Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico Declaran fundado en parte el recurso de reconsideración parcial interpuesto por Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. contra la Res. Nº 039-2019-CD-OSITRAN RCD 0050-2019-CD-OSITRAN Lima, 6 de noviembre de 2019 VISTOS: El recurso de reconsideración parcial interpuesto por Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. contra la Resolución de Consejo sábado, noviembre 09, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico
Declaran fundado en parte el recurso de reconsideración parcial interpuesto por Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. contra la Res. Nº 039-2019-CD-OSITRAN
RCD 0050-2019-CD-OSITRAN
Lima, 6 de noviembre de 2019
VISTOS:

El recurso de reconsideración parcial interpuesto por Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN; el Informe Conjunto Nº 0138-2019-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), de la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, y de la Gerencia de Asesoría Jurídica; el Memorando Nº 0167-2019-SCD-OSITRAN de la Secretaría del Consejo Directivo; el Informe Nº 0040-2019-GRE-OSITRAN, de la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos; el "Informe que sustenta la votación respecto del recurso de reconsideración interpuesto por Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN", emitido por dos (02) integrantes del Consejo Directivo; y,

CONSIDERANDO:

Que, el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley de Supervisión de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público, aprobada mediante Ley Nº 26917, establece que es misión de OSITRAN regular el comportamiento de los mercados en los que actúan las entidades prestadoras, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios; con el fin de garantizar la eficiencia en la explotación de la infraestructura de transporte de uso público;

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Que, por su parte, el literal b) del numeral 7.1 del artículo 7 de la precitada Ley, atribuye a OSITRAN la función reguladora, y en tal virtud, la función de operar el sistema tarifario de la infraestructura bajo su ámbito, lo que incluye la infraestructura portuaria de uso público;

Que, el literal b) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (LMOR), aprobada por la Ley Nº 27332, establece que la función reguladora de los Organismos Reguladores comprende la facultad de fijar tarifas de los servicios bajo su ámbito;

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Que, el artículo 2 del Reglamento de la LMOR, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM y sus modificatorias, así como el artículo 17 del Reglamento General de OSITRAN (REGO), aprobado mediante Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias, establecen que la función reguladora será ejercida exclusivamente por el Consejo Directivo del Organismo Regulador;

Que, el citado artículo 17 del REGO, a su vez, señala que el Consejo Directivo sustenta sus decisiones en los informes técnicos que emite la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, encargada de conducir e instruir los procedimientos tarifarios; y la Gerencia de Asesoría Jurídica, que tiene a su cargo la evaluación de los aspectos jurídicos relacionados al procedimiento tarifario;

Que, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 043-2004-CD/OSITRAN y sus modificatorias se aprobó el Reglamento General de Tarifas de OSITRAN (RETA), el cual establece la metodología, reglas, principios y procedimientos que aplicará OSITRAN cuando fije, revise o desregule las tarifas aplicables a la prestación de los servicios derivados de la explotación de la infraestructura de transporte de uso público, ya sea que el procedimiento se inicie de oficio o a pedido de parte;

Que, el artículo 24 del RETA precisa que cuando las Entidades Prestadoras cuentan con un Contrato de Concesión se rigen, en cuanto a las reglas de procedimientos para la fijación, revisión y aplicación de las tarifas por los servicios derivados que presten de la explotación de la Infraestructura de Transporte de Uso Público, por lo estipulado en el RETA, salvo que dicho Contrato contenga normas específicas diferentes;

Que, el 9 de septiembre del 2009, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, el MTC), en representación del Estado Peruano, quien a su vez actúa a través de la Autoridad Portuaria Nacional, suscribió con Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. (en adelante, TPE o Concesionario) el Contrato de Concesión para el diseño, construcción, financiamiento, conservación y explotación del Terminal Portuario de Paita (en adelante, el Contrato de Concesión);

