6/12/2020

Infundados Recursos Apelación Multas Impuestas RCD OSIPTEL

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundados recursos de apelación y confirman multas impuestas a Telefónica del Perú S.A.A. y a América Móvil S.A.C.
RCD 041-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 6 de marzo de EXPEDIENTE Nº :Expediente Nº 00071-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA :Recurso de apelación contra la Resolución Nº 004-2020-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El recurso de apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL …
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundados recursos de apelación y confirman multas impuestas a Telefónica del Perú S.A.A. y a América Móvil S.A.C.
RCD 041-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 6 de marzo de EXPEDIENTE Nº :Expediente Nº 00071-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA :Recurso de apelación contra la Resolución Nº 004-2020-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El recurso de apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 004-2020-GG/ OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 276-2019-GG/OSIPTEL que dispuso sancionar por la comisión de:
a) una infracción leve relativa al incumplimiento en el artículo 45 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones 1
(en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), respecto a las interrupciones registradas en el segundo semestre del 2017.
b) una infracción grave relativa al artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 2
(en adelante, RFIS) dado que no habría entregado la totalidad de la información requerida mediante la Carta Nº 366-GSF/2019 dentro del plazo correspondiente. (ii) El Informe Nº 045-GAL/del 28 de febrero de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y, (iii) El Expediente Nº 00071-2019-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 027-2019-GG-GSF.


CONSIDERANDO:



I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Carta Nº 1376-GSF/2019, notificada el 11 de julio de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a TELEFÓNICA
el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) considerando lo siguiente:

Norma Art. Conducta Servicio Afectado Infracción TUO de las Condiciones de Uso 45
Realizar devoluciones fuera del plazo establecido a abonados de 1 220 246 servicios (activos)
afectados por interrupciones registradas en el segundo semestre del año 2017.


Telefonía Móvil, Televisión de Paga, Acceso a Internet y telefonía fija.

Leve No efectuar devoluciones a abonados de 150171 servicios (inactivos) afectados por interrupciones registradas en el segundo semestre del año 2017.

No efectuar devoluciones a abonados de 3248 servicios afectados por 8 interrupciones registradas en el segundo semestre del año 2017.

Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 3
(RFIS)
7
No remitió la totalidad de la información requerida mediante la Carta Nº 366-GSF/2019
dentro del plazo, dado que: a) mediante Carta TDP-988-AR-GRR-19, Nº TDP-1020-AR-GRR-19 y Nº TDP-1082-GRR-19, remitió información fuera de plazo; y, b) no remitió información respecto a noventa y tres (93)
tickets (9746 servicios).

Grave 1.2. El 28 de agosto de 2019, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, TELEFÓNICA remitió sus descargos mediante carta Nº TDP-2571-AR-ADR-19.

1.3. El 7 de octubre de 2019, la GSF remitió a la Gerencia General el Informe Nº 160-GSF/2019 (en adelante, Informe Final de Instrucción) que contiene el análisis de los descargos presentados por TELEFÓNICA
1.4. Posteriormente, mediante la Carta Nº 692-GG/2019, notificada el 11 de octubre de 2019, se trasladó a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción, a fin que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.5. Con la Carta Nº TDP-4135-AR-ADR-19, recibida el 4 de noviembre de 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.6. Mediante Resolución Nº 276-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 13 de noviembre de 2019
4
, la Gerencia General resolvió lo siguiente:

Norma Conducta imputada Decisión Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso 3248 servicios afectados por 8 interrupciones Respecto a 414 abonados no correspondía devolución alguna, dado que a la fecha de la interrupción no se les facturó por el servicio afectado.

DAR POR
CONCLUIDO
Devolver fuera de plazo a 2646
abonados
SANCIONAR
con 50 UIT
No devolver a 188 abonados Realizar devoluciones fuera del plazo establecido a abonados de 1 220 246 servicios (activos)
No efectuar devoluciones a abonados de 150171
servicios (inactivos)
Artículo 7 del RFIS
Respecto al incumplimiento del requerimiento de información formulado mediante la Carta Nº 366-GSF/2019.

