Organismos Reguladores, Despacho Presidencial Sancionan con multa a la empresa Telefónica del Perú S.A.A. RGG 00310-2022-GG/OSIPTEL Lima, 20 de setiembre de 2022 EXPEDIENTE Nº : 00049-2022-GG-DFI/PAS MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancionador ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. VISTO: El Informe Nº 108-DFI/2022 de fecha 30 de junio de 2022 emitido por la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI), por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (TELEFÓNICA), por… jueves, diciembre 15, 2022

Organismos Reguladores, Despacho Presidencial
Sancionan con multa a la empresa Telefónica del Perú S.A.A.
RGG 00310-2022-GG/OSIPTEL
Lima, 20 de setiembre de 2022
EXPEDIENTE Nº : 00049-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA :

Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO :

TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A.

VISTO: El Informe Nº 108-DFI/2022 de fecha 30 de junio de 2022 emitido por la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI), por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (TELEFÓNICA), por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones 1 (RGIS) y calificada como grave en el artículo 5 de la Resolución de Gerencia General Nº 016-2021-GG/ OSIPTEL por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 3 de la citada Resolución.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES.-1. Mediante el Informe Nº 040-DFI/SDF/2022 de fecha 10 de marzo de 2022 (Informe de Supervisión), la DFI
emitió el resultado de la verificación del cumplimiento de la Medida Correctiva impuesta mediante la Resolución Nº 016- 2021-GG/OSIPTEL, notificada el 8 de enero de 2021, concluyendo lo siguiente:
"(...) IV. CONCLUSIONES
17. TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución Nº 00016-2021-GG/OSIPTEL, puesto que no cumplió con lo dispuesto en los ítems i), ii) y iii) del artículo antes señalado.

18. Los hechos descritos se encuentran tipificados como infracción grave en el artículo 5 de la Resolución Nº 00016-2021-GG/OSIPTEL, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 del Reglamento General, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/ OSIPTEL y sus modificatorias; por lo que resulta pasible de una multa entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) Unidades Impositivas Tributarias. En consecuencia, corresponde iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador, en este extremo. (...)".

2. A través de la carta Nº 1001-DFI/2022 notificada el 4 de mayo de 2022, la DFI comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS y calificada como grave en el artículo 5 de la Resolución Nº 016-2021-GG/OSIPTEL (RESOLUCIÓN 016), puesto que habría incumplido lo dispuesto en el artículo 3 de la citada resolución, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para la presentación de sus descargos.

3. Mediante carta Nº TDP-2011-AR-ADR-22, recibida el 11 de mayo de 2022, TELEFÓNICA solicitó una ampliación de plazo de veinte (20) días hábiles para remitir sus descargos.

4. Con carta Nº 1093-DFI/2022 notificada el 13 de mayo de 2022, la DFI otorgó diez (10) días hábiles adicionales al plazo originalmente otorgado para que TELEFÓNICA puede remitir sus descargos.

5. Mediante carta Nº TDP-2426-AR-ADR-22, recibida el 9 de junio de 2022, TELEFÓNICA presentó sus Descargos (Descargos 1), solicitando se le conceda una audiencia de informe oral.

6. Por medio de la carta Nº 1490-DFI/2022, notificada el 22 de junio de 2022, la DFI denegó la solicitud de informe oral formulada por TELEFÓNICA.

7. Con fecha 30 de junio de 2022, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe Nº 108-DFI/2022 (Informe Final de Instrucción), con el análisis de la conducta de TELEFÓNICA en el presente PAS.

8. A través de la carta Nº 487-GG/2022 de fecha 5 de julio de 2022, se puso en conocimiento de TELEFÓNICA
el Informe Final de Instrucción, otorgándole cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

9. Mediante carta Nº TDP-2728-AR-ADR-22, recibida el 11 de julio de 2022, TELEFÓNICA solicitó una ampliación de plazo de diez (10) días hábiles para remitir sus descargos. A través de la carta Nº 519-DFI/2022, de fecha 13 de julio de 2022, se denegó el plazo adicional solicitado.

10. Por medio de la carta Nº TDP-3429-AR-ADR-22, recibida el 8 de setiembre de 2022, TELEFÓNICA
presentó sus Descargos (Descargos 2), solicitando se le conceda una audiencia de informe oral.

11. Con carta Nº 687-GG/2022, notificada el 19 de setiembre de 2022, la Gerencia General denegó la solicitud de informe oral formulada por TELEFÓNICA.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. -
De conformidad con el artículo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, este Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión.

Así también, el artículo 41 del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

De conformidad con lo expuesto en el Informe de Supervisión, el presente PAS se inició contra TELEFÓNICA
por presuntamente haber incurrido en una (1) infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS y calificada como grave en el artículo 5 de la RESOLUCIÓN 016, por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 3 de la citada Resolución, conforme al siguiente detalle:

Tabla 1
Resumen del Incumplimiento imputado Norma Incumplida Calificación de la Infracción Conducta Imputada Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013- CD/
OSIPTEL
Artículo 25
Artículo 5 de la Resolución
Nº 00016-2021- GG/
OSIPTEL
Grave Habría incumplido con la Medida Correctiva impuesta mediante la Resolución 016-2021- GG/ OSIPTEL, dado que: (i) No habría realizado las devoluciones a ciento cincuenta y ocho (158) líneas, en el plazo de un (1) mes, contado desde el día siguiente de notificada la referida Resolución. (ii) No habría remitido información dentro del plazo de diez (10)
días hábiles, contados desde el vencimiento del plazo que se otorgó para devolver, respecto de las devoluciones que debía ejecutar a ciento cincuenta y ocho (158) líneas; y, (iii) No habría remitido la información solicitada en el Anexo 2 de la carta Nº 1612- GSF/2019
dentro del plazo de un (1) mes, contado desde el día siguiente de notificada la referida Resolución.

