8/28/2020

Fundados E Infundados Diversos Extremos Recurso RCDOSIEMO OSINERGMIN

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Energia y Mineria
Declaran fundados e infundados diversos extremos del recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A. contra la Resolución Nº 068-2020-OS/CD
RCDOSIEMO 119-2020-OS/CD
Lima, 25 de agosto de 2020
CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES
Que, con fecha 19 de junio de 2020, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería ("Osinergmin"), publicó la Resolución Nº 068-2020-OS/ CD ("Resol…
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Energia y Mineria
Declaran fundados e infundados diversos extremos del recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A. contra la Resolución Nº 068-2020-OS/CD
RCDOSIEMO 119-2020-OS/CD
Lima, 25 de agosto de 2020

CONSIDERANDO:



1.- ANTECEDENTES
Que, con fecha 19 de junio de 2020, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería ("Osinergmin"), publicó la Resolución Nº 068-2020-OS/ CD ("Resolución 068"), mediante la cual, entre otras disposiciones, se fijaron los Precios en Barra y peajes del Sistema Principal de Transmisión ("SPT"), así como sus fórmulas de actualización, para el período -2021;

Que, con fecha 13 de julio de 2020, la empresa Red de Energía del Perú S.A. (en adelante "REP") interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 068 (en adelante "Recurso"); siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y
ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, REP solicita en su Recurso lo siguiente:

1) Incluir los intereses intercalarios en el valor de inversión de la Ampliación Nº 13, conforme a lo estipulado en el Laudo Arbitral;

2) Modificar el valor de la Remuneración Anual de REP para el Sistema Secundario de Transmisión asumida por la demanda (RA2 SST) y para el Sistema Principal de Transmisión (RA SPT);


3) Precisar sobre la vigencia de las tarifas en barra y la liquidación de los saldos del periodo no actualizado (del 01 de mayo al 03 de julio 2020) en la siguiente regulación tarifaria, conforme al derecho establecido en los respectivos contratos de concesión de transmisión.

2.1 INCLUIR LOS INTERESES INTERCALARIOS
EN EL VALOR DE INVERSIÓN DE LA AMPLIACIÓN
Nº 13, CONFORME A LO ESTIPULADO EN EL LAUDO
ARBITRAL.

2.1.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE
Que, REP solicita que Osinergmin reconozca en el cálculo de la Remuneración Anual de la Ampliación Nº 13
los intereses intercalarios conforme a lo establecido en el Informe Complementario de Deloitte;

Que, REP señala que por lo resuelto en el Laudo Final emitido por el tribunal arbitral constituido al amparo del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en el Caso 22278/ASM/JPA contra el Estado Peruano, representado por el Ministerio de Energía y

Minas, se debe reconocer en la presente regulación tarifaria (mayo - abril 2021) lo siguiente: (i) Reconocimiento de USD 323 882,00 por concepto de intereses intercalarios de la RAA que no fueron reconocidos en la RA mayo 2019 - abril 2020, más los intereses que dicho monto devengue a partir del 22 de octubre de 2018 hasta la fecha efectiva de pago, calculados a la tasa de interés del 12% anual. Es decir, el monto total a reconocer más los intereses hasta abril asciende a US$ 384,951 (expresado a abril 2020), conforme se desprende del numeral 77.21 del Laudo Arbitral. Es decir, a abril 2021 ascendería a USD 431,145
empleando la tasa del 12% conforme lo establecido en referido Laudo; (ii) Adicional a lo señalado en el literal anterior, conforme a lo establecido numeral 94 (iii) de la Decisión del Tribunal Arbitral se ordena que en la determinación de la RAA para los períodos a partir de mayo hasta el fin de la concesión el Estado considere los intereses intercalarios tomando como base el Informe Complementario de Deloitte;

2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, mediante Oficios Nº 2243-2018-MEM/DGE y Nº 2280-2018-MEM/DGE, del 20 y 27 de diciembre de 2018, el Ministerio de Energía y Minas, pone en conocimiento de Osinergmin, la decisión sobre el Caso 22278/ASM/ JPA, para los fines pertinentes dentro del ámbito de competencia del Regulador y solicita se le remita el cálculo de la Remuneración Anual de la Ampliación 13, en los términos de la decisión arbitral;