SANCIONAR
con 51 UIT
Asimismo, la Gerencia General impuso una Medida Correctiva 5
con la finalidad que TELEFÓNICA remita información pendiente y garantice la ejecución de las devoluciones.

1.7. El 4 de diciembre de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 276-2019-GG/OSIPTEL.

1
Aprobado mediante Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2
Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

3
Aprobado por Resolución Nº 087-20132-CD/OSIPTEL.

4
Mediante la Carta Nº 586-GCC/2019 emitida por la Gerencia de Comunicación Corporativa.

5
La misma que se detalla a continuación:
"- Devolver dentro del plazo de tres (3) meses, contados desde el día siguiente de la notificación de la presente Resolución, los montos que correspondan respecto de las siguientes líneas:
· 150 171 líneas con el servicio inactivo, por el monto de S/. 389 726.80.
· 188 líneas activas, de las cuales no se cuenta con la información del monto a devolver.
- Remitir la información de las devoluciones efectuadas a las que se hace referencia en el numeral precedente, dentro del plazo de un (1) mes contado desde el vencimiento del plazo para efectuar las devoluciones señaladas en el numeral precedente, de acuerdo al formato contenido en el Anexo 1 de la presente Resolución.
- Remitir la información requerida señalada en el Anexo 2 de la carta Nº C.00366-GSF/2019, relacionada a ciento ochenta y ocho (188) líneas correspondientes al primer semestre de 2018, dentro del plazo de un (1) mes contado desde el día siguiente de la notificación de la presente Resolución.".

6
Mediante la Carta Nº 010-GCC/emitida por la Gerencia de Comunicación Corporativa.

7
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS y sus modificatorias.

1.8. Mediante Resolución Nº 004-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 7 de enero 2020
6
, la Gerencia General resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración.

1.9. El 28 de enero de 2020, TELEFÓNICA, interpuso el Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 004-2020-GG/OSIPTEL y, posteriormente, a través de la carta Nº TDP-0354-AR-ADR-20, recibida el 29 de enero de 2020, solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos.

1.10. Con la Carta Nº TDP-0792-AG-ADR-20, recibida el 4 de marzo de 2020, TELEFÓNICA presentó información adicional.

1.11. El 5 de marzo de 2020, se realizó el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 7
, (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
APELACIÓN:

Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada debe ser revocada son los siguientes: (i) Respecto a las devoluciones correspondientes a ex abonados de 150 171 cuyos servicios se encuentran inactivo (baja), considera que debería declararse el archivo, tal como fue considerado en los procedimientos de supervisión seguidos en los Expedientes Nº 00148-2018-GSF y Nº 053-2019-GSF; dado que, a través de la página web comunicó las devoluciones de los montos por el servicio afectado. (ii) Corresponde aplicar el eximente de responsabilidad administrativa, respecto de las infracciones imputadas, en la medida que antes del inicio del PAS: a) realizó las devoluciones de las líneas activas e inactivas; y, b)
presentó la información requerida por la GSF. (iii) Se habría vulnerado los Principios de Razonabilidad y de Predictibilidad, en tanto, en anteriores oportunidades se ha impuesto multas menores por los mismos incumplimientos. (iv) La imposición de sanciones mediante la Resolución Nº 276-2019-GG/OSIPTEL así como la Medida Correctiva, constituiría un exceso de punición. (v) Corresponde que se declare la nulidad de la Medida Correctiva, respecto a la remisión de información del periodo 2018 - I; en tanto los hechos investigados en el presente PAS corresponden al periodo 2017 - II.

IV. ANÁLISIS:

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, este Colegiado considera lo siguiente:

5.1 Sobre las devoluciones correspondientes a abonados cuyos servicios se encuentran inactivo (baja)
TELEFÓNICA solicita que, en virtud al Principio de Predictibilidad, se declare el archivo del PAS en el extremo de los 150 171 servicios que se encuentran inactivos (baja), dado que comunicó -a través de su página web- sobre la devolución de los montos vinculados a tales líneas.

