12/08/2020

Infundado Recurso Apelación Interpuesto América RCD OSIPTEL

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C., contra la Resolución Nº 218-2020-GG/OSIPTEL, y confirman multas
RCD 184-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 2 de diciembre de
EXPEDIENTE Nº : 084-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 218-2020-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la…
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C., contra la Resolución Nº 218-2020-GG/OSIPTEL, y confirman multas
RCD 184-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 2 de diciembre de
EXPEDIENTE Nº : 084-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 218-2020-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, AMÉRICA
MÓVIL) contra la Resolución Nº 218-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 136-2020-GG/OSIPTEL la misma que sancionó a la empresa operadora, de acuerdo al siguiente detalle:
- Una (1) multa de cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado mediante Resolución Nº 127-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RCAU), por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta general respecto al indicador de TEAP, durante los meses de diciembre de 2017 y enero de 2018.

- Una (1) multa de cincuenta y un (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del RCAU, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta del indicador TEAPij, durante los meses de octubre de 2017 así como enero, febrero y marzo de 2018 (ii) El Informe Nº 042-OAJ/del 23 de noviembre de 2020, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 084-2019-GG-GSF/PAS y el Expediente Nº 081-2019- GSF.

CONSIDERANDO:



I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº 1610-GSF/2019, notificada el 20 de agosto de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (antes Gerencia de Supervisión y Fiscalización y, en adelante, DFI

1
) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las infracciones tipificadas como graves en el artículo 19 del RCAU, por el incumplimiento del artículo 16 de la referida norma, de acuerdo al siguiente detalle:

Norma Incumplida Conducta Imputada Periodo Artículo 16 del RCAU
Incumplimiento de la meta general del indicador
TEAP
2 (Anexo B del RCAU), al haber obtenido valor inferior a 75%
Diciembre de 2017 y Enero de 2018
Incumplimiento de la meta específica del TEAPij 3
(Anexo B del RCAU), al haber obtenido valores mensuales inferiores a 40% en 5
4
oficinas a nivel nacional.

Octubre de 2017 y, de Enero a Marzo de 2018
1.2. Con el escrito S/N recibido el 19 de setiembre de 2019, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos.

1.3. Con carta Nº 009-GG/2020, notificada el 6 de enero de 2020, se remitió a AMÉRICA MÓVIL el Informe Final de Instrucción Nº 207-GSF/2019, y se le otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

1.4. Mediante Resolución Nº 136-2020-GG/OSIPTEL
5
del 7 de julio de 2020, la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL en los siguientes términos:

1
De acuerdo al nuevo Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM
2
Indicar de Tiempo de espera para atención presencial (meta general)
3
Indicar de Tiempo de espera para atención presencial (meta específica)
4
Tabla Nº 5 del Informe de Supervisión Nº 094-GSF/SSDU/2019
5
Notificada electrónicamente en virtud de la Resolución de Presidencia Nº 041-2020-PD/OSIPTEL que aprobó las Reglas para el Uso de la Mesa de Partes Virtual del OSIPTEL. Dicha Resolución dispuso que, durante el periodo de vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada a través del Decreto Supremo Nº 008-2020-SA y sus ampliatorias, la notificación a las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, de las comunicaciones, requerimientos u otros actos o actuaciones emitidos en los procedimientos administrativos que se tramitan ante el OSIPTEL, en atención a sus funciones, se realice vía correo electrónico.

Norma Incumplida Conducta Imputada Sanción Artículo 16 del RCAU
Incumplimiento de la meta general del indicador TEAP
6 (Anexo B del RCAU), al haber obtenido valor inferior a 75%
51 UIT
Incumplimiento de la meta específica del TEAPij 7 (Anexo B del RCAU), al haber obtenido valores mensuales inferiores a 40%
en 5
8
oficinas a nivel nacional.

51 UIT
1.5. Con fecha 29 de julio de 2020, AMÉRICA
MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 136-2020-GG/OSIPTEL.

1.6. Mediante Resolución Nº 218-2020-GG/OSIPTEL, del 14 de setiembre de 2020, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por
AMÉRICA MÓVIL.