Que, conforme con la disposición contractual citada, el "Factor de Productividad" será fijado para periodos quinquenales, mientras que la infl ación se determinará anualmente; precisándose que dentro de cada quinquenio
sólo podrán modificarse las tarifas máximas para refl ejar el efecto de la infl ación, manteniéndose inalterable el valor del "Factor de Productividad";

Que, el 7 de diciembre de 2018, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 038-2018-CDOSITRAN, basada en el Informe Conjunto Nº 033-18- IC-OSITRAN elaborado por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y la Gerencia de Asesoría Jurídica, este Regulador, entre otros, dispuso el inicio del procedimiento de revisión de oficio de las tarifas máximas aplicables a los servicios portuarios regulados del Terminal Portuario de Paita (en adelante, TPP) durante el periodo comprendido entre el 3 de octubre de y el 2 de octubre de 2024, así también, se dispuso el inicio del procedimiento de desregulación tarifaria de oficio para el Servicio Estándar a la Carga Rodante y el Servicio de Transbordo a la Carga Rodante;

Que, a través de la citada resolución del Consejo Directivo, se estableció, que, de conformidad con el artículo 53 del Reglamento General de Tarifas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 043-2004-CD-OSITRAN (RETA), se concedía un plazo máximo de treinta (30) días hábiles, prorrogable de forma excepcional y por única vez por un período máximo de igual duración, para que el Concesionario presente su Propuesta Tarifaria respecto de la revisión de tarifas máximas en el TPP;

Que, el 7 de marzo de 2019, el Concesionario remitió a este Organismo Regulador su propuesta tarifaria mediante Carta Nº 013-TPE/GG;

Que, mediante Memorando Nº 0117-2019-GRE-OSITRAN, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos remite a la Gerencia General: el Informe "Propuesta de Desregulación y Revisión del Factor de Productividad en el Terminal Portuario de Paita: 2019-2024", que se aplicará durante el periodo comprendido entre el 3 de octubre de y el 2 de octubre de 2024, elaborada por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos; y por la Gerencia de Asesoría Jurídica de OSITRAN; la propuesta de resolución del Consejo Directivo; la exposición de motivos y la relación de documentos que sustentan la propuesta;

Que, el 19 de junio de 2019, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 0029-2019-CDOSITRAN, basada en el Informe Conjunto Nº 033-18- IC-OSITRAN elaborado por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y la Gerencia de Asesoría Jurídica, este Regulador dispuso: (i) aprobar el Informe "Propuesta de Desregulación y Revisión del Factor de Productividad en el Terminal Portuario de Paita: 2019-2024" y sus anexos; (ii) disponer la publicación de la Resolución de Consejo Directivo Nº 0029-2019-CD-OSITRAN, el proyecto de resolución de desregulación y de revisión tarifaria de las tarifas máximas del Terminal Portuario de Paita para el periodo 2019-2024; su exposición de motivos, y la relación de documentos que la sustentan; (iii) encargar a la Gerencia de Atención al Usuario de Ositrán convocar a la Audiencia Pública Descentralizada, en atención a lo dispuesto por el artículo 44 del RETA, tanto para el procedimiento de desregulación como para el procedimiento de revisión tarifaria; (iv) conceder un plazo de veinte (20) días para que los interesados remitan por escrito sus comentarios o sugerencias; y, (v) notificar la resolución al Concesionario y al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Que, el 10 de julio de 2019, el Concesionario presentó sus comentarios a la Propuesta de Desregulación y Revisión del Factor de Productividad en el Terminal Portuario de Paita: 2019-2024 (en adelante, la Propuesta Tarifaria del Ositrán);

Que, con fecha 11 de julio de 2019, en la ciudad de Piura, se realizó la Audiencia Pública Descentralizada en la cual la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos expuso los criterios, metodología, estudios, informes y modelos económicos que sirvieron de base para la elaboración de la Propuesta Tarifaria del Ositrán;