Agrega que, conforme a la supervisión del periodo 2017-I y la medida correctiva tramitada en los Expedientes Nº 148-2018-GSF y Nº 053-2019-GSF , respectivamente; la GSF determinó el archivo de tales expedientes, en tanto TELEFÓNICA habría comunicado a través de su página web las devoluciones.

Sobre el particular, es preciso señalar que conforme establecen los artículos 40 y 45 del TUO de las Condiciones de Uso, las empresas operadoras cuentan con dos (2) meses para realizar las devoluciones derivadas de interrupciones que afectaron al servicio, la cual se realiza en la misma moneda en que se facturó el servicio, indistintamente de si las mismas deban ser efectuadas respecto de abonados activos y/o ex abonados. En ese sentido, la baja del servicio, por sí misma, no debe configurar una imposibilidad para realizar la devolución.

Ahora bien, conforme establece el artículo 1220 del Código Civil, se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación, es decir, cuando el acreedor acepta el pago.

No obstante, el referido Código también regula la figura del pago por consignación que es la que satisface el deudor con intervención judicial. Dicha figura se presenta de manera excepcional, entre otros supuestos, cuando el acreedor está ausente, a fin de que éste pueda ejercer su obligación y con ello quedar liberado.

Siendo así, se considerará como cumplida la obligación de devolver solamente cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes sobre la base de lo dispuesto en el artículo 40 del TUO de las Condiciones de Uso. Sin embargo, de tratarse de un ex abonado que la empresa operadora haya acreditado que no puede ser ubicado, de manera excepcional, se podría valorar que la empresa operadora haya desplegado todos los esfuerzos para poner a disposición de dicho abonado las devoluciones pendientes, a fin de dar cumplimiento a su obligación.

Teniendo en cuenta lo señalado, se tiene que el plazo para ejecutar las devoluciones respecto a las 150 171 líneas inactivas era entre el 3 de setiembre de 2017 al 14 de abril de 2018, sin embargo TELEFÓNICA, tal como reconoce, no cumplió con efectuar las devoluciones correspondientes.

Por lo tanto, si bien TELEFÓNICA alega que realizó la publicación de las devoluciones en su página web el 3 de abril de 2019, esta Gerencia considera que con ello no se da por cumplida la obligación de devolver.

De otro lado, respecto al archivo de este extremo del PAS que solicita TELEFÓNICA, en atención a lo resuelto en los Expedientes Nº 00148-2018-GSF y Nº 053-2019-GSF , esta Gerencia comparte lo sostenido por la Gerencia General dado que si bien tales procedimientos fueron archivados aplicando un criterio de razonabilidad; ello fue debido a las diversas circunstancias presentadas, las cuales detallamos a continuación: (i) En el primer caso, TELEFÓNICA presentó al OSIPTEL la información de las devoluciones y/o descuentos que correspondían efectuar para su publicación en su página web y, posteriormente, en la publicación en la página web del OSIPTEL. Conviene señalar que, del mismo modo, dicha la información publicada en la página web de TELEFÓNICA correspondiente a los ex abonados contenía el cálculo del monto a devolver publicado y el OSIPTEL validó que éste era el correcto, lo cual no ocurre en el presente caso, tal como se advierte en el Informe Nº 233-GSF/SSDU/2018. (ii) En el segundo caso, TELEFÓNICA: (i) publicó el monto pendiente a devolver a través de su página web en relación a los ex abonados; y, (ii) realizó las siguientes acciones adicionales, tales como envío de SMS y/o correos electrónicos informando las devoluciones, lo cual fue acreditado a través de los log de envío de SMS y los log de envío de correos electrónicos; hechos que no han ocurrido en este procedimiento.

Considerando lo expuesto, se descarta alguna afectación al Principio de Predictibilidad invocado por TELEFÓNICA; y, en consecuencia, no procede el archivo del PAS respecto a las 150 171 líneas con servicio inactivo involucradas en el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso.