De acuerdo al Principio de Causalidad recogido en el numeral 8 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS (TUO de la LPAG), la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea
y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado 2
, que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Asimismo, conforme a lo establecido por el numeral 252.3 del artículo 252 del TUO de la LPAG, la autoridad administrativa tiene la facultad de declarar de oficio la prescripción y dar por concluido el procedimiento administrativo sancionador cuando advierta que se ha cumplido el plazo para determinar infracciones.

Por su parte, el artículo 259 del citado TUO fija en nueve (9) meses el plazo para resolver los procedimientos administrativos sancionadores, transcurrido el cual sin que se haya notificado la resolución correspondiente, se entiende automáticamente caducado el procedimiento, lo cual será declarado de oficio.

Al respecto, en el presente caso, de la verificación y constatación de los plazos, corresponde continuar con el análisis del PAS iniciado a TELEFÓNICA, por cuanto, se ha verificado que la potestad sancionadora del OSIPTEL
no ha prescrito, así como tampoco ha caducado la facultad de resolver el presente procedimiento.

Por consiguiente, corresponde analizar los argumentos presentados por la referida empresa a través de sus Descargos 1 y 2 (en adelante, Descargos), respecto a la imputación de cargos formulada por la DFI.

2.2. RESPECTO AL CUMPLIMIENTO DE LA MEDIDA
CORRECTIVA.-De manera previa, corresponde señalar que mediante el artículo 3 de la RESOLUCIÓN 016, notificada el 8 de febrero de 2021, confirmada mediante la Resolución de Gerencia General Nº 102-2021-GG/OSIPTEL
3
, se dispuso una Medida Correctiva a TELEFÓNICA, que ordenó -entre otros- lo siguiente:
"(...)
Artículo 3º.- IMPONER una MEDIDA CORRECTIVA
a la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A., en los siguientes términos:
i. Devolver dentro del plazo de un (01) mes, contados desde el día siguiente de la notificación del presente pronunciamiento, los montos que correspondan a los abonados de 158 líneas que corresponden a cuatro (4)
tickets, de las cuales no se cuenta con la información del monto a devolver.
ii. Remitir la información de las devoluciones efectuadas a las que se hace referencia en el numeral precedente, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contados desde el vencimiento del plazo para efectuar las devoluciones señaladas en el numeral precedente, de acuerdo al formato contenido en el Anexo 1 de la presente Resolución.
iii. Remitir la información requerida señalada en el Anexo 2 de la carta Nº C.01612- GSF/2019, respecto a cuatro (4) tickets, dentro del plazo de un (1) mes contado desde el día siguiente de la notificación del presente pronunciamiento.

Artículo 4º. - Encargar a la Dirección de Fiscalización e Instrucción disponer las acciones necesarias a fin de establecer las condiciones y plazos aplicables a las obligaciones contenidas en la medida correctiva, a fin de garantizar su ejecución.

Artículo 5º. - El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones previstas en la medida correctiva constituirá una infracción grave y podrá ser sancionado, con una multa equivalente entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado con Resolución Nº 087-2013-CD-OSIPTEL y sus modificatorias. (...)"
Bajo ese contexto, la DFI, a través de la carta Nº 292-DFI/2022 notificada el 9 de febrero de 2022, solicitó a TELEFÓNICA indicar el modo de cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 de la RESOLUCIÓN 016. La empresa operadora mediante la carta Nº TDP- 0707-AF-GER-22 recibida el 15 de febrero de 2022 señaló lo siguiente:
"(...)
Sobre el particular, tenemos a bien indicar que, tal como se indica en el cuadro Nº 1 de la Resolución Nº 016-2021-GG/OSIPTEL, las devoluciones realizadas ascienden a 1,261,803 abonados (activos y baja), y la imposición de la presente medida correctiva asciende a 158 líneas, lo cual representa el 0.00013167% del total devuelto en el periodo respectivo. En dicho orden de ideas consideramos que no resulta razonable considerar que nuestra representada ha incumplido con efectuar las devoluciones del periodo en cuestión por el 0.00013167%
faltante.

Sin perjuicio de lo indicado, cabe precisar que en su oportunidad se realizaron los esfuerzos para realizar la devolución de estas 158 líneas dentro del proceso de ajuste masivo, sin embargo, como todo proceso masivo no es determinante al 100%, presentándose algunos rechazos mínimos. Por ello, nos encontramos gestionando con las áreas especializadas de sistemas y facturación para resolver la incidencia específica por la que no es posible impactar los ajustes respectivos.

Cabe indicar que la mayoría de estas 158 líneas son de clientes empresas corporativos, pudiendo ser líneas relacionadas a una única cuenta y/o que presentan sistemas de facturación mecanizados (...)"
De lo expuesto, se advierte que desde la notificación de la RESOLUCIÓN 016 -8 de enero de 2021- hasta la fecha de emisión del Informe de Supervisión -10 de marzo de 2022-, es decir, más de doce (12) meses después, TELEFÓNICA no remitió evidencias del cumplimiento de las obligaciones que se establecieron en el artículo 3 de la referida Resolución. En efecto, mediante la carta Nº TDP-0707-AF-GER-22, la empresa supervisada indicó aún estar gestionando con sus áreas de sistemas y facturación para realizar las devoluciones correspondientes y argumenta que el porcentaje de abonados con devolución pendiente es un número reducido en comparación con la totalidad de devoluciones efectuadas durante el periodo supervisado.

Bajo ese escenario, la DFI determinó que TELEFÓNICA no habría cumplido con realizar las devoluciones ordenadas, tampoco informó si efectuó dichas devoluciones, ni cumplió con remitir la información requerida en el Anexo Nº 2 de la carta Nº 1612-GSF/2019.

