11/05/2019

Fundada Parte Apelación Sanción Multa Impuesta RCD OSIPTEL

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran fundada en parte apelación y confirman sanción de multa impuesta a Telefónica del Perú S.A.A. por infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones
RCD 141-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 24 de octubre de 2019
EXPEDIENTE Nº : 0014-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 188-2019-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO :

TELEFÓNICA DEL PERU
S.A…
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran fundada en parte apelación y confirman sanción de multa impuesta a Telefónica del Perú S.A.A. por infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones
RCD 141-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 24 de octubre de 2019
EXPEDIENTE Nº : 0014-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 188-2019-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO :

TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (en adelante TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 00188-2019-GG/ OSIPTEL, mediante la cual se declaró INFUNDADO
el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución de Gerencia General Nº 00301-2017-GG/ OSIPTEL, a través de la cual se le impuso una multa de treinta punto seis (30.6) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal a) del artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL. (ii) El Informe Nº 231-GAL/del 18 de octubre de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de resolución que resuelve la referida solicitud. (iii) Los Expedientes Nº 00014-2016-GG-GFS/PAS y

Nº 00122-2015-GG-GFS; (1)
Artículo 7º. - Incumplimiento de entrega de información La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que:
a) Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calificación de obligatoria de la entrega de la información requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega; (...)".

CONSIDERANDO:



I. ANTECEDENTES:

1. Mediante carta C. 00490-GFS/2016, notificada el 08 de marzo de 2016, comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS, al haberse advertido que habría incurrido presuntamente en la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del RFIS

1
, por cuanto la citada empresa habría incumplido con remitir información faltante de su servicio de acceso a internet en la provincia de Maynas, en el marco del cumplimiento de las velocidades mínimas garantizadas del referido servicio en los respectivos contratos de abonados, información solicitada con carácter obligatorio mediante carta C.2207-GFS/2015 y con plazo perentorio mediante carta C.2332-GFS/2015, otorgándole un plazo de diez (10)
días hábiles para que presente sus descargos por escrito.

2. La Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, la GSF) mediante carta Nº 00619-GFS/2016, notificada el 21 de marzo de 2016, remitió el disco compacto adjunto al Informe de supervisión, dado que el mismo no fue remitido con la carta Nº C. 00490-GFS/2016.

En tal sentido, a fin de garantizar el debido procedimiento, se le otorgó un nuevo plazo de diez (10) días hábiles, con la finalidad de que remita sus descargos por escrito.

3. TELEFÓNICA, mediante carta Nº TP-AR-GGR-0732-16 recibida el 23 de marzo de 2016, remitió la información solicitada.

4. Con Resolución de Gerencia General Nº 00301-2017-GG/OSIPTEL del 19 de diciembre de 2017, notificada el 20 de diciembre de 2017, se impuso a TELEFÓNICA una Multa de treinta punto seis (30.6) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal a) del artículo 7 del RFIS.

5. Mediante escrito presentado el 15 de enero de 2018, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración.

6. Con Resolución de Gerencia General Nº 00188-2019-GG/OSIPTEL del 26 de agosto de 2019, notificada el 28 de agosto de 2019, se declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

7. Mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación.

8. TELEFÓNICA hizo uso de la palabra ante el Consejo Directivo el 24 de octubre de 2019.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS), y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 2 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
APELACIÓN:

En su Recurso de Apelación TELEFÓNICA, solicita que se revoque la sanción argumentando lo siguiente:

3.1. Que se estaría vulnerando el Principio de Tipicidad.

3.2. Que no se han aplicado correctamente los atenuantes.

3.3. Que se declare la nulidad porque no se ha evaluado la aplicación de una medida menos gravosa.

3.4. Que existen vicios en la resolución relativos a la presentación del Informe Final de Instrucción.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
En cuanto a los argumentos de TELEFÓNICA, se considera lo siguiente:

4.1. Con relación al debido procedimiento y el Principio de Tipicidad Señala TELEFÓNICA que, para que se configure el incumplimiento del artículo 7 del RFIS es necesario que en un solo requerimiento escrito se haya exigido información de manera obligatoria y con un plazo perentorio.