5.2 Sobre los eximentes de responsabilidad administrativa TELEFÓNICA invoca lo previsto en el literal f) del artículo 257 del TUO de la LPAG, con la finalidad de solicitar los eximentes de responsabilidad administrativa respecto a las infracciones sobre el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso y el artículo 7 del RFIS; en tanto, sostiene que antes del inicio del PAS: a) realizó las devoluciones de las líneas activas e inactivas; y, b)
presentó la información requerida por la GSF.

Sobre este último aspecto, TELEFÓNICA precisa que en relación a noventa y tres (93) tickets no le habría correspondido remitir información antes del inicio del PAS;
dado que, sobre tales tickets aún no había efectuado las devoluciones respectivas.

Al respecto, el literal f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG establece como causal eximente de responsabilidad la subsanación voluntaria por parte del posible sancionado antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador.

En el marco de lo establecido en el TUO de la LPAG, el numeral iv) del artículo 5 del RFIS dispone lo siguiente:
"Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad Se consideran condiciones eximentes de responsabilidad administrativa las siguientes: (...)
iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22.

Para tales efectos, deberá verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución."
[Subrayado agregado]
En ese sentido, conforme a la disposición normativa antes invocada se tiene que, a efectos de eximir de responsabilidad al administrado, debe verificarse que la infracción haya cesado y revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, toda vez que la subsanación debe ser voluntaria, el RFIS refiere que la subsanación debe haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación.

Cabe agregar que, a efectos de analizar el cese de la conducta infractora -y, de ser el caso, aplicar el eximente de responsabilidad administrativa- se debe tomar en cuenta la totalidad de los hechos que comprenden a la referida conducta.

En ese sentido, respecto al incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso -vinculadas a las devoluciones debido a las interrupciones registradas en el segundo semestre de 2017- se tiene que, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, se verifica que antes de la fecha del inicio del PAS, TELEFÓNICA mantenía pendiente de efectuar las devoluciones a sus ex abonados de ciento cincuenta mil ciento setenta y un (150 171) líneas y a los abonados de las 188 líneas relacionadas a ocho (8) tickets; razón por la cual, no se verifica el cese de la conducta.

Del mismo modo, respecto al incumplimiento del artículo 7 del RFIS, si bien TELEFÓNICA mediante las cartas Nº TDP-988-AR-GRR-19, Nº TDP-1020-AR-GRR-19 y Nº TDP-1082-GRR-19 presentó información que le fue requerida mediante Carta Nº 366-GSF/2019
8
antes del inicio del presente PAS, conviene precisar que no se envió la información de la fecha de baja del servicio, aspecto que fue solicitado por la GSF; razón por la cual, no se verifica el cese de la conducta.

De otro lado, en relación a la información vinculada a los noventa y tres (93) tickets, corresponde indicar que el requerimiento efectuado por la GSF mediante la Carta Nº 366-GSF/2019 no se limitaba a aquella información generada a raíz de una devolución ya efectuada, sino que también abarcaba información de, por ejemplo, número de servicio, código, modalidad, renta mensual, etc., aspectos que son conocidos por TELEFÓNICA; razón por la cual, la empresa operadora no se encontraba limitada a remitir únicamente la información relativa a devoluciones efectuadas.

En consecuencia, TELEFÓNICA se encontraba obligada a remitir la información requerida de los noventa y tres (93) tickets, en su integridad, hecho que no ha ocurrido en el presente PAS.

En consecuencia, no se verifica alguna subsanación voluntaria de la integridad de las de las conductas infractoras antes del inicio del PAS alegado por TELEFÓNICA; y, por ende, no corresponde aplicar el eximente de responsabilidad.

5.3 Sobre la determinación de las multas impuestas TELEFÓNICA manifiesta que la Gerencia General vulneró el Principio de Razonabilidad en tanto, en cuanto a la comisión de la infracción del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso: a) no obtuvo beneficio ilícito dado que realizó las devoluciones e, inclusive, por montos superiores; b) no existen perjuicios económicos;
y, c) realizó todas las acciones destinadas a devolver los montos respectivos (tales como: publicación en su página web y en diario de mayor circulación).