1.7. Con fecha 6 de octubre de 2020, AMÉRICA MÓVIL
interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 218-2020-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 9 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Sobre los argumentos señalados por AMÉRICA MÓVIL
en su Recurso de Apelación, esta Gerencia considera lo siguiente:

3.1. Respecto de la presunta vulneración a los Principios de Culpabilidad y Presunción de Licitud AMÉRICA MÓVIL afirma que el OSIPTEL debió acreditar además del incumplimiento de las metas establecidas para los indicadores TEAP y TEAPij (responsabilidad objetiva), la actuación culposa de la empresa operadora (responsabilidad subjetiva).

En esa línea, la empresa operadora señala que, de acuerdo con lo indicado en la Resolución Nº 141-2016-GG/ OSIPTEL confirmada por la Resolución Nº 065-2016-CD/ OSIPTEL, la diligencia llegaría hasta donde comienza la imposibilidad, con lo cual correspondía que - en el marco del Recurso de Reconsideración- la Primera Instancia evalué y valore correctamente dicho concepto, a partir de las acciones desplegadas 10
para dar cumplimiento a las metas de los indicadores TEAP y TEAPij, sin que necesariamente se vinculen a los resultados obtenidos.

A mayor abundamiento, AMÉRICA MÓVIL afirma que de conformidad con el Informe Nº 167-PIA/2019
11
y la Resolución Nº 130-2019-CD/OSIPTEL, resultaría incorrecto sustentar que la debida diligencia sólo puede configurarse a partir de la absoluta eficiencia e infalibilidad de las acciones desplegadas y los resultados obtenidos, puesto que, bajo esta lógica, una vez verificado el incumplimiento objetivamente, no existiría ninguna posibilidad de acreditar la diligencia debida, desestimando de plano cualquier acción desplegada por las empresas operadoras Así, AMÉRICA MÓVIL argumenta que el OSIPTEL
estaría aplicando la Teoría de la Responsabilidad Objetiva sin evaluar la culpabilidad por los hechos imputados, lo cual constituiría una vulneración a los Principios de Culpabilidad 12
y Presunción de Licitud.

Finalmente, AMÉRICA MÓVIL indica que ni la DFI ni la Primera Instancia habría acreditado que actuó con culpa.

Siendo así, reitera que habría actuado diligentemente, adoptando todas las medidas razonables requeridas a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 16 del RCAU, garantizando que no se produzca ningún tipo de discriminación con respecto de la atención en los tipos de trámite (Altas, Bajas, Consultas, Reclamos), y propiciando la disminución del tiempo de espera de los usuarios en sus oficinas comerciales.

En virtud de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, es preciso indicar que a la luz del Principio de Culpabilidad recogido en el numeral 10
13 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo "por razones fuera de su control", sino que para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal afirmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto.

Al respecto, vale indicar que la carga de la prueba a efecto de atribuirle responsabilidad a los administrados sobre las infracciones que sirven de base para sancionarlos, corresponde a la administración. Sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad.

Por lo tanto, a efectos de que los Órganos Resolutivos del OSIPTEL apliquen los eximentes de responsabilidad establecidos en el numeral 1 del artículo 255 del TUO de la LPAG, la empresa operadora deberá remitir los medios probatorios suficientes, que acrediten estar inmerso en alguno de los supuestos que establece la norma.

En esa línea, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no sólo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fin de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa.

Por tanto, considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a AMÉRICA MÓVIL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente informe, no se ha acreditado la diligencia 6
Indicar de Tiempo de espera para atención presencial (meta general)
7
Indicar de Tiempo de espera para atención presencial (meta específica)
8
Tabla Nº 5 del Informe de Supervisión Nº 094-GSF/SSDU/2019
9
Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.

10
Documentos que acreditarían las medidas desplegadas por América Móvil:
i) Capturas de pantalla de la configuración de nuestro Sistema de Gestión de Colas, que acreditan un tratamiento equitativo a los trámites de los usuarios, ii) Reporte del dimensionamiento de personal desplegado en nuestros CAC´s del periodo imputado (Setiembre 2017- Agosto 2018), efectuado con la finalidad de cumplir con la meta del indicador TEAP y TEAPij, en donde no se verificaría variación alguna respecto a la cantidad de asesores asignados, es decir no se habría efectuado ninguna acción tendiente a incumplir con la obligación iii) Apertura de - aproximadamente - veintinueve (29) nuevos puntos de atención a nivel nacional durante los años 2017 y 2018, a efectos de generar un balance en la demanda de los CAC´s ya existentes, y con ello lograr un disminución gradual del tiempo de espera de los usuarios.