Que, con fecha del 07 de agosto de 2019, el Concesionario hizo uso de la palabra ante el Consejo Directivo del Ositrán, con el objetivo de exponer sus comentarios a la Propuesta Tarifaria de Ositrán;

Que, mediante Memorando Nº 0174-2019-GRE-OSITRAN, de fecha 16 de agosto de 2019, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos remitió a la Gerencia General el Informe "Desregulación y Revisión del Factor de Productividad en el Terminal Portuario de Paita: 2019- 2024"; elaborado por dicha Gerencia con la participación de la Gerencia de Asesoría Jurídica en lo relativo a la evaluación de los aspectos jurídicos relacionados al procedimiento tarifario. Dicho informe incluyó la matriz de comentarios hechos por los interesados a la Propuesta Tarifaria del Ositrán, aplicable a las tarifas de los servicios portuarios regulados prestados en el TPE. Adicionalmente, se incluyó el proyecto de resolución correspondiente y su exposición de motivos;

Que, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN del 10 de setiembre de 2019, sustentado en el Informe "Desregulación y Revisión del Factor de Productividad en el Terminal Portuario de Paita:

2019-2024" elaborado por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y por la Gerencia de Asesoría Jurídica, el Consejo Directivo del Ositrán dispuso, entre otros, (i) aprobar la desregulación del Servicio Estándar a la Carga Rodante y del Servicio de Transbordo a la Carga Rodante brindados en el Terminal Portuario de Paita, y (ii)
aprobar el factor de productividad aplicable a los servicios regulados en el Terminal Portuario de Paita, ascendente a 5,30% (cinco y 30/100 puntos porcentuales) que estará vigente entre el 3 de octubre de y el 2 de octubre de 2024;

Que, mediante escrito s/n recibido el día 18 de setiembre de 2019, el Concesionario interpuso recurso de reconsideración parcial contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN, solicitando que se declaren la nulidad de los artículos 2º a 5º de la mencionada resolución, relativos a la determinación del Factor de Productividad del Terminal Portuario de Paita que estará vigente entre el 3 de octubre del y el 2 de octubre de 2024. Asimismo, en dicha comunicación el Concesionario solicitó que, en tanto se resuelva su recurso de reconsideración, se suspendan los efectos de los artículos 2º a 5º de la resolución impugnada;

Que, asimismo, a través de su escrito presentado el 18 de setiembre de 2019, el Concesionario solicitó se le conceda el uso de la palabra ante el Consejo Directivo del Ositrán. Dicho pedido fue concedido para el día 02 de octubre de 2019, a través del Oficio Nº 0173-2019-SCD-OSITRAN de fecha 25 de setiembre de 2019;

Que, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 0044-2019-OSITRAN de fecha 27 de setiembre de 2019, sustentada en el Informe Conjunto Nº 0130-2019-IC-OSITRAN (GAJ-GRE), el Consejo Directivo del Ositrán desestimó el pedido de suspensión de ejecución de los artículos 2º al 5º de la Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN requerida por el Concesionario.

Dicha resolución fue notificada al Concesionario con fecha 25 de septiembre de 2019, a través del Oficio Nº 173-2019-SCD-OSITRAN;

Que, con fecha 01 de octubre de 2019, el Concesionario presentó un escrito a fin de que sea tomado en consideración por el Consejo Directivo del Ositrán, al resolver su recurso de reconsideración;

Que, con fecha del 02 de octubre de 2019, los representantes del Concesionario hicieron el uso de la palabra ante el Consejo Directivo del Ositrán;

Que, con fecha 07 de octubre de 2019, el Concesionario presentó un escrito adicional referido a su recurso de reconsideración;

Que, con fecha 15 de octubre de 2019, se llevó a cabo una reunión en las instalaciones del Ositrán, entre los representantes del Concesionario y funcionarios de la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y de la Gerencia de Asesoría Jurídica. Dicha reunión se llevó a cabo a solicitud de los representantes del Concesionario, los cuales, en la mencionada reunión, reiteraron los argumentos formulados en su recurso de reconsideración;