Además, respecto de la sanción vinculada al incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, TELEFÓNICA refiere que se habría afectado el Principio de Predictibilidad dado que mediante Resolución Nº 083-2019-CD/OSIPTEL se confirmó una multa de once (11) UIT por la comisión de la misma conducta, la cual resulta menor a la impuesta en el presente PAS.

Por otro lado, respecto de la sanción vinculada al incumplimiento del artículo 7 del RFIS, TELEFÓNICA
expresa que mediante Resolución Nº 079-2019-GG/ OSIPTEL, la Gerencia General sancionó a América Móvil Perú S.A.C. con cuarenta con 80/100 (40,8) UIT;
razón por la cual, TELEFÓNICA solicita la aplicación de los mismos criterios para la determinación de la sanción correspondiente.

Asimismo, TELEFÓNICA precisa que, respecto del requerimiento de información vinculado a noventa y tres (93) tickets -específicamente, a ciento ochenta y ocho (188) líneas- conforme a la Carta Nº TDP-2489-AF-GGR-19 se remitió información sobre ciento veintidós (122)
líneas, lo cual debe ser evaluado al momento de cuantificar la sanción respectiva.

Ahora bien, en cuanto a la determinación de las multas impuestas, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los PAS, en concordancia con el numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG, establece que las autoridades 8
Cabe indicar que, en la referida carta la GSF requirió información sobre devoluciones y descuentos de 1653 tickets de acuerdo al siguiente detalle:

ACTIVOS Adicionar estos campos si Estado Inactivo Nº ticket Código Único de identifica_
ción
Nº servicio Modalidad (prepago o postpago)
Renta mensual (inc.

IGV)
Monto devuelto más intereses (inc. IGV)
Moneda (soles o dólares)
Fecha de devo_
lución Nº del recibo donde se hizo la devo_
lución Estado (Activo o Inactivo)
Fecha de baja del servicio Nombre o razón social Nº del docu_
mento (DNI,
RUC, CE)
Lugar donde cobrar Resulta_
dos para el cobro
9
TELEFÓNICA presentó: (i) capturas de pantalla bajo la denominación "Ajuste de facturas" y "Nro. de documentos encontrados" (Anexo 1); y, (ii) un archivo excel (Anexo 2) que acreditaría la devolución de 144 líneas afectadas.

10
Conforme al siguiente detalle:

Concepto Nº de casos
DEVOLUCIONES
REALIZADAS
FUERA DEL PLAZO
Realizó devoluciones fuera de plazo ( Antes de iniciado el PAS)
1 220 246
Realizó devoluciones fuera de plazo (Después de iniciado el PAS)
2 646
DEVOLUCIONES
NO REALIZADAS
Devolución no realizada a líneas dadas de baja 150 171
Devolución no realizada (correspondiente a 8
tickets)
188
TOTAL DE AFECTADOS 1 373 251
deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

En ese sentido, de la revisión de la Resolución Nº 276-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual sancionó a TELEFÓNICA en el presente PAS, se aprecia que la Gerencia General aplicó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: (i) beneficio ilícito; (ii) probabilidad de detección; (iii) circunstancias de la comisión de la infracción; entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF). En ese sentido, el hecho que TELEFÓNICA
discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que lo resuelto por la Gerencia General adolezca de un defecto en su motivación.

Así, en cuanto a la sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, si bien TELEFÓNICA realizó las devoluciones sobre determinadas líneas activas, se tiene que: (i)
respecto a 1 220 246 líneas, TELEFÓNICA efectuó la devolución antes del inicio del PAS, sin embargo, el plazo promedio de devolución en exceso fue de entre 5
y 573 días; y, (ii) en cuanto a 2 646 líneas activas, las devoluciones se realizaron con posterioridad al inicio del PAS (el 12, 15 y 16 de julio de 2019). Además, corresponde indicar que, TELEFÓNICA no ejecutó las devoluciones respecto a 150 171 servicios (inactivos) y 188 líneas.

