1713-AG-ADR-19, TELEFÓNICA presentó un escrito de ampliación de descargos con fecha 28 de mayo de 2019, luego de emitida la Resolución Nº 1 del TRASU.

1.7. Mediante carta TDP-2019-AG-ADR-19, recibida el 20 de junio de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 1 del TRASU.

1.8. Mediante Resolución Nº 2 del 11 de julio de 2019, el TRASU resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración.

1.9. Con fecha 8 de agosto de 2019, TELEFÓNICA
interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 2.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. Los descargos presentados en el marco de un procedimiento de reclamos forma parte de su derecho de defensa y tomar en cuenta ello para sustentar una sanción vulnera su derecho a la no autoincriminación.

3.2. Se ha vulnerado el Principio de Tipicidad y el Principio de Verdad Material.

3.3. TELEFÓNICA habría acogido las pretensiones de los usuarios involucrados, por lo que no habría afectación.

3.4. La gradación de la sanción ha sido irrazonable.

3.5. No se ha evaluado la posibilidad de emitir una medida menos gravosa.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
TELEFÓNICA:

4.1. Sobre la afectación al derecho a la no autoincriminación TELEFÓNICA sostiene que las afirmaciones contenidas en sus descargos ante la presentación de recursos de apelación por sus usuarios en el marco de un procedimiento de reclamos, constituye parte de su derecho de defensa. En ese sentido, dicha empresa sostiene que no resulta razonable que se la pretenda sancionar por ejercer dicho derecho, siendo responsabilidad del TRASU
realizar las actividades e investigaciones correspondientes con la finalidad de dilucidar la controversia presentada, por lo que no puede trasladar la responsabilidad a dicha empresa en caso no se haya realizado una adecuada labor de instrucción.

Al respecto, cabe mencionar que la autoincriminación consiste en compeler a las personas a la aceptación de una conducta ilícita (en el ámbito penal o administrativo), es decir, toda persona tiene el derecho a no declararse culpable ni a ser obligado a declarar contra sí mismo. Sin embargo, las personas pueden decidir válidamente si realizan una actividad tal como presentar documentos o declaraciones, sin que los efectos negativos que tengan estas actuaciones se confundan con la obligación de autoincriminarse, siempre que tal actividad la realicen de manera voluntaria.

En ese sentido y con relación al derecho a la no autoincriminación, cabe mencionar que este no se opone en ningún caso a la posibilidad que el propio administrado o imputado confiese la comisión de una falta o pueda proporcionar documentación incriminatoria como medio de prueba, siempre que esta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad del confesante En el caso de las empresas operadoras, de acuerdo al Reglamento de Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones 5 (en adelante, Reglamento de Reclamos), estas constituyen el órgano de resolución en primera instancia administrativa de los reclamos presentados por los usuarios con relación a los servicios que presta, conforme al presente Reglamento.

En ese sentido, al momento de elevar expedientes que contengan recursos de apelación al TRASU, la empresa operadora debe incluir información cierta de la tramitación de dichos expedientes. Así, en caso la empresa operadora opte por elevar información inexacta en dicho procedimiento, esta actuación implicaría una decisión voluntaria de dicha empresa, que no ha sido compelida por la autoridad administrativa.

En efecto, la presentación de descargos de la empresa respecto a las alegaciones del usuario apelante, reconocida en el propio Reglamento de Reclamos, no la habilita a remitir información contraria a la realidad respecto al trámite del procedimiento, máxime si ello incide directamente con el derecho del usuario a que su apelación sea dilucidada por la segunda instancia administrativa.

De acuerdo a ello, este Consejo considera que no se ha vulnerado el derecho a la no autoincriminación, por lo que el pedido de nulidad de TELEFÓNICA, debe ser desestimado en este extremo.

4.2. Sobre la vulneración del Principio de Tipicidad y Principio de Verdad Material TELEFÓNICA ha indicado que remitió al TRASU en un mismo momento, los descargos de la apelación y los formularios que sustentan la apelación, por lo que a decir de dicha empresa, la realidad material siempre estuvo al alcance de la Administración.

Con relación a esta afirmación, tal como ha señalado la propia TELEFÓNICA en su recurso de apelación, la información contenida en el formulario de apelación forma parte de la argumentación del usuario apelante, por lo que ante una discrepancia entre lo señalado por este y lo señalado por la primera instancia administrativa respecto de la tramitación del procedimiento de reclamo, la dilucidación de dicha discrepancia debe ser realizada acudiendo a la documentación obrante en el expediente.

Cabe indicar que, de los expedientes elevados al TRASU, materia del presente procedimiento, se advierte que TELEFÓNICA no incluyó en estos la resolución de primera instancia, lo cual habría reforzado indebidamente la verosimilitud de lo señalado en sus descargos.