Que, mediante Oficios Nº 020-2019-OS/GG, Nº 051-2019-OS/GG y Nº 063-2019-OS/GG, del 29 de enero 2019, 28 de febrero 2019 y 14 de marzo de 2019, Osinergmin le remitió los valores resultantes del cálculo solicitado, le comunicó la publicación del proyecto tarifario (Resolución Nº 025-2019-OS/CD) aplicable desde el 01 de mayo de 2019 con los criterios regulatorios aplicados al caso para sus comentarios y le remitió el archivo de cálculo correspondiente;

Que, mediante Resolución Nº 061-2019-OS/CD, del 10 de abril de 2019, se publicaron los precios en barra y los peajes unitarios adicionados al Sistema Principal de Transmisión, aplicables a partir del 01 de mayo de 2019, en donde se incluye la remuneración de Red de Energía del Perú S.A. ("REP"), la que incorporó el valor de la inversión de la auditoría de costos, según el mecanismo contractual, con las fechas de puesta en servicio consideradas como "Puesta de Operación Comercial", según la decisión obtenida del mecanismo contractual ante la controversia generada;

Que, el ordenamiento jurídico aplicable al caso de las Ampliaciones ordena el reconocimiento de la remuneración de la Ampliaciones ejecutadas por REP, con los conceptos como la inversión, la operación y mantenimiento, así como los intereses intercalarios. El instrumento que contiene dichos valores para el cálculo tarifario es el informe de auditoría emitido por una auditora autorizada dentro del proceso contractual;

Que, para este caso concreto, el criterio regulatorio compartido con el Ministerio de Energía y Minas, sobre el inicio del reconocimiento a partir del 09 de mayo de 2017, fecha en la cual, la empresa completó las 3
obras contenidas en la Ampliación Nº 13 (según el Acta de Operación Comercial que remitió la misma REP, diversos documentos en que lo reconocía -carta y recurso administrativo del 2017- y la aplicación aceptada para todas las demás Ampliaciones -anteriores a la Nº 17-)
fue reformado a través del mecanismo contractual por las fechas de puesta en servicio de las 3 obras, tomando en cuenta el 15 de enero, 19 de mayo y 24 de julio del 2014, como fechas de Operación Comercial según las Actas de Puesta en Servicio; las mismas que fueron consideradas en la Resolución Nº 061-2019-OS/CD, sin perjuicio de haber comunicado la posición del Regulador, en diversas comunicaciones al Ministerio de Energía y Minas;

Que, en ese contexto, habiendo reconocido los costos del informe de auditoría con las nuevas fechas, el interés intercalario de dicho informe no era aplicable por haber modificado el inicio del reconocimiento, toda vez que, el interés intercalario es entendido como el interés que aplica desde los desembolsos hasta el inicio del reconocimiento;

Que, al respecto, mediante Oficio Nº 439-2019-GRT del 17 de abril de 2019, Osinergmin le solicitó al Ministerio de Energía y Minas comunique si la auditoría complementaria sobre los intereses intercalarios remitida por REP al Regulador, contaba con su conformidad. Al respecto, el Ministerio de Energía y Minas, mediante Oficio Nº 658-2019-MEM/DGE y Nº 055-2020-MINEM/DGE, del 16 de mayo del 2019 y 13 de enero de 2020, comunicó las observaciones a la auditoría de la Ampliación 13 y que ejercería su facultad contractual de requerir una nueva auditoría;

Que, ahora bien, encontrándose pendiente el reconocimiento del interés intercalario, el mismo que, Osinergmin en aplicación de la normativa sectorial, adopta de los dispositivos contractuales y sobre el cual tiene derecho la concesionaria según el literal a) del numeral 4.2 del Anexo 7 de su Contrato, así como a partir de los Oficios Nº 607-2020-MINEM/DGE y Oficio Nº 099-2020-MINEM/PP del 15 y 23 de junio de 2020, por el cual, se remite el mandato referido a "que en la determinación de la RAA para los períodos a partir de mayo de hasta el fin de la concesión el Estado considere los intereses intercalarios tomando como base el Informe Complementario Deloitte", le corresponde al Regulador reconocer dicho interés en la presente regulación;