Bajo dicho escenario, corresponde tener en cuenta que el incumplimiento al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso involucra un costo de oportunidad asociado a las devoluciones, en tanto éstas representaron una potencial fuente de ingresos para TELEFÓNICA durante el tiempo que ésta no efectuó las devoluciones correspondientes.

Asimismo, deben considerarse los costos evitados por la empresa operadora en contratar o capacitar al personal necesario y a fin optimizar sus sistemas a efectos de procesar adecuadamente la información sobre las devoluciones y descuentos pendientes o la programación de las devoluciones y así cumplir con efectuar las mismas dentro del plazo establecido; razones por las cuales, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, se advierte la existencia de un beneficio ilícito.

Además, en cuanto a la existencia del perjuicio económico, corresponde señalar que TELEFÓNICA
mantiene pendiente de efectuar la devolución por un monto de S/. 389 726.80 correspondiente a 150
171 líneas con el servicio inactivo; así como las devoluciones a 188 líneas con servicio activo, que se vieron afectados por interrupciones durante el segundo semestre del 2017.

De otro lado, es importante señalar que si bien TELEFÓNICA, a través de la carta Nº TDP-0792-AG-ADR-20 de fecha 4 de marzo de 2020, adjuntó información relacionada a las devoluciones efectuadas a 144 líneas afectadas 9
, este Colegiado advierte que dichas devoluciones habrían sido efectuadas con posterioridad a la notificación de la Resolución Nº 276-2019-GG/ OSIPTEL que impuso la sanción y la Medida Correctiva que ordenaba efectuar las referidas devoluciones.

En ese sentido, la información remitida a través de dicha comunicación corresponde ser evaluada en el marco de la verificación del cumplimiento de la Medida Correctiva y no en el presente PAS.

Asimismo, en cuanto a las presuntas acciones desplegadas por TELEFÓNICA a efectos de cumplir con el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde indicar que la publicación en su página web y en un diario de mayor circulación a efectos de comunicar las devoluciones pendientes por los servicios afectados, no constituyen elementos suficientes que permitan acreditar el cumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso; en todo caso, respecto a los servicios inactivos, TELEFÓNICA debió agotar todos medios posibles (como por ejemplo: remitir correos, mensajes de texto en los números de contacto, entre otros) para cumplir con su obligación dentro del plazo previsto en el artículo 40 del mismo texto legal.

Ahora bien, respecto a la Resolución invocada por TELEFÓNICA, esto es la Resolución Nº 083-2019-CD/ OSIPTEL, mediante la cual se impuso una multa menor por la comisión de la infracción al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde indicar que, en dicho caso en particular se evaluó la afectación de quince mil seiscientos noventa (15 690); sin embargo, en el presente PAS la afectación es significativamente mayor, en tanto el número de los afectados (entre abonados y ex abonados)
asciende a un millón trescientos setenta y tres doscientos cincuenta y uno (1 373 251)
10
; por lo cual, no resulta pertinente la resolución invocada por TELEFÓNICA.

De otro lado, respecto a la multa impuesta por el artículo 7 del RFIS relativa a la falta de entrega de la información requerida mediante la Carta Nº 366-GSF/2019
dentro del plazo correspondiente, se tiene que, como consecuencia de la evaluación de los criterios graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, la Gerencia General determinó sancionar con cincuenta y uno (51) UIT; esto es, aplicó el límite mínimo de la multa para dicha infracción calificada como grave. Así, cabe indicar que, en el presente PAS, para la determinación de la multa impuesta resultó indistinto el número de líneas vinculadas a la solicitud de información formulada por la GSF, en la medida que, se verifica la entrega de la totalidad de la información requerida por la GSF dentro del plazo, lo cual no ocurrió en el presente
PAS.