Asimismo, lo señalado en dichos descargos constituiría una declaración de TELEFÓNICA, como primera instancia, respecto a la razón por la cual no incluyó en el expediente, su resolución.

De acuerdo a los argumentos antes expuestos, contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, este Consejo considera que no se evidencia que en los procedimientos de reclamos materia del presente procedimiento administrativo sancionador, el TRASU
haya hecho una inadecuada valoración de los medios probatorios. Por el contrario, se evidencia que la inexactitud de la información remitida por TELEFÓNICA
ha afectado la labor resolutiva del TRASU.

De otro lado, en relación a lo señalado por TELEFÓNICA respecto a que se estaría vulnerando el 3
Notificada el 30 de mayo de 2019, a través de carta C.2495-TRASU/2019.

4
Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.

5
Aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 047-2015-CD/ OSIPTEL y sus modificatorias.

Principio de Tipicidad en tanto se ha imputado la entrega de información inexacta, cuando la información no califica como tal, toda vez que, con la información presentada OSIPTEL sí podía realizar una adecuada investigación, con la finalidad de resolver las apelaciones.

Al respecto, se debe señalar que el artículo 9º del RFIS establece lo siguiente:
"Artículo 9.- Entrega de información inexacta La Empresa Operadora que haga entrega de información inexacta incurrirá en infracción grave."
Asimismo, para entender la razón de lo establecido en el precitado de artículo, es importante tener en cuenta lo señalado en la Exposición de Motivos del RFIS:
"Exposición de Motivos (...)
Infracciones relativas a la información (Artículos 7, 8, 9, 10 y 11) (...)
De otro lado, es preciso indicar que, uno de los presupuestos primordiales para la realización eficiente de las funciones del OSIPTEL, es contar con la información idónea, exacta y certera que le permita comprobar el cumplimiento de las obligaciones por parte de las Empresas Operadoras, considerando que, en principio, son las mismas empresas las que cuentan con dicha información, estando obligadas a proporcionar aquella que le es requerida por el Regulador.

En esta línea, se mantiene en el artículo 9 del Reglamento la calificación para los casos de entrega de información inexacta al OSIPTEL, previsto en el artículo 17 del RGIS. El objetivo del presente artículo es asegurar que la información presentada por las Empresas Operadoras guarde exactitud frente a la realidad material, ello en atención a la finalidad que busca OSIPTEL con su requerimiento, ya sea, entre otros, en el ámbito de supervisión, regulación, solución de controversias, así como al deber exigible a las Empresas Operadoras de verificar el contenido de la información que presentan. (Sin subrayado ni resaltado en el original)
Conforme se puede apreciar de la Exposición de Motivos del RFIS, el objetivo del artículo 9 es asegurar que la información presentada por las empresas operadoras guarde exactitud frente a la realidad material, y entre otras finalidades el exigir a dichas empresas de verificar el contenido de la información que presentan.

Así, contrariamente a lo argumentado por TELEFÓNICA, lo señalado en sus descargos al momento de elevar los expedientes de apelación al TRASU sí constituye información inexacta, siendo que el haber remitido los formularios de apelación en los que se consigna lo indicado por el usuario apelante, no enerva su incumplimiento, en la medida que dichos formularios no contienen afirmaciones de la empresa operadora.

De acuerdo a ello, no se ha vulnerado el Principio de Verdad Material ni el Principio de Tipicidad.

4.3. Respecto a la no afectación.

TELEFÓNICA señala que en la totalidad de los casos materia de investigación en el presente procedimiento, se ha concluido los expedientes de reclamo a través de la satisfacción del íntegro de las pretensiones formuladas por los reclamantes, por lo que no habría afectación alguna. En base a ello, dicha empresa solicita se archive el presente procedimiento.

Con relación a ello, es preciso señalar que TELEFÓNICA ha emitido cartas informando de ajustes en la facturación a los usuarios con fecha posterior al inicio del presente procedimiento administrativo sancionador.

En ese sentido, incluso si se pretendiera evaluar dicha actuación en el marco de la subsanación voluntaria, en el presente caso no se apreciaría la voluntariedad, dado que el acogimiento de las pretensiones de los usuarios se habría producido como consecuencia del inicio del presente procedimiento. Ello además guarda relación con lo dispuesto en el artículo 257 del TUO de la LPAG, el cual dispone como condición eximente de responsabilidad, la subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso indicar que en el presente caso, la infracción del artículo 9 del RFIS
viene dada por cuanto TELEFÓNICA remitió información inexacta en treinta y seis (36) expedientes de apelación elevados al TRASU, toda vez que declaró no haber emitido las resoluciones de primera instancia cuando sí habían sido emitidas. Incluso, en once (11) casos de los antes mencionados, el TRASU habría emitido resolución final contando con dicha información, siendo que en cuatro (4) de ellos, se declaró improcedente el recurso de apelación en base a la información remitida por TELEFÓNICA.