Asimismo, señala que no resulta valido que la imputación se base en las dos cartas mencionadas en la imputación de cargos. En primer lugar porque la norma establece que debe darse con la emisión de un solo requerimiento y que este requerimiento debe incluir la calificación obligatoria y el plazo perentorio.

Añade TELEFÓNICA que el OSIPTEL en la Resolución Nº 028-2016-CD/OSIPTEL, estableció que la claridad de la carta de imputación de cargos es un elemento sustancial del trámite del procedimiento sancionador.

Al respecto, con relación a lo señalado por TELEFÓNICA, se aprecia en el folio 1 del Expediente Nº 00014-2016-GG-GFS/PAS, la carta C. 490-GFS/2016, notificada el 8 de marzo de 2016, en la cual, la GSF
comunicó a TELEFÓNICA el inicio del PAS, al haber advertido que dicha empresa habría incurrido en la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del RFIS, señalando lo siguiente:
"Sobre el particular, de conformidad con lo expuesto en el Informe Nº 00100- - GFS/2016, cuya copia se adjunta y forma parte de la presente misiva, su representada habría incurrido en la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS, toda vez que no presentó al OSIPTEL
información faltante de su servicio de acceso a internet en la provincia de Maynas, en el marco del cumplimiento de las velocidades contratadas y garantizadas del referido servicio en los respectivos contratos de abonados, información solicitada con carácter obligatorio mediante carta Nº C.2207-GFS/2015 y con plazos perentorios establecidos mediante carta Nº C.2332-GFS/2015." (Subrayado agregado)
Asimismo, se observa en el folio 13 del expediente del PAS, la copia de la página 23 del Informe Nº 100-GFS/2016, en la cual, la GSF indicó lo siguiente:
"Ahora bien, dicha información faltante de entrega por parte de TDP fue nuevamente solicitada por el OSIPTEL
mediante carta C. 2332-GFS/2015, notificada el 11 de diciembre de 2015, habiéndosele otorgado un plazo perentorio de cuatro (4) días hábiles para su entrega. Sin embargo, a la fecha de emisión del presente informe. TDP
no había remitido la información faltante solicitada.

Al respecto, de la actuación de TDP en la presente supervisión, se ha podido evidenciar un comportamiento renuente a entregar toda la información solicitada dentro de los plazos señalados para tal fin, habiendo incumplido con la entrega de información en los plazos otorgados." (Subrayado agregado)
Sobre el particular, se advierte que en el Informe Nº 100-GFS/2016 que sustentó el inicio del PAS, se indicó que a través de la carta Nº C.2332-GFS/2015 notificada el 11 de diciembre de 2015, se requirió a TELEFÓNICA de forma obligatoria, remita la información faltante solicitada con la carta Nº C.2207-GFS/2015 dentro de un plazo perentorio de cuatro (04) días hábiles.

Asimismo, en el folio 363 del Expediente Nº 00122-2015-GG-GFS, se verifica del contenido de la Carta Nº C.2332-GFS/2015, que no solo se reiteró la información que había sido requerida mediante carta Nº C.2207-GFS/2015, sino que se enumera la información faltante que requiere el OSIPTEL y para su cumplimiento otorga un plazo perentorio de 04 (cuatro) días hábiles, lo cual motivó que la GSF inicie el presente PAS, puesto que la precitada empresa habría incurrido en la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del RFIS.

En ese sentido, si bien en la carta del inicio del PAS
se hizo referencia a las cartas Nº C. 2207-GFS/2015 y Nº C. 2332-GFS/2015, lo cierto es que la configuración de la infracción al literal a. del artículo 7 del RFIS, se analizó (2)
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.
a partir del incumplimiento por parte de TELEFÓNICA
al requerimiento de información solicitado a través de la carta Nº C. 2332-GFS/2015 y no de la carta Nº C. 2207-GFS/2015, tal como se indicó en el Informe Nº 100-GFS/2015 que sustentó la imputación de cargos.

Cabe resaltar además que la referencia a la carta Nº C. 2207-GFS/2015, se debe a que en ella se encontraba detallada la información que fue requerida inicialmente, y con el fin de enfatizar las circunstancias en las que se da el requerimiento de información a la empresa TELEFÓNICA
con relación a la verificación de la prestación del servicio de acceso a internet fijo ADSL brindado por TELEFÓNICA
en la provincia de Maynas, y considerando que la información que faltaba entregar es la detallada en la carta Nº C. 2332-GFS/2015, la cual es requerida con carácter de obligatoria y en un plazo perentorio.