Por lo tanto, se tiene que la empresa operadora no habría cumplido con lo ordenado en los numerales i), ii) y iii) del artículo 3 de la RESOLUCIÓN 016.

En ese sentido, ante el incumplimiento detectado, corresponde tener en consideración que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 3 de la mencionada Resolución constituyen una (1) infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS, calificada como grave en el artículo 5 de la RESOLUCIÓN 016.

2.3. ANÁLISIS DE LOS DESCARGOS. -
Respecto de la vulneración del Principio de Legalidad.-TELEFÓNICA manifiesta que las medidas correctivas son actos de gravamen que impone la Administración con la finalidad de reponer una determinada conducta infractora a su estado anterior; agrega que, estas medidas deben cumplir con las exigencias de validez que establece el artículo 251
4 del TUO de la LPAG.

Asimismo, la empresa operadora señala que el RGIS
cuenta con un listado taxativo de los tipos de medida correctiva a imponer. Sin embargo, para TELEFÓNICA
se ha impuesto una medida correctiva bajo el supuesto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones 5 (TUO de las Condiciones de Uso), al no haber efectuado las
devoluciones correspondientes al segundo semestre de 2018, sin indicar dónde se encontraba ubicada dicha medida correctiva, incumpliendo la exigencia de la tipificación que establece el TUO de la LPAG.

En esa línea, TELEFÓNICA argumenta que las medidas correctivas a ser dictadas e impuestas por la Administración deben estar contenidas o previstas por una norma expresa y no sobre la base de un presunto incumplimiento de la norma.

Además, alega que el Tribunal Constitucional ha señalado que, en función al Principio de Legalidad, existen dos tipos de límites: formales y sustantivos. El primero, referido a la actuación pública, la cual requiere de una habilitación legislativa previa; el segundo, implica el sometimiento al sistema normativo en su conjunto. Es así como, para la empresa operadora, al no especificarse la base normativa sobre la cual se impuso dicho gravamen ni precisar el tipo de medida correctiva impuesta, se estaría incumpliendo con el Principio de Legalidad.

Sobre el particular, es necesario señalar que el presente PAS evalúa el cumplimiento de la medida correctiva, que tiene como finalidad garantizar que TELEFÓNICA
realice las devoluciones pendientes y remita la totalidad de la información solicitada mediante la carta Nº 1612-GSF/2019. Asimismo, cabe mencionar que la medida correctiva fue impuesta mediante la RESOLUCIÓN 016
y confirmada a través de la Resolución Nº 102- 2021-GG/ OSIPTEL. Por lo tanto, no corresponde evaluar la validez de la medida correctiva en este procedimiento.

Sin perjuicio de lo mencionado en líneas precedentes, es necesario precisar que los Principios de Tipicidad y Legalidad han sido reconocidos como los principales rectores del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración. En virtud del Principio de Tipicidad, se exige que la conducta sancionada por la Administración se encuentre descrita de forma clara y específicamente en una norma previa, en la cual se castigue con la imposición de una sanción determinada 6
. En cuanto al Principio de Legalidad, este exige que la conducta sancionada se encuentre desarrollada en una norma con rango de ley que preexista a la conducta infractora 7
.

Al respecto, la facultad del OSIPTEL para tipificar infracciones, se encuentra establecida en el artículo 3
8
literal c) de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, en el cual se reconoce que los Organismos Reguladores, entre otras, ejercen la función normativa y permite, explícitamente, que tipifiquen infracciones; es decir, establecer cuáles son las conductas sancionables y su correspondiente desvalor; inclusive por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos.

Asimismo, en la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (LDFF), también se reconoce de modo expreso la competencia del OSIPTEL para establecer los hechos pasibles de constituir infracciones administrativas; es decir, tipificar mediante una disposición de carácter reglamentario. Esto ha sido previsto en los artículos 24
9
y 25 de la citada Ley.

Ahora bien, bajo el artículo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 00008-2001-PCM, publicado el 2 de febrero de 2001, este organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión.

Aunado a ello, el artículo 23
10 del RGIS, establece que las medidas correctivas constituyen disposiciones específicas que tienen como objetivo la corrección del incumplimiento de una obligación contenida en las normas legales o en los Contratos de Concesión respectivos.

En atención a lo anterior, queda claro que este Organismo, a través de sus órganos competentes -como es la Gerencial General-, cuentan con la facultad de ordenar a las empresas operadoras efectuar una determinada conducta o abstenerse de ella, con la finalidad de que cumplan con sus obligaciones legales o contractuales.

Ahora bien, como se ha señalado previamente, las medidas correctivas buscan la corrección de la conducta observada, por ello, las acciones que este Organismo disponga deben estar directamente relacionadas con los incumplimientos detectados. Además, el artículo 24 del RGIS establece los tipos de medidas que pueden imponerse:
"Artículo 24.- Tipos de medidas correctivas De manera concurrente o no, se dispondrá las siguientes medidas correctivas: (i) Cesación de los actos u omisiones que constituyen incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión; (ii) Publicación de avisos informativos en la forma que determine el OSIPTEL tomando en cuenta los medios que resulten idóneos para revertir los efectos del incumplimiento; (iii) Devolución del dinero indebidamente pagado a la Empresa Operadora por los usuarios afectados, con los intereses correspondientes; (iv) Reversión de los efectos derivados de un incumplimiento; (v) Cese de comercialización y/o suspensión de suscripción de nuevos contratos de abonado para la prestación del servicio público de telecomunicaciones en la zona afectada por la comisión de la infracción; y/o, (vi) Realización de determinados actos destinados a garantizar el cumplimiento de una obligación legal o contractual."
Así, el tipo de medida adoptada en la RESOLUCIÓN
016 se ajusta a los incisos i) "Cesación de los actos u omisiones que constituyen incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión", y iii) "Devolución del dinero indebidamente pagado a la Empresa Operadora por los usuarios afectados, con los intereses correspondientes", toda vez que la medida correctiva determinó necesario realizar las devoluciones pendientes respecto de ciento cincuenta y ocho (158)
líneas, la remisión de información sobre las devoluciones efectuadas en el marco del cumplimiento de la medida correctiva, y el envío de la información requerida en el Anexo 2 de la carta Nº 1612-GSF/2019.