Asimismo, en tanto durante diciembre 2017 y enero 2018 se observa que el número de CAC se mantuvo constante, no se habría efectuado ninguna acción tendiente a incumplir con la obligación iv) Implementación de una jefatura de control e información que monitoree los resultados de los indicadores obtenidos por nuestros CAC´S, a efectos de tomar las acciones correctivas respectivas en caso se detecten incumplimiento de los indicadores TEAP y TEAPij.

11
Emitido en el marco del Expediente Nº 065-2019-GG-GSF/PAS
12
Desarrollado en el Informe Nº 048-PIA/2018 que sustenta la Resolución Nº 133-2018-GG/OSIPTEL
13
"Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
10. Culpabilidad.- La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva."
debida para cumplir con las metas establecidas para los indicadores TEAP y TEAPij, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del RCAU.

Vale agregar también que, frente a la verificación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la configuración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor;
no obstante, en el presente caso, AMÉRICA no ha presentado ningún medio probatorio a fin de acreditar dichas situaciones, siendo que debe tomarse en cuenta que la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones y la atención a los usuarios, se encuentra dentro de su ámbito de control.

De otra parte, en relación a las afirmaciones y medios probatorios remitidos por la empresa operadora, a través de los cuales pretende acreditar un comportamiento diligente en relación al cumplimiento del artículo 16 del RCAU, se concuerda con el análisis efectuado por la Primera Instancia en el numeral 4.1 de la Resolución
Nº 218-2020-GG/OSIPTEL.

Así, en relación al Sistema de Gestión de Colas al igual que todas las medidas indicadas por la empresa operadora, es importante indicar que no se indicó la fecha de implementación o si es que hace referencia a alguna mejora al mismo, siendo que dicho dato resulta necesario a fin de conocer el impacto frente a los incumplimientos imputados en el presente caso.

A mayor abundamiento, vale indicar que los prints de pantalla remitidos muestran una atención equitativa de los diferentes trámites que pueden ser efectuados en un CAC; sin embargo, valdría la pena cuestionarse si es que dicha gestión resultaría idonea dado que, de haber sido implementada antes del periodo supervisado, los incumplimientos evaluados en el presente PAS permitirian advertir que la misma no fue efectiva.

Sobre el dimensionamiento de los asesores en los CACs a nivel nacional, AMÉRICA MÓVIL remitió medios probatorios a fin de acreditar que no habría existido ninguna variación respecto a la cantidad de asesores asignados con lo cual no se habría efectuado ninguna acción tendiente a incumplir con la obligación; no obstante, es preciso señalar que el mercado de telecomunicaciones es muy dinámico y la oferta y demanda de contratación de servicios, aun mas; lo cual exige que la atención de las empresas operadoras deba ir acorde a ese crecimiento constante dado que no hacerlo podría generar incumplimientos como los analizados en el presente PAS.

Respecto de la apertura de nuevos CACs, corresponde señalar que dicha medida podría encontrarse dirigida a mejorar la capilaridad de la empresa operadora; no obstante, no tendría relación directa con la calidad de atención con los usuarios, en tanto tener mayor cantidad de centros de atención no asegura que la atención en los mismos sea célere.

En relación a la implementación de una jefatura de control e información que monitoree los resultados de los indicadores en cada CAC de AMÉRICA MÓVIL, si bien permite hacer un seguimiento a las atenciones de la empresa operadora, su finalidad no se ve cumplida si no permite preveer infracciones al RCAU.

A partir de todo lo expuesto, es importante insistir en que la exigencia de un comportamiento diligente no se agota con el logro de un cumplimiento en la "mayoría" de casos, sino que un cambio conductual debe sostenerse en el cumplimiento total de la normativa vigente. Ahora bien, esto no significa que AMÉRICA MÓVIL deba resultar infalible, sino que, en caso de generarse algún tipo de incumplimiento, el mismo debe ser consecuencia únicamente de situaciones ajenas a su control que, en el presente caso, no han sido acreditadas, sobre todo si se toma en cuenta que la normativa ya ha establecido un margen de error al momento de establecer indicadores de calidad no iguales al 100%.