Por lo expuesto, queda claro que por la carta Nº C.

2207-GFS/2015 no se imputan los cargos a TELEFÓNICA, sino por la carta Nº C. 2332-GFS/2015; siendo así, en el presente PAS no se han vulnerado los Principios de Tipicidad, Predictibilidad o de Confianza Legítima.

Finalmente, con relación a la Resolución Nº 028-2016-CD/OSIPTEL cabe precisar que lo señalado en dicha resolución no es aplicable al presente PAS, en tanto que, en dicho caso la primera instancia resolvió imponerle una sanción que difería de lo señalado en la Carta de Notificación de Cargos, y en el presente caso, la empresa operadora no cuestiona lo señalado en la Carta de Notificación de Cargos sino el contenido de las cartas con las que OSIPTEL requirió la entrega de información y cuyo incumplimiento dio inicio al presente PAS; por tanto, el fundamento no resulta aplicable al presente caso.

4.2. Con relación a la notificación defectuosa de la Carta de Imputación de Cargos y la correcta aplicación de los atenuantes de responsabilidad Señala TELEFÓNICA que con fecha 8 de marzo de 2016, la GSF remitió la Carta C.00490-GFS/2016 sin el disco compacto que debió ser adjuntado al Informe de Supervisión, por lo que considera que dicha notificación de inicio del PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del RFIS, resulta defectuosa.

Agrega que la GSF advirtió el error de su primera notificación y notificó la Carta Nº 00619-GFS/2016, el 21 de marzo de 2016, otorgándole un nuevo plazo de 10 días hábiles para que efectúen sus descargos.

Señala también que con la Carta TP-AR-GGR-0732-16, notificada el 23 de marzo de 2016, remitieron la información y reconocieron el incumplimiento, por lo que la Gerencia General resolvió reducir la multa en 40% por la aplicación de atenuantes como el reconocimiento, cese de la conducta y reversión de efectos. Señala también TELEFÓNICA que, en el marco del presente PAS, estaba vigente el artículo 18 del RFIS, antes de su modificación, el mismo que fue modificado por el artículo primero de la Resolución de Consejo Directivo Nº 056-2017-CD-OSIPTEL, el 20 de abril de 2017. Añade que es importante hacer hincapié respecto al día en que inició el PAS para conocer si el mencionado artículo es aplicable al presente caso y corresponde que se apliquen atenuantes de entre 30% y 60% por haberse configurado el cese y la reversión de efectos.

Ahora bien, con relación a lo señalado por la empresa operadora, cabe precisar que la Carta C.00490-GFS/2016, notificada el 8 de marzo de 2016, mediante la cual se comunicó a TELEFÓNICA el inicio del PAS por el incumplimiento de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del RFIS, señala que adjunta el Informe Nº 00100-GFS/2016 y que el mismo forma parte integrante de la Carta y por tanto de su motivación.

Asimismo, con la Carta C. 00619-GFS/2016, notificada el 21 de marzo de 2016, se señaló que se observó que no se adjuntó el CD al Informe Nº 100-GFS/2016, remitido mediante Carta C.00490-GFS/2016 y por ello procedían a adjuntar el CD conteniendo los anexos mencionados en el informe y en función de ello, se le otorgó a TELEFÓNICA
un nuevo plazo de diez (10) días hábiles para que presenten sus descargos.

En ese sentido, teniendo en cuenta que el artículo 24 del TUO de la LPAG, establece que la notificación del acto administrativo deberá contener el texto íntegro del acto administrativo, incluyendo su motivación, y el artículo 26.1 de la misma norma, señala que, en caso se demuestre que la notificación se ha realizado sin las formalidades y los requisitos legales, la autoridad ordenará que se rehaga, subsanando las omisiones en las que se hubiera incurrido, y de conformidad con el artículo 27 de la referida norma, la notificación defectuosa por omisión de alguno de sus requisitos de contenido, surtirá efectos legales a partir de la fecha en que el interesado manifiesta expresamente haberla recibido, si no hay prueba en contrario.