Adicionalmente, respecto a la Resolución invocada por TELEFÓNICA, esto es la Resolución Nº 079-2019-GG/ OSIPTEL, mediante la cual se impuso una multa menor por la comisión de la infracción al artículo 7 del RFIS, corresponde indicar que, en dicho caso en particular la Gerencia General señaló que AMÉRICA MÓVIL remitió toda la información requerida por la GSF antes del inicio de dicho PAS; razón por la cual, decidió aplicar el atenuante de responsabilidad de veinte por ciento (20%)
sobre la multa base. Sin embargo, conforme a lo expuesto en el apartado precedente, TELEFÓNICA no ha remitido la totalidad de la información solicitada por la GSF antes del inicio del presente PAS; por lo cual, no corresponde aplicar el criterio contenido en la resolución invocada por
TELEFÓNICA.

Considerando lo expuesto, carece de asidero lo manifestado por TELEFÓNICA sobre dicho extremo.

5.4 Sobre el exceso de punición TELEFÓNICA alega que la Gerencia General vulneró el Principio de Razonabilidad en tanto la imposición de sanciones mediante la Resolución Nº 276-2019-GG/ OSIPTEL así como la Medida Correctiva, constituiría un exceso de punición.

Al respecto, el artículo 251 del TUO de la LPAG
establece que las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con el dictado de medidas correctivas conducentes a ordenar la reposición o la reparación de la situación alterada por la infracción a su estado anterior. En dicho artículo se dispone además que las medidas correctivas deben estar
previamente tipificadas, ser razonables y ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los bienes jurídicos tutelados que se pretenden garantizar en cada supuesto concreto.

Por su parte, el artículo 22 del RFIS, establece que el la imposición de la sanción o la decisión de no sancionar, no enerva la posibilidad de establecer obligaciones específicas en el mismo acto a través de la imposición de medidas correctivas u otras de similar naturaleza, a efectos de cesar las acciones u omisiones que dieron lugar a la misma, así como revertir los efectos derivados Así, se advierte que la Gerencia General se encuentra habilitada a imponer medidas correctivas, aun en los casos que decida sancionar o no, siempre que la medida se encuentre tipificada y sea razonable, proporcional y se ajuste a la intensidad y necesidades del bien jurídico que pretende garantizar.

Respecto a la medida correctiva impuesta por la Gerencia General -esto es, respecto a la devolución de los montos vinculados a las líneas activas- cabe resaltar que esta se encuentra debidamente tipificada en el artículo 24 del RFIS
11
, en el que se establece que es posible disponer la realización de determinados actos destinados a garantizar el cumplimiento de una obligación legal.

En consecuencia, la medida correctiva impuesta es razonable y se ajusta a la intensidad, proporcionalidad y necesidad del bien jurídico que pretende garantizar, en tanto lo que se ha pretendido con su imposición es que TELEFÓNICA adopte una conducta diligente vinculada al daño generado por la comisión de la infracción. De esta manera, la finalidad de la medida correctiva es que no persista el perjuicio generado a los abonados y/o ex abonados, que pagaron por servicios públicos de telecomunicaciones que no fueron efectivamente prestados por TELEFÓNICA.

Siendo así, la medida correctiva ordenada por la Gerencia General se efectuó de manera adicional a las sanciones respecto a las infracciones materia del presente PAS, en tanto estás últimas se encuentran orientadas a desincentivar la comisión de nuevas infracciones al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso y del artículo 7 del RFIS.

En consecuencia, esta Gerencia considera que lo dispuesto por la Gerencia General no constituye un exceso de punición, en tanto la medida correctiva como las sanciones tienen finalidades distintas; por lo que, se desvirtúa lo manifestado por TELEFÓNICA en dicho extremo.

5.5 Sobre la nulidad de la Medida Correctiva TELEFÓNICA solicita la nulidad de la medida correctiva, en el extremo que la Gerencia General solicitó la remisión de información relacionada a ciento ochenta y ocho (188) líneas correspondientes al primer semestre del 2018; dado que, los hechos investigados en el presente PAS corresponderían al segundo semestre del 2017.

