Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por VIETTEL PERU S.A.C contra la Resolución Nº 00303-2021-GG/OSIPTEL y confirman multas RCD 240-2021-CD/OSIPTEL Lima, 21 de diciembre de 2021 EXPEDIENTE Nº : 00035-2020-GG-DFI/PAS MATERIA : Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 00303-2021-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO domingo, diciembre 26, 2021

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico
Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por VIETTEL PERU S.A.C contra la Resolución Nº 00303-2021-GG/OSIPTEL y confirman multas
RCD 240-2021-CD/OSIPTEL
Lima, 21 de diciembre de 2021
EXPEDIENTE Nº : 00035-2020-GG-DFI/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 00303-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : VIETTEL PERU SAC.

VISTOS:

El Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL
PERU S.A.C (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución Nº 00303-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con una multa de NOVENTA CON 60/100 (90,60)
UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/ OSIPTEL y modificatoria (en adelante el RFIS), al no haber cumplido con presentar dentro del plazo establecido en la Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope por Terminación de Llamadas en Redes de Servicios Públicos Móviles, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 021-2018-CD/OSIPTEL (en adelante, Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope), la información de la demanda observada para el período 2018, conforme a la hoja de cálculo "Reporte del Tráfico del Servicio Móvil", según lo previsto en los numerales 7.1

y 7.3 del artículo 7º de la misma. (i) El Informe Nº 344-OAJ/2021 del 9 de diciembre de 2021, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (ii) El Expediente Nº 00035-2020-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1 Mediante carta C.00315-DFI/2020, notificada el 20 de noviembre de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante DFI) comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo Sancionador (en adelante PAS) por haber incurrido en la infracción tipificada en el numeral d. del artículo 7º del RFIS, al haber incumplido lo dispuesto en los numerales 7.1 y 7.3 del artículo 7º de la Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope, puesto que no presentó en el plazo establecido, la información de demanda observada correspondiente al año 2018, conforme a la hoja de cálculo "Reporte de Tráfico del Servicio Móvil", a fin de ser utilizada para calcular el valor del cargo de interconexión en el año 2020.

1.2 VIETTEL, a través de la carta S/N recibida el 24 de noviembre de 2020, formuló apersonamiento y solicitó una prórroga de diez (10) días hábiles adicionales al plazo otorgado para la presentación de sus descargos;
lo cual fue atendido por la DFI a través de la carta C.00428-DFI/2020, notificada el 01 de diciembre de 2020, concediendo la prórroga solicitada 1.3 Mediante escrito recibido el 21 de diciembre de 2020, VIETTEL presentó sus Descargos.

1.4 Con fecha 24 de mayo de 2021, la DFI remitió su Informe Nº 00131-DFI/2021 (Informe Final de Instrucción) a la Gerencia General; el mismo que fue puesto en conocimiento de VIETTEL con carta C.00452-GG/2021 notificada el 31 de mayo de 2021, a fin que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles;
sin que la empresa operadora haya remitido los mismos 1.5 Mediante Resolución Nº 303-2021-GG/OSIPTEL
notificada el 18 de agosto de 2021, la Gerencia General sancionó a VIETTEL con una multa de noventa con 60/100 (90,6) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS.

1.6 A través del escrito presentado el 9 de setiembre de 2021, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 303-2021-GG/OSIPTEL.

III. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 1
(en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
4.1 Sobre la vulneración al principio de Tipicidad y el deber de motivación.-VIETTEL señala que el literal d) del artículo 7 del RFIS, imputado en el presente PAS, está referido a información prevista en disposiciones normativas que no han sido emitidas por el OSIPTEL, mientras que el literal b) de dicho artículo sí prevé la infracción por no remitir la información contenida en resoluciones emitidas por el
OSIPTEL.

De acuerdo a ello, señala que la conducta atribuida no se subsume al incumplimiento imputado, contraviniendo el Principio de Tipicidad.

En esa línea señala que la resolución impugnada carece de motivación, al imponer sanción por un supuesto totalmente diferente al desarrollado en la motivación de la resolución impugnada.

En el presente caso, se imputó a VIETTEL la presunta comisión de la infracción administrativa tipificada en el literal d. del artículo 7º del RFIS, por cuanto habría incumplido lo dispuesto en los numerales 7.1 y 7.3 del artículo 7º de la Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope; toda vez que no habría remitido la información de demanda observada correspondiente al año 2018, conforme a la hoja de cálculo "Reporte de Tráfico del Servicio Móvil", dentro del plazo establecido, a fin de ser utilizada para calcular el valor del cargo de interconexión en el año 2020.