Por tanto, la fecha de inicio del PAS es el 21 de marzo de 2016, fecha en la que el OSIPTEL notifica correctamente el Informe Nº 100-GFS/2016 y sus anexos.

En ese orden de ideas, resulta necesario tener en cuenta cual era el texto del RFIS que se encontraba vigente al momento en que ocurrieron los hechos. En el caso concreto, el incumplimiento de TELEFÓNICA de remitir la información solicitada por el OSIPTEL, con relación al cumplimiento de las velocidades contratadas y garantizadas del servicio de acceso a internet fijo ADSL
brindado por TELEFÓNICA en la Provincia de Maynas, Departamento de Loreto, fue el 18 de diciembre de 2015, y el texto vigente del RFIS era el que se aprobó mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/ OSIPTEL, que a continuación se transcribe:
"Capítulo II
Regímenes de Beneficios Artículo 18.- Régimen de beneficios La Empresa Operadora contará con los siguientes beneficios: (i) Cuando, hasta el quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del procedimiento sancionador, la Empresa Operadora acredite que se ha producido el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y la reversión de todo efecto derivado, el OSIPTEL reducirá la multa a imponer dentro de un rango de treinta por ciento (30%) a sesenta por ciento (60%).

En caso la reversión del efecto derivado requiera un tiempo adicional, la Empresa Operadora deberá alcanzar, dentro del plazo antes indicado, una propuesta para su culminación. El otorgamiento del beneficio estará condicionado a la aprobación que el OSIPTEL otorgue a dicha propuesta.

El incumplimiento de la propuesta para la reversión del efecto derivado constituye infracción leve, independiente de la infracción que la origina, e implica la revocación del respectivo beneficio.

Este beneficio no será aplicable en el supuesto de reincidencia en la comisión de la infracción. (ii) (...) (Subrayado y resaltado no son originales)
Posteriormente, el 21 de diciembre de 2016, con la publicación del Decreto Legislativo Nº 1272 que modificó la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, ahora TUO de la LPAG
3
, se introdujo el siguiente atenuante de responsabilidad:
"Artículo 255.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones 1.- (...)
2.- Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:
a) Si iniciado un procedimiento administrativo sancionador el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito.

En los casos en que la sanción aplicable sea una multa esta se reduce hasta un monto no menor de la mitad de su importe.
b) Otros que se establezcan por norma especial." (Subrayado y resaltado no son originales) (3)
El TUO de la LPAG fue poste.riormente modificado con el Decreto Legislativo Nº 1452 y posterior a ello se aprobó el TUO de la LPAG
mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

Esta circunstancia atenuante fue recogida, mediante la modificación del RFIS, a través de la Resolución de Consejo Directivo Nº 056-2017-CD/OSIPTEL, incluyéndose el siguiente texto:
"Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Los factores mencionados se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General. (...)" (El subrayado no es original)
En atención al Principio de Irretroactividad, establecido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, resulta aplicable la disposición contenida en el RFIS, antes de su modificación, al haberse encontrado vigente en el momento en que TELEFÓNICA incurrió en la conducta sancionada, así como cuando se produjo la subsanación, la cual fue realizada el 23 de marzo de 2016 y, considerando, además, que las disposiciones que se emitieron posteriormente no le son, en forma objetiva, más favorables.

Dicho lo anterior, se procede a analizar la aplicación de los factores atenuantes de responsabilidad, sobre la base de la sanción de multa determinada válidamente por la primera instancia.
• En el presente caso, de la información que consta en el expediente se verifica que TELEFÓNICA cesó la comisión de la infracción con la presentación de la CARTA TP-AR-GGR-0732-16 recibida el 23 de marzo de 2016, debido a que presentó a la GSF la información que le fue requerida mediante Carta C.

2332-GFS/2015 el 11 de diciembre de 2016, y la notificación del inicio del procedimiento sancionador fue el 21 de marzo de 2016. Por tanto el cese de la conducta infractora se realizó dentro de los cinco (5)
días de iniciado el PAS.
• Por otro lado, con relación a la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa se debe tomar en consideración que la Real Academia Española define como "reversión"
a la restitución de algo al estado que tenía. Siendo así, a efectos de analizar si TELEFÓNICA revirtió los efectos lesivos de la conducta ilícita, consistente en no entregar información dentro de un determinado plazo, se evaluará la necesidad y los efectos de tener la información en el plazo requerido.