Por lo expuesto, la medida correctiva impuesta sí se encuentra respaldada en una base legal y no sobre un presunto incumplimiento -como erróneamente entiende TELEFÓNICA-; razón por la cual se desestiman los argumentos presentados en este extremo.

Respecto a los Principios de Proporcionalidad y Razonabilidad en la calificación de la Medida Correctiva.-TELEFÓNICA argumenta que las medidas correctivas, y las acciones de la Administración en general, deben ir acorde a los principios establecidos dentro del TUO de la LPAG; así como, al logro de una finalidad pública, sin minimizar las garantías que cuentan las partes dentro de los procesos administrativos -proporcionalidad y razonabilidad- ejerciendo una adecuada ponderación de las actuaciones tanto de los administrados como de los requerimientos solicitados antes de imponer una sanción.

En esa línea, la empresa operadora hace mención al criterio aplicado por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 2102-2004-AA/TC, en el cual se establece que al momento de establecer una sanción administrativa, la Administración no debe realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, por el contrario, debe de efectuarse una apreciación razonable de los hechos en relación con quien los hubiese cometido.

Por ello, TELEFÓNICA señala que en la medida cautelar impuesta no se ha detallado las razones por las cuales se determinó que ante el incumplimiento de lo dispuesto constituye una infracción grave, vulnerándose los Principios de Proporcionalidad y Razonabilidad.

Al respecto, tal como se ha señalado en el acápite anterior, la RESOLUCIÓN 016 que establece la medida
correctiva, cuyo cumplimiento está siendo evaluado en el presente procedimiento, ha sido confirmado confirmada por la Gerencial General a través de la Resolución Nº 102-2021-GG/OSIPTEL, la cual quedó consentida al no ser impugnada a través de recurso de apelación; por ello, esta no es la vía para cuestionar la validez de la medida impuesta.

No obstante, es importante resaltar que mediante la RESOLUCIÓN 016, este Organismo evalúo el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, así como, del literal a) del artículo 7 del RGIS, por parte de la empresa operadora y determinó necesaria la imposición de una medida correctiva - adicionalmente a la sanción impuesta mediante la referida Resolución-. En ese sentido, lo dispuesto en la medida correctiva tiene la finalidad de garantizar que la empresa operadora cumpla con efectuar las devoluciones faltantes y que remita la información pendiente de entrega requerida a través de la carta Nº 1612-GSF/2019.

La imposición de una medida correctiva, por lo tanto, se encuentra plenamente justificada, debido a que, el OSIPTEL buscar proteger los intereses de aquellos abonados a quienes se le ha cobrado de forma indebida y aún no se les ha devuelto el monto correspondiente a las interrupciones ocurridas en el segundo semestre de 2018, asimismo, busca ejercer adecuadamente sus funciones al contar con la información necesaria para poder supervisar el cumplimiento de las obligaciones de las empresas operadoras.

Ahora bien, el artículo 25 del RGIS tipifica de manera expresa que el incumplimiento de lo dispuesto en una medida correctiva constituye en una infracción muy grave, salvo que en la misma se establezca una calificación menor. Esto es que, el Consejo Directivo -en ejercicio de la función normativa del OSIPTEL- ha tipificado como infracción el incumplimiento de una medida correctiva;
correspondiendo a los órganos resolutivos competentes establecer el contenido de la medida correctiva a imponer (obligaciones a cargo de las empresas operadoras), así como determinar la calificación de la gravedad de la infracción.

Así, en conformidad con el criterio aplicado por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 2102-2004-AA/TC, este Organismo evaluó las particularidades del Expediente Nº 00046-2020-GG-GSF/PAS, razón por la cual esta instancia optó por dar una calificación menor a la establecida al RGIS conforme lo exige los Principios de Proporcionalidad y Razonabilidad.

Además, cabe señalar que la calificación otorgada al incumplimiento de la medida correctiva fue impuesta con la finalidad de generar un incentivo a la empresa operadora a fin de que despliegue diversas acciones conducentes a hacer efectiva la devolución, lo cual comprende agotar los medios para contactar directamente a los abonados acreedores, y la remisión de la información pendiente de entrega solicitada a través de la carta Nº 1612-GSF/2019.

Del mismo modo, se busca evitar que TELEFÓNICA
incurra en este tipo de incumplimientos que la medida correctiva pretende subsanar.

En esa línea, el TUO de la LPAG señala que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción 11
. Por ello, teniendo en consideración que no se devolvieron los montos correspondientes a ciento cincuenta y ocho (158)
líneas, de los cuales no se contaba con la información del monto a devolver, toda vez que TELEFÓNICA no cumplió con remitir la totalidad de la información requerida mediante la carta Nº 1612-GSF/2019, obstaculizando el correcto ejercicio de la función de supervisión del OSIPTEL; es razonable que la sanción ante un eventual incumplimiento de la medida correctiva sea equiparable al perjuicio ocasionado, considerando, también, que el monto cobrado en exceso representa un potencial fuente de ingresos durante el tiempo en el que no se ha reintegrado a sus abonados.