En relación a ello, si bien se aprecia que conforme a lo analizado por la DFI en su Informe de Supervisión, VIETTEL habría incurrido en la comisión de la infracción por entrega de información al OSIPTEL, según lo expresamente tipificado en el artículo 7º del RFIS; se advierte que el literal "d." imputado se refiere a "información cuya entrega se encuentre prevista en alguna disposición normativa vinculada a la actuación del OSIPTEL", habiendo precisado al respecto la Matriz de Comentarios del RFIS, que para tal supuesto se ha considerado que "existen disposiciones normativas no emitidas por el OSIPTEL que establecen obligaciones de remisión de información, cuya no entrega correspondería ser considerada también como una infracción grave"; así, se señala adicionalmente que 36 NORMAS LEGALES Sábado 25 de diciembre de 2021
El Peruano / "se ha considerado idóneo hacer una referencia macro a toda disposición relacionada con las funciones del OSIPTEL en la que se requiera información (ya sea en materia de solución de controversias, reclamos de usuarios, materia tarifaria u otras), empero vinculadas a sus atribuciones".

Atendiendo a lo indicado, y que el incumplimiento en el presente caso se refiere a la no entrega de información de demanda observada correspondiente al año 2018, conforme a la hoja de cálculo "Reporte de Tráfico del Servicio Móvil", dentro del plazo establecido en la Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope emitido por el OSIPTEL; el supuesto específico del artículo 7º del RFIS que resultaría aplicable al presente caso, sería el literal "b." relacionado a requerimientos de información específica establecidos por el OSIPTEL, de manera periódica o no, con indicación de plazos, contenidos en procedimientos de supervisión o en resoluciones o mandatos de dicho Organismo.

En efecto, corresponde considerar que, en el presente caso, nos encontramos ante el incumplimiento de la obligación de entrega de información, contenida en un requerimiento expreso previsto en el artículo 7 de la Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 7.- Reglas para el reporte de información de demanda observada 7.1. Las Empresas Operadoras deberán remitir al OSIPTEL la información requerida conforme a la hoja de cálculo "Reporte de Tráfico del Servicio Móvil" (Anexo a la presente norma), a más tardar el 1 de junio del año previo al año en que se actualizará el cargo.

7.2. La primera actualización, si se cumple la condición dispuesta en el numeral 5.2. del artículo 5, entrará en vigencia el 1 de enero de 2019; por tanto, el primer reporte de tráfico del servicio móvil será entregado a más tardar el 1 de junio de 2018.

7.3. El plazo establecido en el numeral 7.1. tiene carácter perentorio.

7.4. El OSIPTEL continuará con las evaluaciones que correspondan, sin tener en cuenta la información que se presente extemporáneamente, a fin de asegurar el tratamiento paritario a las Empresas Operadoras de Servicios Móviles.

7.5. Si la información referida en el numeral 7.1.
no es remitida por alguna Empresa Operadora, será determinada por el OSIPTEL. El mismo tratamiento recibe aquella información incompleta o que presente inconsistencias. (Subrayado nuestro)
Sin perjuicio de lo antes expuesto, es preciso considerar el artículo 14º del TUO de la LPAG, que regula el supuesto de Conservación del acto, señalando lo siguiente:

Artículo 14.- Conservación del acto 14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.

14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:

14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.

14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.

14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.

14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.

14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución. (Subrayado nuestro)
En relación a la conservación del acto, Beladiez Rojo 2
señala lo siguiente: "(...) se podría afirmar que el principio de conservación expresa la existencia de un valor jurídico en conservar todo acto capaz de cumplir válidamente los fines que tiene encomendados, para garantizar así la satisfacción de los intereses de los sujetos jurídicos, lo que en última instancia supone garantizar la propia vigencia del Derecho, garantizando la conservación de aquellos actos que se considere legítimos, se demuestra su existencia real".

A su vez, Morón Urbina 3
sostiene que la conservación es la figura considerada en el TUO de la LPAG para permitir perfeccionar las decisiones de las autoridades -respaldadas en la presunción de validez - afectadas por vicios no trascendentes, sin tener que anularlos o dejarlos sin efecto; puesto que se privilegia el factor eficacia de la actuación administrativa.