Que, de ese modo, se procederá a considerar los resultados del Informe de Auditoría Complementario de Deloitte de fecha 29 de marzo de 2019, dado que dicho documento se trata del instrumento válido para la regulación; es decir, se incluirán los intereses intercalarios de la Ampliación 13 en la determinación de la RAA, y se realizarán los recálculos respectivos en las liquidaciones anuales de REP, teniendo en cuenta los mismos criterios utilizados en la fijación tarifaria, en la que se incorporaron los costos y gastos auditados de la referida ampliación, conforme fue informado mediante Oficio Nº 198-2020-OS/ GG del 30 de junio del 2020, respecto del cual, no se ha recibido respuesta o pronunciamiento al respecto;

Que, esta inclusión además se realiza, en tanto no existe un impedimento que limite la competencia del Regulador, como lo sería la existencia de una causa pendiente de decisión judicial, sin perjuicio que, frente a una eventual nueva auditoría que remplace a la reconocida, dentro del marco contractual u ocurra una modificación de la decisión de la controversia ya sea a través de lo previsto en el Reglamento de Arbitraje de la CCI o vía una anulación judicial, iniciada por el Concedente, Osinergmin adoptará la decisión final, procederá con la liquidación correspondiente en el periodo desde que fuera notificado;

Que, en consecuencia, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado fundado en parte, en tanto que, se reconocerán los intereses intercalarios en función del Informe de Auditoría Complementario de Deloitte, no obstante, se efectuará el cálculo utilizando los criterios de la fijación tarifaria para este concepto y no a partir de los valores que plantea REP en su recurso, en la respectiva resolución complementaria.

2.2 MODIFICAR EL VALOR DE LA REMUNERACIÓN
ANUAL DE REP PARA EL SISTEMA SECUNDARIO
DE TRANSMISIÓN ASUMIDA POR LA DEMANDA (RA2 SST) Y PARA EL SISTEMA PRINCIPAL DE
TRANSMISIÓN (RA SPT).

2.2.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE
Que, REP solicita que Osinergmin modifique el monto de la Remuneración Anual de REP para el Sistema Secundario de Transmisión asumida por la demanda "RA2 SST" en la hoja de cálculo RA_del archivo de Liquidación de REP publicado denominado "Liquidación REP_(PUB)". Así mismo, solicita se recalcule el monto de la Remuneración Anual de REP para el Sistema Principal de Transmisión "RA SPT" debido a la modificación de la "RA2 SST";

Que, REP observa que el valor de Peaje del Sistema Secundario de Transmisión (PESST) consignado es de 85 millones de soles, según la hoja RA_del archivo
de cálculo "Liquidación REP_(PUB)". Dicho valor es erróneo debido a que es el correspondiente a la etapa anterior de Pre-Publicación de la Liquidación de los SST-SCT 2020;

Que, al respecto, REP señala que el valor correcto de PESST a emplear debe ser igual a 77,85 millones de soles según se indica en el archivo de cálculo "7Facturación_
REP_2019(PubLiq10).xlsx" de la Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión SST-SCT
publicado mediante Resolución Nº078-2020-OS/CD;

2.2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, de acuerdo al ordenamiento jurídico aplicable, la remuneración correspondiente a REP, se efectúa a través de la aprobación de las tarifas dentro de la fijación administrativa anual de los precios en barra;

Que, en atención a las medidas de emergencia adoptadas por el Poder Ejecutivo a partir del 15 de marzo de 2020, debido a la pandemia declarada, particularmente, en el artículo 28 del Decreto de Urgencia Nº 029-y sus prórrogas mediante Decreto de Urgencia Nº 053-y Decreto Supremo Nº 087-2020-PCM, se suspendió hasta el 10 de junio del los plazos de inicio y tramitación de los procedimientos administrativos y procedimientos de cualquier índole, incluso los regulados por leyes y disposiciones especiales; reanudándose el cómputo de los referidos plazos el 11 de junio de 2020;