Que, con fecha 21 de octubre de 2019, el Concesionario presentó un escrito adicional reiterando los argumentos formulados en su recurso de reconsideración;

Que, mediante el Informe Conjunto Nº 0138-2019-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, y la Gerencia de Asesoría Jurídica de OSITRAN analizaron los argumentos esgrimidos en el recurso de reconsideración interpuesto por el Concesionario, concluyendo lo siguiente:
"178. De acuerdo con los argumentos expuestos en el presente Informe, corresponde concluir lo siguiente: (i) La resolución impugnada no vulnera el derecho a la debida motivación. En efecto, en el Informe que sustenta la resolución impugnada se expusieron los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron la aplicación de la metodología del año proforma en el caso en mención.

Asimismo, en dicho Informe se abordaron cada uno de los comentarios que fueron formulados por el Concesionario durante el procedimiento tarifario, explicándose en cada caso las razones por las cuales se desestimaron los mismos. Por tanto, en la resolución impugnada se motivó debidamente su decisión de aplicar la metodología del "año proforma" para la estimación de la tasa de variación del insumo (capital). (ii) La resolución impugnada no vulnera el Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima contemplado en el T exto Único Ordenado de la Ley General del Procedimiento Administrativo, Ley Nº 27444, ni el Derecho a la Igualdad de Trato plasmado en la Constitución Política del Perú.

Por el contrario, en consonancia con ambos presupuestos normativos, en la resolución impugnada se aplicó la metodología del "año proforma" para la estimación de la tasa de variación del insumo (capital) siguiendo el criterio aplicado en las revisiones del Factor de Productividad del AIJCH (concluidas en 2013 y 2018), las cuales fueron citadas expresamente en el informe que sustenta la resolución impugnada. Dichos antecedentes, resultan pertinentes y aplicables al caso del TPE.

Asimismo, respecto a las revisiones tarifarias citadas por el Concesionario (primera revisión del Factor de Productividad del Terminal Norte Multipropósito del Terminal Portuario del Callao y la cuarta Revisión Tarifaria del Terminal Portuario de Matarani), si bien en dichos casos no se aplicó la metodología del "año proforma", dichos son diferentes al caso del TPE, por lo que erróneamente se podría alegar una vulneración al Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima o del Derecho de Igualdad de Trato como alega el Concesionario. (iii) La resolución impugnada no se emitió vulnerando el debido procedimiento, toda vez que en dicho acto no se adoptó un cambio de criterio como sostiene el Concesionario. En efecto, en la resolución impugnada se realizó una precisión en el cálculo del WACC, debido a que, en la etapa de comentarios a la Propuesta Tarifaria del Ositrán, el Concesionario advirtió la existencia de una inconsistencia en dicho cálculo. Asimismo, la precisión que se efectuó en el cálculo del WACC -en atención a dicho comentario formulado por el Concesionario- se encuentra acorde con el criterio desarrollado en la mencionada Propuesta Tarifaria. Además, como consecuencia de haberse aceptado dicho comentario del Concesionario, el Factor de Productividad del TPP pasó de 5.74% a 5.30%, por lo que carece de asidero alegar una supuesta afectación como plantea el Concesionario en su recurso de reconsideración.