Al respecto, la resolución de primera instancia señala que el envío de información fuera del plazo establecido retrasa la función supervisora del OSIPTEL, pero que en el presente caso con la entrega de la información se llevó a cabo la reversión de los efectos, lo que habría permitido al OSIPTEL emitir una medida correctiva a la empresa operadora por el incumplimiento de la velocidad mínima garantizada en la Provincia de Maynas (expediente Nº 001-2016-GG-GFS/MC).

Ahora bien, con relación al porcentaje que corresponde reducir la sanción a imponer, es importante resaltar que la infracción por la falta de entrega de información en el plazo requerido, se encuentra vinculada a una conducta que ha producido afectación a usuarios, ya que está relacionada al incumplimiento de las velocidades contratadas y garantizadas del servicio de acceso a internet. Sin embargo, se está considerando también la oportunidad en que se realiza el cese y la reversión de la conducta, en el presente caso el cese y la reversión se dieron con posterioridad al inicio del PAS. En este sentido, atendiendo a las particularidades del caso, se considera razonable reducir la sanción en un 40%.

Como se observa, la primera instancia tuvo en cuenta, al momento de resolver, la subsanación producida el día 23 de marzo de 2016, como parte del análisis conjunto que desarrolló sobre los criterios de graduación de la sanción, siendo los demás criterios: el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción, la probabilidad de detección de la infracción, la naturaleza y gravedad de la infracción, el perjuicio económico causado, la reincidencia en la comisión de la infracción, la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor y, la capacidad económica del sancionado.

En este contexto, la primera instancia determinó, luego de considerar todos los criterios antes señalados, la imposición de una multa en el monto mínimo permitido para las infracciones calificadas como graves (51 UIT).

En tal sentido, y de acuerdo a lo ya argumentado se concluye que corresponde reducir en un 40% la multa base calculada por la primera instancia, debiendo imponerse una multa de TREINTA PUNTO SEIS (30.6)
UIT considerando que TELEFONICA subsanó la omisión entregando la información antes del quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del PAS y no habiendo efectos adicionales que revertir de conformidad con lo señalado en el artículo 18 del RFIS.

4.3. Sobre la imposición de medidas menos gravosas y la vulneración al Principio de Razonabilidad TELEFÓNICA señala que la función fiscalizadora y sancionadora permite al OSIPTEL imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras por el incumplimiento de las normas que le son aplicables.

Asimismo, señala que la administración debió imponer una comunicación preventiva, una medida correctiva o en el peor de los casos la sanción menos gravosa prevista para la infracción imputada a la luz de las circunstancias y hechos que han expuesto.

Teniendo en cuenta los argumentos planteados por la empresa operadora, corresponde evaluar si la Primera Instancia tuvo en cuenta el Test de Razonabilidad (en sus dimensiones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad) a efectos de determinar la sanción impuesta a TELEFÓNICA.
• Con relación al juicio de adecuación se verifica que la sanción impuesta busca disuadir o desincentivar la comisión de infracción. Se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones, con mayor razón si no es la primera vez que TELEFÓNICA incumple el artículo 7 del RFIS, como se verá seguidamente.
• Con relación al juicio de necesidad, debe evaluarse, con relación a la medida por adoptar, si existen otras medidas igualmente satisfactorias pero a la vez menos lesivas, para el fin que se pretende alcanzar, que -en este caso- es que el OSIPTEL pueda contar con la información necesaria y oportuna a fin de cumplir con las funciones supervisoras y regulatorias que le atañen como Organismo Regulador, lo cual finalmente, redundará en el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones y en beneficios a los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones, y que en el presente caso era la necesidad de verificar el cumplimiento de las velocidades contratadas y garantizadas del servicio de acceso a internet fijo ADSL brindado por TELEFÓNICA
en la Provincia de Maynas, Departamento de Loreto.

Sin embargo, corresponde mencionar que en los Procedimientos Administrativos Sancionadores seguidos en los Expedientes Nº 00001-2017-GG-GSF/ PAS y Nº 00005-2016-GG-GFS/PAS, TELEFÓNICA
ha sido sancionada por el incumplimiento, entre otros, de la obligación contenida en el artículo 7 del RFIS. Al respecto, el Consejo Directivo ratificó la multa impuesta
a través de la Resolución Nº 105-2017-CD/OSIPTEL
4
y la Resolución Nº 193-2018-CD/OSIPTEL
5
.