Que, para el caso de la fijación de los precios en barra, no obstante haber recibido los comentarios al proyecto tarifario el 12 de marzo de 2020, se encontraba pendiente la remisión de información hasta el 19 de marzo de por parte de las empresas transmisoras en base a los procedimientos de liquidación, por lo cual, dicho plazo pendiente venció el 17 de junio de 2020. De ese modo, el 18 de junio de se aprobó la Resolución 068 y se publicó el 19 de junio de 2020, la misma que, en sujeción al artículo 152 del RLCE, debía entrar en vigencia a partir del 04 de julio de 2020. Distinto es el caso, de la Resolución Nº 078-2020-OS/CD, cuyo proceso tenía más etapas pendientes por lo que se extendió su aprobación y publicación;

Que, a efectos de superar una situación como la ocurrida, existen reglas de rango legal, pues hasta el inicio de vigencia de las nuevas tarifas, en atención a lo establecido en los artículos 54 y 75 de la LCE y el artículo 154 del RLCE, aplicaron las tarifas aprobadas mediante Resolución Nº 061-2019-OS/CD, con sus modificaciones y actualizaciones;

Que, como acto administrativo la Resolución 068, debía adoptar los valores disponibles al momento de su emisión, tomando los hechos probados producidos previamente, en atención a la competencia temporal y deber de motivación previstos en los artículos 3.1 y 6.1 del TUO de la LPAG, y en sujeción al principio de legalidad y el de verdad material contenidos en el artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG;

Que, los valores aprobados en la Resolución Nº 078-2020-OS/CD no existían ni podrían constituir una fuente de información válida para la Resolución 068 emitida previamente; por consiguiente, la información que podría originar una modificación de la resolución impugnada debe referirse a aquella ocurrida antes del acto administrativo, caso contrario dicho acto sería susceptible de cambio constante. Solo los actos que producen una eficacia anticipada declarada, como lo serían una nulidad o un acto de enmienda, tienen efectos propios antes de su emisión, no siendo el caso de la Resolución Nº 078-2020-OS/CD;

Que, sin perjuicio de lo señalado, se precisa que el PESST corresponde a un monto estimado, cuya recaudación varía en función de la demanda, del Tipo de Cambio, entre otros factores; por lo que, en la oportunidad de la Liquidación Anual, se deberá verificar la recaudación a través de este concepto con la finalidad de garantizar la equivalencia con el monto que correspondió facturar;

Que, en consecuencia, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado;

2.3 VIGENCIA DE LAS TARIFAS EN BARRA Y LA
LIQUIDACIÓN DE LOS SPT/SGT
2.3.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE
Que, REP solicita precisar en la Resolución 068, que mediante el proceso de liquidación del próximo año y conforme a lo establecido en cada Contrato de Concesión, se verificarán y saldarán las diferencias entre lo recaudado y lo que debe percibir como derecho por Contrato cada concesionaria de transmisión, dentro del periodo de liquidación, incluyendo el periodo del 1 de mayo al 3 de julio del 2020;

Que, al respecto, REP indica que, en la Resolución se establece que las Tarifa en Barra respectivas entrarán en vigencia a partir del 04 de julio de 2020, manteniendo para el periodo del 01 de mayo hasta el 03 de julio las tarifas de la fijación de tarifas en barra del periodo regulatorio anterior;

Que, en este sentido, REP considera conveniente precisar en la Resolución, que mediante el proceso de liquidación del próximo año y conforme a lo establecido en cada Contrato de Concesión, se verificarán y saldarán las diferencias entre lo recaudado y lo que debe percibir como derecho por Contrato cada concesionaria de transmisión, dentro del periodo de liquidación, incluyendo el periodo del 1 de mayo al 3 de julio del 2020;

2.3.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, la aplicación tarifaria de este periodo por la Resolución 068 es distinta a un periodo regular, sin embargo, como se ha señalado, ello responde a la sujeción de los dispositivos de rango legal emitidos en la coyuntura de pandemia declarada, del estado de emergencia nacional y particularmente de la suspensión de los plazos administrativos dispuesta mediante Decreto de Urgencia Nº029-2020, Decreto de Urgencia Nº 053-y Decreto Supremo Nº 087-2020-PCM, tal como fue motivado en la resolución impugnada;