Finalmente, es importante resaltar que la disposición ordenada por el regulador no supuso una obligación de medios, sino de resultados; siendo así, en el caso particular, las decisiones internas de la empresa operadora debieron estar direccionadas no solamente a efectuar esfuerzos sino a garantizar el cumplimiento de la meta de los indicadores de calidad TEAP y TEAPij.

En esa línea, si bien la empresa operadora es libre de remitir las acreditaciones que crea conveniente a fin de probar el presunto despliegue de un comportamiento diligente, el cumplimiento de una obligación solo podía ser declarada en tanto su conducta resultara acorde a lo ordenado por el Organismo Regulador; no obstante, esto último no fue advertido en el marco del presente PAS dado que los resultados del análisis de los indicadores, no alcanzaron las metas establecidas en el RCAU.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

3.2. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad - Sobre la imposición de medidas menos gravosas.- AMÉRICA MÓVIL indica que el OSIPTEL habría confirmado la imposición de dos (2) multas de 51 UIT cada una, por el incumplimiento de las metas de los indicadores TEAP y TEAPij, sin que exista un análisis objetivo que sustente las razones por las cuales se descartó la imposición de una medida menos gravosa.

Al respecto, la empresa operadora señala que en ningún momento habría tenido la intención de incumplir las disposiciones del RCAU, con lo cual la finalidad disuasiva de las sanciones no se cumpliría; por lo que, debió evaluar la aplicación de una medida correctiva en lugar de multas que implicarían un exceso de punición.

En relación a la posibilidad de imponer una medida correctiva, AMÉRICA MÓVIL indica que cumpliría con los requisitos para ello toda vez que en el presente caso no habría existido beneficio ilícito o costo evitado (al haber contratado la misma cantidad de personal en virtud dimensionamientos objetivos), la probabilidad de detección sería muy alta (en tanto los resultados de los indicadores TEAP y TEAPij son remitidos al OSIPTEL) y, no habría factores agravantes.

En virtud de lo argumentado por la empresa operadora, corresponde indicar que contrariamente a lo mencionado previamente, el OSIPTEL sí emitió pronunciamiento y dispuso la imposición de dos (2) multas sobre la base de un análisis objetivo y detallado de la obligación contenida en el artículo 16 del RCAU. Al respecto, tal como se encuentra consignado en el Informe Nº 094-GSF/SSDU/2020, la DFI solicitó a AMÉRICA MÓVIL, la remisión de la información fuente del Indicador TEAP
y TEAPij, la misma que fue remitida por la empresa y permitió efectuar los cálculos del indicador en el período analizado.

De otro lado, es importante reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia en el numeral 1.2 de la Resolución Nº 136-2020-GG/OSIPTEL, esto es que la decisión de la autoridad administrativa de iniciar un PAS se efectuó i)
dentro de los límites de las facultades atribuidas por la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL
- Ley 27336 y, ii) manteniendo la debida proporción entre el medio a emplear y el fin público a tutelar, de modo que se responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción del objetivo.

Siendo así, el OSIPTEL si efectuó una evaluación detallada a fin de determinar la necesidad, adecuación y proporcionalidad de iniciar un PAS en el caso particular, sobre todo considerando que para el periodo de análisis previo, esto es, de setiembre 2016 a agosto 2017, ya se había observado el incumplimiento (Resolución Nº 167-2020-CD/OSIPTEL) al indicador TEAPij incluso en relación a un centro de atención que también se observó en el presente PAS (CAC Iquitos).

De otro lado, en relación a la finalidad disuasiva de las sanciones, que no se cumpliría en el caso particular, en tanto la empresa operadora no habría tenido la intención de incumplir las disposiciones de RCAU, es importante señalar que la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que, de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.

En esa línea, mediante la imposición de una sanción - en el presente caso- se pretende reprimir una conducta contraria a lo dispuesto por este Organismo Regulador, de modo tal que la empresa operadora encuentre más costo-eficiente adecuar su conducta a lo dispuesto por el RCAU, que asumir el valor de la multa administrativa.

Ahora bien, frente a todo lo descrito previamente, corresponde señalar que no es verdad que el presente PAS carezca de objeto en tanto no tenía la intencionalidad de incumplir el artículo 16 del RCAU, toda vez que, de acuerdo al TUO de la LP AG, la intencionalidad no constituye un criterio para determinación de responsabilidad administrativa sino un agravante analizado al momento de cuantificar una multa; sin embargo, dicho factor no ha sido observado ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fue considerada en la graduación de las multas impuestas.