Por consiguiente, si dicha multa no fue suficiente para asegurar un comportamiento diligente por parte de TELEFÓNICA, menos lo sería una amonestación o una medida correctiva.

En tal sentido, dadas las circunstancias descritas, este Colegiado considera que sí resulta necesaria la imposición de una multa a efectos de persuadir a TELEFÓNICA para que adecúe su conducta a la normativa bajo análisis de este PAS.
• Con relación al juicio de proporcionalidad, TELEFÓNICA cuestiona el monto de la multa. Sin embargo, debe tenerse presente ante la comisión de una infracción grave, corresponde imponer una multa entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF)
6
, dependiendo del resultado de la evaluación de la comisión de la infracción.

Ahora bien, la Gerencia General determinó que correspondía aplicar una multa de CINCUENTA Y UN (51) UIT (sanción más baja dentro del rango que resulta establecido para las infracciones graves), y teniendo en cuenta el análisis efectuado en el numeral anterior se aplica una reducción del 40%, por atenuante de responsabilidad por cese y reversión de la conducta, imponiendo finalmente una sanción de TREINTA PUNTO
SEIS (30.6) UIT.

Por tanto, la multa que corresponde aplicar en el presente caso es del TREINTA PUNTO SEIS (30.6) UIT;
monto que no vulnera el Principio de Razonabilidad por las razones expuestas de manera precedente.

4.4. Con relación a que se produjeron vicios esenciales en el Informe Final de Instrucción TELEFÓNICA señala que los informes finales de instrucción solían contener no solo el tipo de infracción al que correspondía una determinada sanción, sino también, el resultado de la graduación de la multa a proponer, la cual se encuadraba entre los rangos estipulados para cada tipo de infracción leve, grave o muy grave. En ese sentido, citan los Informes Nº 00065-TRASU/2018 y 00051-TRASU/2018 en los que el OSIPTEL si propuso una recomendación con la indicación de la cantidad de
UIT.

Considera que se ha vulnerado el Principio al Debido Procedimiento al proponer un IFIS sin recomendación de multa y agrega que el artículo 255 numeral 5 del TUO de la LPAG establece que "la autoridad instructora formule un informe final de instrucción en él se determina, de manera motivada, las conductas que se consideran probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda".

Finalmente, señala que la GSF vulneró el Derecho de Defensa al proponer un Informe Final de Instrucción sin recomendación de multa. Señala que cuando el órgano instructor solía proponer una multa, los administrados tenían la posibilidad de cuestionar también el análisis de la graduación.

Como ya se ha señalado en reiteradas oportunidades, conforme a lo establecido en el TUO de la LPAG, salvo disposición legal expresa, los informes se presumen facultativos y no vinculantes, de modo que el contenido del Informe Final de Instrucción elaborado por la GSF
en su calidad de Órgano Instructor del procedimiento sancionador, no resulta imperativo a la Gerencia General, quien finalmente determina si existe responsabilidad por la comisión de una infracción administrativa y determina la sanción a imponer, en caso corresponda; considerando que dicho órgano acorde con lo dispuesto en el artículo 255 del TUO de la LPAG, es el competente para evaluar y decidir la aplicación de la sanción u otra medida, de acuerdo a lo previsto por el artículo 21 del RFIS.

Es pertinente señalar que el Informe FinaI de Instrucción, contiene claramente los hechos que se le imputan a TELEFÓNICA y la norma aplicable, así como la propuesta de sanción - una (1) multa entre cincuenta y un (51) UIT a ciento cincuenta (150) UIT , por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS.

Sin perjuicio de ello, como también ha señalado la Gerencia General, resulta importante precisar que si bien de la revisión de los informes emitidos por el TRASU, se advierte que se efectúa una recomendación de forma expresa de la multa a imponer; ello no invalida el Informe Final de Instrucción materia del presente PAS, en la medida que la GSF, en el marco de lo dispuesto en el artículo 20 del RFIS, recomendó la imposición de una (1) multa de acuerdo al rango establecido para las infracciones graves en el artículo 25 de la LDFF, oscila cincuenta y un (51) UIT y ciento cincuenta (150) UIT.