179. Por tanto, en base de los argumentos esgrimidos en el presente Informe, corresponde declarar infundado el pedido de nulidad formulado en el recurso de reconsideración parcial interpuesto por el Concesionario contra los artículos 2º a 5º de la Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN, desestimar en todos sus extremos los argumentos formulados en su recurso de reconsideración y, en consecuencia, confirmar los artículos 2º a 5º de la Resolución de Consejo Directivo
Nº 039-2019-CD-OSITRAN."
Que, luego de evaluar y deliberar, el Consejo Directivo en mayoría y con voto dirimente de la Presidencia de Consejo Directivo, manifiesta su posición de acoger los fundamentos y sentido del Informe Conjunto Nº 0138-2019-IC-OSITRAN (GRE-GAJ) en todos sus extremos, salvo en la metodología del año proforma, que no se considera que deba ser aplicada en el presente caso, razón por la cual acordó, entre otros, declarar fundado en parte el Recurso de Reconsideración, encargando a la Secretaría de Consejo Directivo que solicite a la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos efectúe el cálculo del factor de productividad, sin considerar el año proforma, a fin que el mismo sea incorporado en la resolución del Consejo Directivo, lo cual fue requerido mediante Memorando Nº 0167-2019-SCD-OSITRAN y atendido mediante Informe Nº 0040-2019-GRE-OSITRAN;

Que, en atención a lo indicado, se deberá declarar fundado en parte el recurso de reconsideración parcial presentado en el extremo referido a la aplicación de la metodología del año proforma; y, por tanto, se verá modificado el factor de productividad en -4,70% (menos cuatro y 70/100 puntos porcentuales), de acuerdo a lo indicado en el Informe Nº 0040-2019-GRE-OSITRAN, aplicable a los servicios regulados en el T erminal Portuario de Paita contenido en los artículos 2º y 3º de la Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN, de acuerdo al "Informe que sustenta la votación respecto del recurso de reconsideración interpuesto por Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN", confirmándose las demás disposiciones contenidas en la Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN;

Que, los fundamentos y conclusiones del Informe Conjunto Nº 0138-2019-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), el Informe Nº 0040-2019-GRE-OSITRAN y el "Informe que sustenta la votación respecto del recurso de reconsideración interpuesto por Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN" constituyen parte integrante de la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 6.2 del artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo
Nº 004-2019-JUS;

Por lo expuesto, y en virtud de las funciones previstas en el Reglamento General del OSITRAN, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias, así como en el Reglamento de Organización y Funciones del OSITRAN, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-2015-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión Extraordinaria Nº 685-2019-CD-OSITRAN, de fecha 30 de octubre de 2019;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar fundado en parte el recurso de reconsideración parcial interpuesto por Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN, de conformidad con las consideraciones contenidas en el Informe Conjunto Nº 0138-2019-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), el Informe Nº 0040-2019-GRE-OSITRAN y el "Informe que sustenta la votación respecto del recurso de reconsideración interpuesto por Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN", los mismos que constituyen parte integrante de la presente resolución, en consecuencia el factor de productividad a que se refiere los artículos 2 y 3 de dicha resolución, aplicable a los servicios regulados en el Terminal Portuario de Paita, asciende a -4,70% (menos cuatro y 70/100 puntos porcentuales), confirmándose las demás disposiciones contenidas en la Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN.

Artículo 2º.- Notificar la presente Resolución, el Informe Conjunto Nº 0138-2019-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), el Informe Nº 0040-2019-GRE-OSITRAN, así como el "Informe que sustenta la votación respecto del recurso de reconsideración interpuesto por Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN" a Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. y al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Artículo 3º.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial "El Peruano" y su difusión en el portal institucional (www.ositran.gob.pe). Asimismo, disponer la difusión del Informe Conjunto Nº 0138-2019-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), el Informe Nº 0040-2019-GRE-OSITRAN y el "Informe que sustenta la votación respecto
del recurso de reconsideración interpuesto por Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 039-2019-CD-OSITRAN", en el Portal Institucional (www.ositran.gob.pe).

Regístrese, comuníquese y publíquese.

VERÓNICA ZAMBRANO COPELLO
Presidenta del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 0050-2019-CD-OSITRAN Declaran fundado en parte el recurso de reconsideración parcial interpuesto por Terminales Portuarios Euroandinos Paita S.A. contra la Res. Nº 039-2019-CD-OSITRAN
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 0050-2019-CD-OSITRAN
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-11-09
• Fecha de aplicacion : 2019-11-10