Al respecto, apreciándose -tal como se ha mencionado- que en el presente caso, ante la conducta de VIETTEL, para el inicio del presente PAS, la DFI
imputó de manera correcta el supuesto previsto en el artículo 7º del RFIS por la no entrega de información dentro del plazo; a consideración de esta Instancia la alusión en el caso en particular, del numeral "d."
-en vez del numeral "b."- corresponde a un vicio no trascendente, no relacionado con el cumplimiento de los requisitos de validez del acto 4
, pudiendo deducirse del mismo los hechos que sustentaron la imputación, así como sus posibles efectos y consecuencias, que se detallan con mayor precisión en el Informe de Supervisión anexo a la carta de imputación de cargos;
lo cual no variaría de haberse imputado correctamente el literal b., pudiendo válidamente concluirse indudablemente, que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

De esta manera, apreciándose adicionalmente que tampoco se ha visto afectado el Derecho de Defensa de la empresa operadora; procede la conservación del acto tanto en la Comunicación de imputación de cargos notificada mediante carta Nº C.00315-DFI/2020, el Informe Final de Instrucción de la DFI, así como en la Resolución Nº 00303-2021-GG/OSIPTEL emitida por la Gerencia General; en aplicación de lo previsto en el artículo 14º del TUO de la LPAG.

De otro lado, corresponde señalar que contrario a lo señalado por VIETTEL, el pronunciamiento de la Primera Instancia contenido en la Resolución Nº 303-2021-GG/OSIPTEL se encuentra debidamente motivado, a través de una relación concreta y directa de los hechos advertidos, representados por la no entrega de la información establecida en el artículo 7 de la Norma que establece el Cargo de Interconexión Tope, y la exposición de las razones jurídicas y normativas (artículo 7 del RFIS)
que justifican la sanción adoptada.

4.2 Sobre la graduación de la multa impuesta.-VIETTEL señala que el OSIPTEL ha valorado erróneamente los criterios de graduación de la sanción, lo cual ha conllevado que la multa a imponer a nuestra representada sea superior a la que realmente correspondería puesto que - según manifiesta - la multa impuesta en el presente caso no se condice con la forma en la cual el OSIPTEL habría resuelto casos anteriores similares al presente.

Añade que en el presente caso, no ha concurrido alguna causal agravante de la sanción a imponer; sin embargo, se habría impuesto una multa base de 113 UIT, la cual supera por mucho el mínimo imponible para este tipo infractor.

Respecto del beneficio ilícito, VIETTEL manifiesta que la Gerencia General no ha indicado la fórmula matemática utilizada para justificar la multa impuesta (90,60 UIT), debiéndose tener en cuenta que la propia Dirección de Políticas Regulatorias (DPRC) indica que no se han generado costos adicionales a aquellos incurridos en la operación normal de dicha unidad orgánica para el procesamiento de información; lo cual debió incidir positivamente en la determinación de la sanción.

En cuanto a la probabilidad de detección, VIETTEL
señala que en el presente caso estamos ante una probabilidad de detección muy alta, situación que debe incidir positivamente en la determinación de la sanción a imponer, la misma que a su criterio, debió mantenerse en el extremo inferior de la sanción, es decir, lo más próximo posible a las 51 UIT.

De otro lado, VIETTEL solicita se efectúe un recálculo de la multa, pues ésta ha sido impuesta tomando en consideración una supuesta afectación al proceso de evaluación del cargo de interconexión a pesar que la propia DPRC habría indicado que dicha vulneración no existe.

Finalmente, VIETTEL indica que no existen elementos objetivos que permitan cuantificar el perjuicio económico causado, no se ha configurado reincidencia en los términos establecidos en el TUO de la LPAG, no ha quedado acreditada la existencia de intencionalidad en la comisión de la conducta infractora, y tampoco ha concurrido alguna causal agravante de la sanción.

Corresponde indicar que, para realizar la cuantificación de la multa, la primera instancia efectuó una evaluación detallada de cada uno de los criterios contemplados en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y el RFIS; así como de los parámetros establecidos en el Informe Nº 152-GPRC/2019 que sustenta la Guía de Cálculo para la determinación de multas de los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL
5 (en adelante, Guía de Multas) aprobada por Consejo Directivo. Por ello, el hecho que la empresa recurrente discrepe de lo desarrollado por la Primera Instancia sobre el particular, no quiere decir que se haya vulnerado el deber de motivación que obliga a toda autoridad administrativa.