Debe precisarse - además- que para la configuración de los tipos infractores materia del presente PAS, no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede configurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever.

Así, el nivel de diligencia exigido a AMÉRICA MÓVIL
debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado.

En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte suficientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justificadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control, no obstante, la empresa no ha aportado medios probatorios que permitan acreditar dicha situación.

Ahora bien, respecto del presunto exceso de punición, es preciso indicar que se conoce como tal a aquel vicio de nulidad del acto administrativo que se genera cuando la sanción impuesta a un administrado no guarda proporcionalidad con el objetivo de la norma represiva que sustentó el dictado del precepto como la emisión del acto administrativo sancionador (desvío de poder).

Sin embargo, el impacto y las circunstancias en las cuales se dio el incumplimiento analizado explica lo adecuado del inicio del presente PAS y la subsecuente imposición de una multa administrativa, la misma que ha sido cuantificada siguiendo los criterios establecidos en el TUO de la LPAG y el RFIS.

Finalmente, sobre la posibilidad de aplicar una Medida Correctiva en vez de un PAS, corresponde hacer referencia a la Exposición de Motivos de la Resolución de Consejo Directivo Nº 056-2017-CD/OSIPTEL, publicada el 20 de abril de 2017 que refiere que las medidas correctivas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido beneficio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula.

En atención a ello, en el presente PAS se ha observado un beneficio ilícito significativo, representado por el costo evitado asociado a la inversión no realizada (para cada uno de los indicadores) para alcanzar las metas propuestas en los indicadores de calidad. Así, aun cuando - por ejemplo- AMÉRICA MÓVIL indica que no redujo el número de asesores, lo cierto es que el hecho que no se haya aumentado el número representantes comerciales podría constituir una inversión no realizada que impactó en el cumplimiento de los indicadores TEAP y TEAPij.

Siendo así, no era objetivamente posible la imposición de una Medida Correctiva y menos aún otros mecanismos con nulo enforcement.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.
- Sobre la cantidad de incumplimientos AMÉRICA MÓVIL indica que, tal como fue expuesto en el Informe Nº 094-GSF/SSDU/2020, habría tenido un alto nivel de cumplimiento de acuerdo al siguiente detalle:

Informe Nº 094-GSF/SSDU/2020
Setiembre 2017 - Agosto 2018
Indicador Mes / Año Detalle
TEAP (2.8% y 0.33
% de incum-plimiento)
Diciembre 2017 77.2 %
Enero 2018 79.67 %
TEAPij (0.37% de incum-plimiento)
Octubre 2017 CAC Tarapoto Trámite - Reclamo Enero 2018
CAC Puerto Mal-donado Trámite - Baja, Consultas y Reclamos Febrero 2018
CAC Ilo Trámite -Consultas y Reclamos CAC Iquitos Trámite - Alta y Consultas Marzo 2018 CAC Tacna Trámite - Alta, Baja, Consultas y Reclamos A partir de lo antes señalado, la empresa operadora afirma que el OSIPTEL no habría considerado dichos porcentajes al momento de ejercer su función sancionadora, pese a que en diversos pronunciamientos 14
habría indicado que su principal objetivo es el cumplimiento del ordenamiento jurídico antes que la imposición de multas.

Respecto de lo mencionado por AMÉRICA MÓVIL
corresponde señalar que el artículo 19 del RCAU no incluye un porcentaje mínimo de incumplimiento, impacto o gravedad para su imputación; razón por la cual, las conductas observadas en el marco del presente PAS
constituyen inputs suficientes para determinar el inicio de una medida administrativa y una posterior sanción.

Ahora bien, es importante indicar que lo antes señalado en el párrafo precedente no se encuentra en contraposición con los pronunciamientos referidos por la empresa operadora, en tanto las multas impuestas por la Primera Instancia no tienen un fin meramente sancionador sino que buscan generar un cambio en la conducta de los administrados de modo tal que se fortalezcan las disposiciones normativas emitidas por el OSIPTEL.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

3.3. Respecto del análisis de los factores atenuantes de responsabilidad AMÉRICA MÓVIL argumenta que la Primera Instancia habría descartado las acciones que desplegó a efectos de asegurar la no repetición de la presunta conducta infractora, debido a que habría observado que en los resultados obtenidos de los indicadores TEAP
y TEAPij, se mantenía el incumplimiento de las metas correspondientes.