Al respecto, si bien el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso se encuentra vinculado a las interrupciones registradas en el segundo semestre del 2017; corresponde precisar que, el incumplimiento del artículo 7 del RFIS comprende la falta de entrega de información respecto a las líneas que presentaron interrupciones tanto en el segundo semestre del 2017 como en el primer semestre del 2018, lo cual fue requerido mediante la Carta Nº 366-GSF/2019.

En ese sentido, y considerando la omisión de entrega de información, resulta válido que la Gerencia General haya impuesto la medida correctiva respecto a la remisión de entrega de información respecto a las líneas que presentaron interrupciones en el primer semestre del 2018.

Por lo tanto, se desestima la nulidad formulada por TELEFÓNICA sobre dicho extremo.

V. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIONES
De conformidad con el artículo 33 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

En ese sentido, al ratificar este Colegiado la sanción impuesta a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave analizada en el presente informe, esto es respecto al artículo 7 del RFIS, deberá publicarse la presente Resolución.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 736 .

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 045-GAL/2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

SE RESUELVE:



Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A. contra la Resolución Nº 004-2020-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:

1.1 CONFIRMAR la multa impuesta de cincuenta (50) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, dado que, respecto al segundo semestre del 2017: a) efectuó las devoluciones fuera de plazo respecto a 1 222 892 líneas con el servicio activo; y, b) no efectuó las devoluciones respecto a: (i) 150 171 líneas con servicio inactivo; y, (ii)
ocho (8) tickets (188 líneas).

1.2 CONFIRMAR la multa impuesta de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, dado que no entregó la información requerida mediante la Carta Nº 366-GSF/2019
dentro del plazo correspondiente.

1.3 CONFIRMAR la Medida Correctiva impuesta mediante la Resolución Nº 276-2019-GG/OSIPTEL que dispuso:
"- Devolver dentro del plazo de tres (3) meses, contados desde el día siguiente de la notificación de la presente Resolución, los montos que correspondan respecto de las siguientes líneas:
· 150 171 líneas con el servicio inactivo, por el monto de S/. 389 726.80.
· 188 líneas activas, de las cuales no se cuenta con la información del monto a devolver.
- Remitir la información de las devoluciones efectuadas a las que se hace referencia en el numeral precedente, dentro del plazo de un (1) mes contado desde el vencimiento del plazo para efectuar las devoluciones señaladas en el numeral precedente, de acuerdo al formato contenido en el Anexo 1 de la presente Resolución.

11
"Artículo 24.- Tipos de medidas correctivas De manera concurrente o no, se dispondrá las siguientes medidas correctivas: (...) (iii) Devolución del dinero indebidamente pagado a la Empresa Operadora por los usuarios afectados, con los intereses correspondientes; (...)"
1
El Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, fue aprobado con la Resolución de Consejo Directivo Nº 286-2018-CD-OSIPTEL de fecha 28 de diciembre de 2018.

2
A través del Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM se modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, variándose el nombre de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización.

3
Notificada el 21 de noviembre de 2019.
- Remitir la información requerida señalada en el Anexo 2 de la carta Nº C.00366-GSF/2019, relacionada a ciento ochenta y ocho (188) líneas correspondientes al primer semestre de 2018, dentro del plazo de un (1)
mes contado desde el día siguiente de la notificación de la presente Resolución."
Artículo 2º.- DESESTIMAR la nulidad formulada por
TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

4.1 La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. y el Informe Nº 045-GAL/2020.

4.2 La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano".

La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 045-GAL/y las Resoluciones Nº 004-2020-GG/ OSIPTEL y Nº 276-2019-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, 4.3 Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

  • Titulo: RCD 041-2020-CD/OSIPTEL Declaran infundados recursos de apelación y confirman multas impuestas a Telefónica del Perú S.A.A. y a América Móvil S.A.C.
  • Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
  • Numero : 041-2020-CD/OSIPTEL
  • Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
  • Fecha de emision : 2020-06-11
  • Fecha de aplicacion : 2020-06-12
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