Aunado a ello, es importante señalar que incumplimiento de una medida correctiva no solo mantiene la conducta indeseada del administrado, sino también representa una desobediencia a la orden dictada por este Organismo. Por lo tanto, la calificación de este incumplimiento considera ambos factores, siendo la calificación establecida la adecuada ante las particularidades presentadas en este caso. De este modo, se evidencia que la Gerencia General no hace una mera aplicación de normas, sino que efectúa un análisis previo tal como exige el Tribunal Constitucional.

En consecuencia, corresponde desestimar lo alegado por TELEFÓNICA en este extremo al no haberse evidenciado que la calificación del incumplimiento de la medida correctiva impuesta haya vulnerado los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad.

Respecto a la vulneración del Principio de Razonabilidad.-TELEFÓNICA argumenta que se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, toda vez que no se ha podido demostrar cómo la medida correctiva resulta ser la medida más idónea, considerando que -en el presente procedimiento- se ha configurado la figura del concurso de infracciones.

En esa línea, la entidad supervisada sostiene que el Tribunal Constitucional, mediante la Sentencia recaída en el Expediente Nº 2192-2004-AA, ha señalado que la razonabilidad de las actuaciones administrativas constituye un elemento sustancial para el aseguramiento del respeto de los derechos fundamentales de los administrados. No obstante, para TELEFÓNICA, la DFI
no ha justificado su accionar materializado en el inicio del presente PAS.

Así, la empresa operadora sostiene que, respecto al juicio de adecuación, existen otras alternativas menos gravosas que pueden conseguir el mismo objetivo, en especial si se considera el actual enfoque del TUO de la LPAG basado en el paradigma de la regulación responsiva.

En ese contexto, añade que la multa debe ser una medida de última ratio; ello, sobre la base del esquema Pyramid Enforcement. Por tanto, a criterio de TELEFÓNICA, la Autoridad debe preferir aquellas medidas que sean menos intrusivas a la esfera jurídica de los administrados, haciendo solo uso de las medidas más drásticas solo cuando no hayan funcionado las opciones anteriores.

Agrega que, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en los Expedientes Nº 0003-2015-PI/TC y Nº 0012-2015-PI/TC (acumulados) (ANEXO 1)
dispuso que el Estado, a través de sus organismos, no necesariamente tiene que castigar como consecuencia de un comportamiento contrario a la ley, sino que puede otorgar la posibilidad de adoptar medidas correctivas.

Respecto al juicio de necesidad, para la empresa operadora, se debió evaluar si el inicio de un PAS
resultaba imprescindible para asegurar que en el futuro el administrado no presente inconvenientes como los detectados en el este caso.

En cuanto al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, TELEFÓNICA alega que en seguimiento del esquema de priorización de la intervención administrativa que ofrece la regulación responsiva, se debe disponer el archivo del presente PAS o disponer la imposición de una medida menos gravosa.

Sobre el particular, es necesario precisar conforme señala el artículo 248 numeral 6
12 del TUO de la LPAG, el Principio de Concurso de Infracciones ocurre cuando una misma conducta califica como más de una infracción y, por lo tanto, se aplica la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

Por otro lado, si bien la obligación de realizar devoluciones a los abonados como consecuencia de un cobro en exceso se encuentra respaldado en el artículo 45
13 del TUO de las Condiciones de Uso y la entrega de la información solicitada por este Organismo se sustenta en el literal a) del artículo 7 del RGIS; en el presente procedimiento, la obligación exigida a TELEFÓNICA
proviene de una medida correctiva impuesta luego de evaluarse las conclusiones a las que llegó la DFI en el Informe de Supervisión Nº 111- GSF/SSDU/2020, de fecha 14 de setiembre 2020, que evaluó las devoluciones por las interrupciones correspondientes al segundo semestre del 2018.

Ahora bien, considerando lo expresado, en el presente PAS no se ha originado un concurso de infracciones, toda vez que la conducta exigida a la empresa operadora dentro de este procedimiento corresponde a la orden dictada en el artículo 3 de la RESOLUCIÓN 016, cuyo incumplimiento se encuentra calificado como grave en el artículo 5 de la misma.

Respecto a la evaluación del test de proporcionalidad en sus tres dimensiones, contrario a lo alegado por TELEFÓNICA, el Informe Final de Instrucción señala claramente el análisis por el cual corresponde una sanción ante el incumplimiento de la RESOLUCIÓN 016.

Ello, debido a que dentro de los principios generales que son de aplicación a los procedimientos sancionadores, debe destacarse el Principio de Razonabilidad, según el cual, las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción en su cometido.

En tal sentido, es necesario que la decisión cumpla con los parámetros del test de razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres dimensiones, los cuales se desarrollarán a continuación:

En cuanto al juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado.

En efecto, la imposición de una sanción no solo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que, de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. En otros términos, la sanción tiene un efecto disciplinador.

Al respecto, se debe tener en cuenta que el incumplimiento imputado involucra un costo de oportunidad asociado a las devoluciones, en tanto estas representaron una potencial fuente de ingresos para TELEFÓNICA durante el tiempo que esta no efectuó las devoluciones correspondientes, más aún si consideramos que las devoluciones corresponden a cobros indebidos de interrupciones ocurridas en el segundo semestre de 2018. Asimismo, supone una afectación económica a los abonados que pagaron por un servicio no prestado de manera efectiva y que, pese al tiempo transcurrido, no se les ha devuelto el monto cobrado indebidamente.

Además, el requerimiento de información efectuado por la medida correctiva se sustentó en la necesidad de contar con toda la información para llevar a cabo las acciones de supervisión del cumplimiento de las normas -en este caso, del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso-.

Ante ello, debemos señalar que el objeto del inicio del presente PAS está representado por la relevancia de cautelar los bienes jurídicos e intereses protegidos ante la imposición de la medida correctiva, que consiste en garantizar que TELEFÓNICA corrija su conducta y cumpla con ejecutar y acreditar las devoluciones correspondientes, así como de remitir la información completa solicitada a través de la carta Nº 1612-GSF/2019.