Al respecto, la empresa operadora indica que el sustento del OSIPTEL no sería el correcto en tanto se basa en una verificación del incumplimiento de la meta establecida para el indicador general TEAP "efectuada de manera individual por Centro de Atención", cuando la evaluación de dicha obligación es efectuada de manera mensual y considerando la totalidad de los resultados obtenidos en todos los Centros de Atención al Cliente a Nivel Nacional.

AMÉRICA MÓVIL afirma que lo antes señalado vulneraría los Principios de Buena fe, de la seguridad jurídica y de la predictibilidad o confianza legítima, razón por la cual solicitan la adecuada valoración de las acreditaciones remitidas, de modo que se aplique el atenuante de responsabilidad consistente en la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora, al verificarse la efectividad de las mismas.

Finalmente, la empresa operadora remite los resultados del indicador general TEAP en los meses posteriores al incumplimiento (de setiembre a diciembre de 2018), a partir de los cuales se acreditaría el cumplimiento de dicho indicador.

Sobre el particular, reiteramos lo ya indicado por la Primera Instancia en la Resolución Nº 218-2020-GG/ 14
Resoluciones Nº 140-2017-CD/OSIPTEL, Nº 225-2018-CD/OSIPTEL y
Nº 158-2019-CD/OSIPTEL
OSIPTEL los medios probatorios aportados no resultaron ser idóneos y pertinentes para acreditar que tales acciones fueron realmente ejecutadas, ni tampoco la manera como éstas habrían asegurado la no repetición de la conducta infractora.

De otro lado, contrariamente a lo indicado por AMÉRICA MÓVIL, la Resolución Nº 136-2020-GG/ OSIPTEL únicamente incorpora como ejemplo un cuadro referencial de la relación de los CACs de los departamentos imputados en el presente PAS, lo cual no implicó que la Primera Instancia se aparte de los criterios de cálculo del TEAP establecidos por el RCAU.

Ahora bien, sobre las capturas de pantalla remitidas con el objetivo de acreditar el cumplimiento del indicador TEAP en los meses de setiembre a diciembre de 2018, si bien se advierte de los resultados del indicador TEAP
que AMÉRICA MÓVIL habría cumplido con el referido indicador, lo cierto es que dicha prueba no resulta ser lo suficientemente idónea para crear convicción de que las medidas adoptadas por la empresa operadora garantizaron la no repetición de la conducta infractora, más aun si se toma en cuenta que la verificación de los indicadores se efectúa de manera anual.

En virtud de todo lo indicado, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación, incidiendo en que el OSIPTEL en ningún momento ha vulnerado los Principios de buena fe de la seguridad jurídica y de la predictibilidad o confianza legítima.

IV. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a AMÉRICA MOVIL por la comisión de las infracciones graves tipificadas en artículo 19 del RCAU, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe Nº 042-OAJ/del 23 de noviembre de 2020, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 773/20 del 30 de noviembre de 2020.

SE RESUELVE:



Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU
S.A.C., contra la Resolución Nº 218-2020-GG/OSIPTEL, y en consecuencia: (i) Confirmar la MULTA de CINCUENTA Y UN (51)
UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del RCAU, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta general respecto al indicador de TEAP, durante los meses de diciembre de 2017 y enero de 2018. (ii) Confirmar la MULTA de CINCUENTA Y UN (51)
UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del RCAU, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 de dicha norma, al no cumplir la meta del indicador TEAPij, durante los meses de octubre de 2017
así como enero, febrero y marzo de 2018
Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 042-OAJ/a la empresa AMÉRICA MÓVIL
PERU S.A.C.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 042-OAJ/y las Resoluciones Nº 136-2020-GG/OSIPTEL y Nº 218-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob. pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN
Presidente del Consejo Directivo (e)

NORMA LEGAL:

  • Titulo: RCD 184-2020-CD/OSIPTEL Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C., contra la Resolución Nº 218-2020-GG/OSIPTEL, y confirman multas
  • Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
  • Numero : 184-2020-CD/OSIPTEL
  • Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
  • Fecha de emision : 2020-12-07
  • Fecha de aplicacion : 2020-12-08
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