En ese sentido, toda vez que en el presente caso el bien jurídico protegido está representado por la labor resolutiva del TRASU, dicha afectación no queda subsanada con las actuaciones posteriores de TELEFÓNICA en el caso de los usuarios que se vieron perjudicados por su conducta.

En atención a lo antes mencionado, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en este extremo.

4.4. Sobre la evaluación de una medida menos gravosa y la irrazonabilidad de la sanción TELEFÓNICA sostiene que el TRASU no ha evaluado opciones menos gravosas que cumplan con la misma finalidad, en atención al Principio de Razonabilidad.

Respecto a la aplicación del Principio de Razonabilidad, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, señala que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin que respondan a los estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Así, con relación a los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), corresponde indicar lo siguiente:
- Juicio de idoneidad o de adecuación:

En el presente caso, tal como ha sido indicado por el TRASU, se considera que el objetivo del presente procedimiento corresponde a la tutela del bien jurídico protegido, el cual está representado por la labor resolutiva del TRASU que resuelve los recursos con la información obrante en el expediente.

Así, con la imposición de la sanción se busca que TELEFÓNICA tenga comportamientos eficaces que disuada la comisión de futuras conductas infractoras generadas por su falta de diligencia.
- Juicio de necesidad:

En cuanto a la necesidad de la sanción impuesta, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesión, el OSIPTEL
puede ejercer su función fiscalizadora y sancionadora, optando por imponer una sanción o medida correctiva.

Así, en el presente caso, la imposición de una sanción de multa se sustenta en la necesidad de lograr que, en adelante, dicha empresa adecue su conducta a efectos de no incumplir nuevamente, especialmente considerando que no es la primera vez que sanciona a TELEFÓNICA
por remitir información inexacta al TRASU. En efecto, a través de la Resolución Nº 1, recaída en el Expediente Nº 001-2010/TRASU/GUS/PAS, se sancionó a TELEFÓNICA por dicha conducta.
- Juicio de proporcionalidad:

Ahora bien, en cuanto al análisis de proporcionalidad de la sanción impuesta, se advierte que ante la comisión de una infracción grave, acorde con lo establecido en el artículo 9 del RFIS corresponde imponer una multa comprendida entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT.

Así, se advierte que el TRASU estableció el monto de la multa en el límite mínimo previsto para las infracciones
graves, de acuerdo al artículo 25 de la LDFF; esto es, cincuenta y un (51) UIT.

De conformidad a ello, el TRASU ha procedido a evaluar los requisitos que contempla el TUO de la LPAG. Asimismo, este Consejo Directivo considera que la resolución del TRASU ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el TUO de la LPAG; por tanto, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

Así, respecto a lo señalado por TELEFÓNICA sobre el beneficio ilícito en relación a que no habría evitado costos, es preciso señalar que las decisiones internas de las empresas operadoras relacionadas a inversiones deben estar direccionadas no solamente a cumplir con la remisión de información sino que debe incorporar la necesidad de revisar, validar y de ser el caso, corregir la data previamente a su remisión al OSIPTEL a fin de garantizar la calidad de la misma y su uso posterior para la satisfacción de los fines para los cuales fue solicitada.

Asimismo, respecto a sus cuestionamientos a la probabilidad de detección y a la gravedad del daño causado que han sido evaluadas por el TRASU, debemos reiterar que en el presente caso se ha establecido el monto de la multa en el límite mínimo previsto. Sin perjuicio de ello, respecto a la probabilidad de detección, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, como se ha mencionado anteriormente, la información contenida en los expedientes de reclamo analizados no resulta suficiente para determinar la existencia de información inexacta, toda vez que la información contenida en el formulario de apelación corresponde a las alegaciones del usuario apelante y que en dichos expedientes no se cumplió con elevar las resoluciones emitidas, lo que dificulta la detección de la infracción.

En atención a lo antes mencionado, corresponde desestimar este extremo de los argumentos de
TELEFÓNICA.

En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe Nº 206-GAL/2019, que esta instancia hace suyos, corresponde declarar infundado el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 715 .

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL
PERU S.A.A. contra la Resolución Nº 2 del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios, recaída en el Expediente Nº 001-2019/TRASU/ST-PAS, y en consecuencia: (i) CONFIRMAR la multa impuesta cincuenta y un (51)
UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL, al haber entregado información inexacta en treinta y seis (36) expedientes de apelación elevados al Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 206-GAL/a la empresa TELEFÓNICA
DEL PERU S.A.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano". (iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 206-GAL/2019, la Resolución Nº 1 y la Resolución Nº 2, en el portal web institucional del OSIPTEL:
www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 120-2019-CD/OSIPTEL Declaran infundada apelación y confirman multa impuesta a Telefónica del Perú S.A.A.
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 120-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-10-02
• Fecha de aplicacion : 2019-10-03