Es así como, ante el incumplimiento de la empresa operadora de efectuar las devoluciones correspondientes a ciento cincuenta y ocho (158) líneas, la Gerencia General optó por imponer una medida correctiva con el objetivo de tutelar los intereses de aquellos usuarios a quienes se le cobró de forma indebida, y que hasta la fecha de publicación de la RESOLUCIÓN 016 no se les devolvió el monto correspondiente. Además, ordenó la remisión de la información que sustente la realización de dichas devoluciones. Asimismo, en la medida impuesta se dispuso que TELEFÓNICA remita la información faltante solicitada en la carta Nº 1612-GSF/2019 para este Organismo pueda ejercer correctamente sus funciones.

De esta manera, se le otorgó a la empresa operadora un plazo de tiempo -el cual venció el 8 de febrero de 2021- para que pueda desplegar las acciones necesarias para ajustar su conducta al ordenamiento jurídico y cumpla con efectuar las devoluciones correspondientes, así como para remitir la información solicitada mediante el Anexo Nº 2 de la carta Nº 1612-GSF/2019. De igual forma, tuvo un plazo de tiempo más amplio para poder remitir la información respecto de las devoluciones efectuadas como consecuencia del cumplimiento de la medida correctiva, el cual venció el 22 de febrero de 2021.

A pesar de ello, concluidos los plazos otorgados, la empresa operadora no cumplió con las obligaciones ordenadas por este Organismo Regulador. Así, en línea a lo argumentado por TELEFÓNICA, la regulación responsiva no solo propone un sistema en base a incentivos positivos, sino, también, permite hacer uso de medidas más drásticas cuando las opciones anteriores no hayan funcionado 14
. Es así como, de acuerdo al ANEXO 1, presentado por la empresa, en caso las medidas correctivas fuesen desacatadas, es totalmente legítimo que se proceda a una sanción. Por lo tanto, ante el incumplimiento reiterado de las obligaciones de TELEFÓNICA, no existe otra alternativa menos gravosa para adecuar el comportamiento de la empresa operadora.

En cuanto al juicio de necesidad, debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sanción.

Al respecto, cabe precisar que el inicio del presente PAS resulta la medida más idónea, considerando que estamos ante devoluciones generadas por interrupciones ocurridas en el segundo semestre de 2018, así como, ante una solicitud de información no acatada de 2019, y que dicha medida correctiva fue impuesta de manera adicional a la sanción contenida en la RESOLUCIÓN 016
que determinó la responsabilidad de TELEFÓNICA por el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso y del literal a) del artículo 7 del RGIS.

Por lo tanto, tal como señala el Órgano Instructor 15
-opinión que comparte esta Instancia- la sanción es el medio viable para persuadir a la empresa operadora que en lo sucesivo evite incurrir en nuevas infracciones referidas al cumplimiento de las medidas correctivas que tienen por finalidad la devolución de montos a favor de sus abonados y la remisión de la información pendiente de entrega. Especialmente, considerando que se le otorgó la posibilidad de subsanar su conducta dentro de un plazo determinado y aun así no lo efectuó.

Asimismo, cabe reiterar que la medida correctiva impuesta en la RESOLUCIÓN 016 también estableció -en su artículo 5- que en caso de un eventual incumplimiento, la empresa operadora incurría en una infracción grave.

Entonces, al haberse señalado de forma expresa y clara la imposición de una sanción como producto de la desobediencia de la orden dictada por el OSIPTEL, TELEFÓNICA conocía los alcances de su incumplimiento.

Por ello, no cabe una medida menos gravosa, menos aún si a la fecha la empresa operadora no ha acreditado el cumplimiento de la medida correctiva.

En cuanto al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, se busca determinar si la medida establecida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar; por lo cual, se considera que este parámetro está vinculado con el juicio de necesidad.

En este punto es importante considerar lo expuesto en el Informe de Supervisión, donde se advierte que TELEFÓNICA no ha realizado las devoluciones, dado que, según la empresa, la mayoría de las líneas son clientes corporativos, pudiendo ser líneas relacionadas a una única cuenta y/o que presentan sistemas de facturación mecanizados, y que aún se encuentran gestionando con sus áreas especializadas de sistemas y facturación.

Aunado a ello, durante la tramitación del presente procedimiento, TELEFÓNICA no ha alegado ni sustentado alguna medida adicional adoptada para cumplir con lo dispuesto por la medida correctiva, tampoco ha acreditado la imposibilidad de realizar las disposiciones contempladas en la medida correctiva. Por consiguiente, la imposición de una sanción, en el presente PAS, cumple con la finalidad de desalentar la comisión de la conducta ilícita.

Por lo expuesto, en el presente caso se cumple con los parámetros del juicio de proporcionalidad, por lo que corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA
en este extremo.

2.4. RESPECTO A LA APLICACIÓN DE LOS
EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. -
Una vez determinada la comisión de la infracción en el presente caso; corresponde que esta Instancia evalúe si se ha configurado alguna de las condiciones eximentes de responsabilidad establecidas en el numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, como en el artículo 5 del RGIS.
- Caso fortuito o la fuerza mayor debidamente acreditada: De lo actuado en el presente procedimiento se advierte que TELEFÓNICA no ha acreditado que los incumplimientos detectados, se produjeron como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, ajena a su esfera de dominio.
- Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa: De lo analizado en el presente procedimiento se advierte que TELEFÓNICA
no ha acreditado que los incumplimientos detectados, se debieron a la necesidad de obrar en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legítimo del derecho de defensa.
- La incapacidad mental debidamente comprobada por autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción: Con relación a este eximente, se debe entender que por su propia naturaleza esta condición, no corresponde aplicar el citado eximente de responsabilidad en este caso.
- La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones: De lo analizado en el presente procedimiento se advierte que TELEFÓNICA no ha acreditado que los incumplimientos detectados se debieron al cumplimiento de una orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.
- El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal: De lo evaluado en el presente procedimiento se concluye que TELEFÓNICA
no ha acreditado que los incumplimientos detectados, se debieron al error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa e ilegal.
- La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativo, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255 del TUO de la LPAG: A efectos de determinar si se ha configurado dicha eximente de responsabilidad, deberán concurrir las siguientes circunstancias:
- La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó;
- La empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de la misma; - La subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador; y, - La subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento del OSIPTEL, de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución.