Que, en ese marco, Osinergmin se encontraba impedido legalmente de ejercer sus funciones regulatorias antes del 11 de junio de 2020, puesto que, mediante un acto administrativo no se encuentra habilitado a desconocer los mandatos normativos, según lo previsto en el artículo 5.3 del TUO de la LPAG. Precisamente, en cumplimiento del principio de legalidad, el Regulador ciñe sus actuaciones a las disposiciones normativas de carácter general;

Que, asumir la vigencia y efectos de la Resolución 068
para los meses de mayo y junio de significaría dar efectos retroactivos a la decisión que recién tuvo efectos a partir de julio de 2020, situación no permitida por el ordenamiento jurídico. También como se ha manifestado, para los meses de mayo y junio de existe un mecanismo legal previsto desde el año 1992, el cual es conocido por los agentes y brinda continuidad tarifaria, en esta oportunidad fue través de la vigencia extendida de la Resolución Nº 061-2019-OS/CD;

Que, para el caso de los concesionarios que cuenta contractualmente con la garantía de ingresos asegurados, mediante el proceso de liquidación se verificarán y se saldarán las diferencias, entre lo recaudado y lo que le corresponde percibir a cada concesionario de transmisión.

De esta manera, en el siguiente proceso de Liquidación Anual se tendrá en cuenta la remuneración fijada con Resolución Nº 061-2019-OS/CD y con la Resolución 068, sus periodos de vigencia respectivos, y se realizarán los cálculos conforme al procedimiento aprobado con Resolución Nº 055-2020-OS/ CD; por tanto, no corresponde realizar la precisión en los términos solicitados;

Que, conforme lo señala REP, mediante el proceso de liquidación, se verifican y se saldan las diferencias, dentro del periodo de liquidación, entre lo recaudado y lo que le corresponde percibir a cada concesionario de transmisión, según su Contrato de Concesión;

Que, de esta manera, en el siguiente proceso de Liquidación Anual se tendrá en cuenta las respectivas remuneraciones fijadas con Resolución Nº 061-2019-OS/CD y la Resolución 068, y sus periodos de vigencia correspondientes, y se realizarán los cálculos conforme al procedimiento aprobado con Resolución Nº 055-2020-OS/CD y los Contratos de Concesión suscritos entre los concesionarios y el Estado Peruano;

Que, en consecuencia, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado;

Que, finalmente, se han expedido los Informes Técnico Nº 322-2020-GRT y Legal Nº 323-2020-GRT
de la División de Generación y Transmisión Eléctrica, y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, respectivamente, con los que se complementa la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y, De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 009-93-EM; en la Ley Nº 28832, en Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión Nº 29-2020.

RESUELVE:



Artículo 1º.- Declarar fundado en parte el extremo 1) del recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A. contra la Resolución Nº 068-2020-OS/CD, por las razones expuestas en el numerales 2.1.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Declarar infundado los extremos 2) y 3) del recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A. contra la Resolución Nº 068-2020-OS/CD, por las razones expuestas en los numerales 2.2.2
y 2.3.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3º.- Incorporar los Informes Técnico Nº 322-2020-GRT y Legal Nº 323-2020-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 4º.- Disponer que las modificaciones que motive la presente resolución en la fijación de tarifas en barra periodo - 2021 realizada mediante la Resolución Nº 068-2020-OS/CD, se consignen en resolución complementaria.

Artículo 5º.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla junto con los informes a que se refiere el artículo 3, en el Portal Institucional de Osinergmin : http://www.osinergmin. gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2020.aspx.

ANTONIO ANGULO ZAMBRANO
Presidente del Consejo Directivo (e)

NORMA LEGAL:

  • Titulo: RCDOSIEMO 119-2020-OS/CD Declaran fundados e infundados diversos extremos del recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A. contra la Resolución Nº 068-2020-OS/CD
  • Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN
  • Numero : 119-2020-OS/CD
  • Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion en Energia y Mineria - Organismos Reguladores
  • Fecha de emision : 2020-08-27
  • Fecha de aplicacion : 2020-08-28
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