Por lo que no se evidencia vulneración alguna al Debido Procedimiento y el Derecho de Defensa.

4.5. Sobre los anteriores pronunciamientos emitidos en casos de las empresas AMÉRICA MÓVIL
y VIETTEL
Señaló TELEFÓNICA que en las Resoluciones Nº 151-2018-CD/OSIPTEL y Nº 047-2018-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo revocó las sanciones impuestas y recomendó la imposición de medidas menos gravosas, por lo que deben de ser tomadas en cuenta en aplicación del Principio de Predictibilidad.

Al respecto, se ha analizado las resoluciones del Consejo Directivo alegadas por TELEFÓNICA, verificándose que cada una de ellas cuenta con circunstancias especiales y particulares, cuyos fundamentos no pueden ser trasladados al presente caso, tal como se describirá a continuación:

1. Con relación a la Resolución Nº 151-2018-CD/ OSIPTEL, encontramos que efectivamente la conducta infractora también fue la establecida en el artículo 7 del RFIS. Sin embargo, el Consejo Directivo precisó que debió tenerse en cuenta que dicha información ya no viene siendo requerida por el OSIPTEL, así como se tuvo en cuenta la cantidad de reportes que no cumplió con remitir en cada caso (un reporte). Dichas circunstancias difieren del presente caso, razón por la cual no puede aplicarse dicho fundamento.

2. Con relación a la Resolución Nº 047-2018-CD/ OSIPTEL, encontramos que en ese caso la conducta infractora también fue el artículo 7 del RFIS. Sin embargo, en el análisis correspondiente a la razonabilidad de la sanción impuesta, se señaló que se trataba de los primeros reportes de información periódica que entregaba dicha empresa, y respecto al servicio portador de larga distancia e internet, se precisó que si bien en el periodo de evaluación la empresa VIETTEL contaba con la capacidad de red instalada, no contaba aún con abonados para la prestación del servicio, por lo que la información que hubiera sido remitida no podía alterar el análisis realizado por el regulador. En ese sentido, los fundamentos esgrimidos por el Consejo Directivo en dicha resolución no resultan aplicables al presente caso.

En consecuencia, se descarta la vulneración al Principio de Predictibilidad, debiendo de confirmarse la sanción impuesta.

Habiéndose descartado la vulneración de los Principios del Debido Procedimiento, Tipicidad, Predictibilidad, Razonabilidad y de conformidad con el artículo 6 del TUO de la LPAG, no corresponde declarar la nulidad de las Resoluciones Nº 0188-2019-GG/OSIPTEL y Nº 301-2017-GG/OSIPTEL. (4)
Se sancionó a Telefónica del Perú con cincuenta y un (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS. (5)
Se sancionó a Telefónica del Perú con cuarenta y tres punto tres (43.3) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS. (6)
Ley Nº 27336, Ley de desarrollo de las funciones y facultades del organismo supervisor de inversión privada en telecomunicaciones - OSIPTEL.

V. PUBLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN:

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano; de conformidad con el artículo 33º de la LDFF .

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 719 .

SE RESUELVE:



Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL
PERU S.A.A., contra la Resolución de Gerencia General Nº 00188-2019-GG/OSIPTEL en el extremo referido a la aplicación de la norma en el tiempo vinculado al artículo 18 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones; y, en consecuencia, corresponde;

CONFIRMAR la sanción de multa de treinta punto seis (30.6) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal a) del artículo 7 de la misma norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Desestimar la solicitud de nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 00188-2019-GG/ OSIPTEL y la Resolución de Gerencia General Nº 00301-2017-GG/OSIPTEL.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano". (iii) La publicación de la presente Resolución, la Resolución Nº 00301-2017-GG/OSIPTEL, la Resolución Nº 188-2019-GG/OSIPTEL y el Informe Nº 231-GAL/ en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel. gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

  • Titulo: RCD 141-2019-CD/OSIPTEL Declaran fundada en parte apelación y confirman sanción de multa impuesta a Telefónica del Perú S.A.A. por infracción grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones
  • Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
  • Numero : 141-2019-CD/OSIPTEL
  • Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
  • Fecha de emision : 2019-11-05
  • Fecha de aplicacion : 2019-11-06
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