Asimismo, conviene precisar que si bien en un PAS, la carga de la prueba del hecho que configura la infracción recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador; la carga de la prueba de los eximentes y atenuantes de responsabilidad corresponden al administrado que los plantea.

En esa línea, Nieto 16
- haciendo alusión a una sentencia del Tribunal Constitucional Español - señala que, en una acción punitiva, la carga de la prueba se distribuye de la siguiente manera: al órgano sancionador le corresponde probar los hechos que constituyen la infracción administrativa, y; el administrado investigado debe probar los hechos que pueden resultar excluyentes de su responsabilidad; y, de ser el caso, atenuantes.

Por ello, corresponde analizar la infracción cometida por TELEFÓNICA a efectos de determinar si ha sido subsanada de forma voluntaria, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos del presente PAS, así como si la conducta infractora se adecuó a la norma (cesó), y a su vez si los efectos derivados de la referida conducta fueron revertidos.

Sobre ello, cabe mencionar que TELEFÓNICA no ha cesado su conducta infractora, en tanto mantiene devoluciones pendientes de realizar respecto de ciento cincuenta y ocho (158) líneas y aún no remite la información requerida mediante la medida correctiva. Por tanto, al incumplirse este requisito, no corresponde continuar con el análisis para la aplicación del referido eximente de responsabilidad, toda vez que no ha concurrido uno de los requisitos para su configuración.

En tal sentido, esta instancia considera que no corresponde la aplicación de los eximentes de responsabilidad, establecidos en el TUO de la LPAG, en el presente caso.

III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN. -
3.1. Respecto de los criterios de graduación de la sanción establecidos por el principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG. -
A fin de determinar la graduación de la sanción a imponer por la infracción administrativa evidenciada, se deben tomar en cuenta la Guía de Cálculo para la Determinación de Multas en los procedimientos administrativos sancionadores del Osiptel (Guía de Multas- 2019)
17
, los criterios establecidos en el artículo 30 de LDFF , así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impone sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Con relación a este principio, el artículo 248 del TUO de la LPAG establece que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; y que las sanciones deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios de graduación:
i. Beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción:

Este criterio de graduación se encuentra también referido en el literal f) del artículo 30 de la LDFF (beneficio obtenido por la comisión de la infracción, a fin de evitar, en lo posible, que dicho beneficio sea superior al monto de la sanción).

Dicho criterio se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Este beneficio ilícito no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido o evitado por las empresas para dar cumplimiento a las normas.

En el presente caso, el beneficio ilícito se encuentra conformado por la suma de los siguientes componentes:
- Costos evitados: Constituidos por los costos evitados por la empresa operadora vinculados al mantenimiento y gestión de un sistema que ejecute las devoluciones en el plazo establecido, y contratar personal que mantenga la información de abonados afectados (cuidado de la información), que programe las devoluciones de las facturas y de cumplimiento a los requerimientos de información efectuados por el Organismo Regulador.
- Ingresos ilícitos: Que comprende los montos que no fueron devueltos, los cuales aún se mantienen pendientes hasta el periodo de graduación de la multa, así como los intereses que estos hayan generado.
ii. Probabilidad de la infracción:

Se entenderá por probabilidad de detección a la probabilidad de que el infractor sea descubierto,
asumiéndose que la comisión de una infracción determinada sea detectada por la autoridad administrativa.

En un caso óptimo, la probabilidad de detección debería calcularse como la cantidad de veces que la autoridad administrativa consigue descubrir al infractor entre el total de infracciones cometidas. Sin embargo, ante la imposibilidad de tener conocimiento del total de infracciones incurridas se tiene que recurrir a formas alternativas para estimar dicha probabilidad.

Al respecto, TELEFÓNICA sostiene que esta Instancia debe calificar la probabilidad de detección de la infracción imputada como muy alta, debido a que el OSIPTEL realiza supervisiones periódicas respecto al cumplimiento de la medida correctiva impuesta. Agrega que, la disponibilidad de la información es amplia, pues este Organismo requiere constantemente información.

Sobre ello, es importante señalar que, en línea con lo establecido en los criterios para determinar la probabilidad de detección regulados en la Guía de Multas - 2019, la probabilidad de detección es alta 18
debido a que, la conducta infractora impacta de forma directa a los abonados y es observable por los afectados, la identificación de la infracción no requiere conocimiento especializado; y la supervisión puede efectuarse una vez vencidos los plazos previstos en la Medida Correctiva.

Así, dada las características bajo las cuales se realiza la verificación del incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 3 de la RESOLUCIÓN 016, la probabilidad de detección de la misma es alta.
iii. La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

Este criterio está contemplado también en los literales a y b) del artículo 30 de la LDFF, referidos a la naturaleza y gravedad de la infracción y el daño causado por la conducta infractora. Por otro lado, este criterio de gradación también hace referencia a la gravedad del daño causado al interés público y/o bien jurídico protegido, referido en el TUO de la LPAG.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del RGIS, así como lo señalado en el artículo 5 de la RESOLUCIÓN 016, TELEFÓNICA al incumplir con la exigencia descrita en el artículo 3 de dicha resolución, incurrió en una infracción grave; con lo cual correspondería sancionarla con una multa de entre cincuenta y un (51)
y ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con lo establecido por el artículo 25 de la LDFF.