De acuerdo a la Guía de Multas, para las infracciones relacionadas al artículo 7 del RFIS, la multa base a determinar deberá tomar en cuenta el tamaño de la empresa operadora que comete la infracción y el valor esperado de la multa evitable asociada a la naturaleza de la información requerida.

De esta manera, en relación a este último criterio, conforme se aprecia en lo que corresponde en la entrega de la información, la misma era requerida a fin de ser utilizada para calcular el valor del cargo de interconexión tope vigente para el año 2020. Cabe señalar que dicho valor obtenido es llevado a valor presente, luego de lo cual, se divide por la probabilidad de detección para graduar el valor final de la multa.

En esa línea, con la multa base y la aplicación de la probabilidad de detección y el factor de actualización antes indicados, la multa estimada asciende a ciento trece con 20/100 (113,2) UIT, monto sobre el cual se aplica una reducción del 20% al verificarse el cese de la conducta infractora hasta antes del inicio del presente PAS. Siendo así, la multa a imponer asciende a noventa con 60/100 (90,6) UIT.

Resulta pertinente señalar, que contrario a lo señalado por VIETTEL, el incumplimiento imputado afecta la función reguladora del OSIPTEL debido a que este Organismo, mediante la Resolución Nº 160-2019-CD/OSIPTEL, ha determinado la actualización del cargo de interconexión tope aplicable a partir del 1 de enero de 2020, sin contar con la información generada por VIETTEL sino con información estimada en base a otras fuentes de datos que no tienen necesariamente el mismo detalle solicitado ni la misma fecha de análisis Respecto a la probabilidad de detección, es preciso indicar que si bien constituye un criterio que la sanción impuesta debe ser inversamente proporcional a la probabilidad de detección; es importante precisar que dicho criterio es uno de los componente para el cálculo de la multa base, con lo cual no necesariamente una probabilidad alta o muy alta conlleven a la imposición del valor mínimo del rango establecido por norma, como alude VIETEL.

En relación a la intencionalidad y la reincidencia, resulta importante señalar que -de acuerdo a lo establecido por el TUO de la LPAG - constituyen agravantes; sin embargo, los mismos no han sido observados ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fueron considerados en la graduación de la multa impuesta.

En consecuencia, corresponde ratificar la multa de noventa con 60/100 (90,6) UIT; al corroborarse que su imposición cumple con los criterios que exige el Principio de Razonabilidad.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
De conformidad con el artículo 33º de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Al ratificar el Consejo Directivo la sanción impuesta a VIETTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatoria, corresponderá publicar la resolución que expida dicho Colegiado.

Este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 0344-OAJ/2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 842 de fecha 14 de diciembre de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO recurso de apelación interpuesto por VIETTEL PERU S.A.C contra la Resolución Nº 00303-2021-GG/OSIPTEL; y en consecuencia, confirmar la multa de NOVENTA CON
60/100 (90,60) UIT impuesta, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución a la empresa VIETTEL PERU SAC, conjuntamente con el Informe Nº 344-OAJ/2021; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 344-OAJ/2021, así como la Resolución Nº 303-2021-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, 38 NORMAS LEGALES Sábado 25 de diciembre de 2021
El Peruano / (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo 1
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

2
BELADIEZ ROJO, Margarita. Validez y eficacia de los actos administrativos.

Madrid: Marcial Pons, 1994, p. 45-46.

3
MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Nuevo Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444:

Gaceta Jurídica, 15va. edición revisada, actualizada 2020. Páginas Nº 273
y 274.

4
Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos:

1. Competencia.- Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión, quórum y deliberación indispensables para su emisión.

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.

3. Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

5. Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación.

5
El Informe Nº 152-GPRC/2019 se encuentra publicado en la página web del OSIPTEL en el siguiente link: https://www.osiptel.gob.pe/informe-n-152-gprc-2019/

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 240-2021-CD/OSIPTEL Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por VIETTEL PERU S.A.C contra la Resolución Nº 00303-2021-GG/OSIPTEL y confirman multas
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 240-2021-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2021-12-25
• Fecha de aplicacion : 2021-12-26