Con relación a este extremo, tal como se ha indicado previamente, de lo actuado se verifica que TELEFÓNICA
afectó el derecho de los abonados de recibir oportunamente las devoluciones por cobros efectuados por interrupciones de los servicios públicos de telecomunicaciones ocurridas en el segundo semestre de 2018, así como afectó el ejercicio pleno de las funciones del OSIPTEL, toda vez que pese a la imposición de la medida correctiva no realizó las devoluciones correspondientes a ciento cincuenta y ocho (158) líneas ni ha remitido la información precisada en dicha medida.
iv. Perjuicio económico causado:

Tanto este criterio como el anterior hacen referencia al criterio referido al daño causado señalado en la LDFF.

Considerando que el daño causado puede ser económico o no económico, el perjuicio económico alude al primero, en tanto que la gravedad del daño al interés público o al bien jurídico protegido refiere al segundo. En este apartado, se analiza en consecuencia el daño causado entendido como daño o perjuicio de tipo económico, únicamente.

En el presente caso, no existen elementos objetivos que permitan cuantificar la magnitud del perjuicio económico causado. No obstante, es claro que existe un perjuicio a la actividad supervisora del OSIPTEL y a los abonados a quienes no se ha realizado las devoluciones correspondientes, pues al no haber podido contar con la información completa, este Organismo no ha podido verificar el monto correspondiente a devolver respecto a ciento cincuenta y ocho (158) líneas afectadas por la interrupción del servicio ofrecido durante el segundo semestre de 2018.
v. Reincidencia en la comisión de la infracción:

En el presente caso, en línea con lo señalado por la DFI, así como la empresa operadora, no se ha configurado reincidencia en los términos establecidos en el literal e) del numeral 3) del artículo 248 del TUO de la LPAG, concordante con el literal a) del numeral ii) del artículo 18 del RGIS.
vi. Circunstancias de la comisión de la infracción:

En el presente caso se advierte que TELEFÓNICA no tuvo una conducta diligente que, de haber existido, habría evitado de alguna manera el resultado producido.

Es importante considerar que, en cuanto el incumplimiento del artículo 3 de la RESOLUCIÓN 016, desde que la DFI procedió a notificar la misma (8 de enero de 2021), TELEFÓNICA estaba obligada a efectuar la devolución de los montos que fueron indebidamente cobrados y a remitir la información completa sobre dichas devoluciones y la información solicitada mediante la carta Nº 1612-GSF/2019, en los plazos establecidos en la referida resolución.

En efecto, es importante considerar que, se le ha otorgado a TELEFÓNICA facilidades y tiempo, a fin de que cumpla con las obligaciones dispuestas en el artículo 3 de la mencionada Resolución; sin embargo, vencidos los plazos 19
, y a pesar de lo ordenado por este regulador, la empresa operadora mantiene pendiente a la fecha devoluciones pendientes de realizar y presentar la información solicitada en la medida correctiva.

Asimismo, -a consideración de esta Instancia- a lo largo del PAS, TELEFÓNICA no ha realizado acción alguna que demuestre su diligencia con la finalidad de cumplir con lo dispuesto en la medida correctiva, más aún si no ha acreditado la imposibilidad de cumplimiento de esta.

Por tanto, se evidencia la ausencia de diligencia por parte de TELEFÓNICA al momento de cumplir con lo ordenado por la medida correctiva.
vii. Existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor:

En el presente PAS, no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, tal y como menciona la empresa operadora.

Bajo las consideraciones expuestas, atendiendo a los hechos acreditados en el presente PAS, así como, luego de haberse analizado cada uno de los criterios propios del Principio de Razonabilidad reconocidos en el TUO de la LPAG (en específico, a los criterios de "beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción" y "probabilidad de detección de la infracción"), corresponde sancionar a TELEFÓNICA con una multa de 150 UIT
20
por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS y, calificada como grave en el artículo 5 de la RESOLUCIÓN
016, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 3 de la referida resolución; de acuerdo a los criterios previstos en la Guía de Cálculo - 2019.

3.2. Respecto de los factores atenuantes de la responsabilidad establecidos en el numeral 2) del artículo 257 del TUO de la LPAG y en el numeral i) del artículo 18 del RGIS. -
De acuerdo con lo señalado en el numeral 2) del artículo 257 del TUO de la LPAG, constituyen condiciones atenuantes de responsabilidad por infracciones las siguientes:
- Si iniciado un PAS, el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito. En los casos en que la sanción aplicable sea una multa, esta se reduce hasta un monto no menor de la mitad de su importe.
- Otros que se establezcan por norma especial.

Así las cosas, conforme a lo señalado por el numeral i)
21 del artículo 18 del RGIS, son factores atenuantes en atención a su oportunidad, el reconocimiento de
la responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Dichos factores -según el mencionado artículo- se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en el TUO de la LPAG.

De acuerdo a ello, procederemos a analizar si se han configurado los factores atenuantes de responsabilidad establecidos por el artículo 18 del RGIS:
- Reconocimiento de responsabilidad: TELEFÓNICA
no ha reconocido de manera expresa su responsabilidad por la infracción imputada en el presente PAS, tipificada en el artículo 25 del RGIS y calificada como grave en el artículo 5 de la RESOLUCIÓN 016. En tal sentido, no corresponde por este extremo reducir la respectiva sanción.
- Cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa: En el presente caso, - tal como ha sido analizado de manera previa- TELEFÓNICA
mantiene devoluciones pendientes correspondientes a interrupciones ocurridas en el segundo semestre 2018, así como la remisión de información sobre aquellas y de la totalidad de la información solicitada en la carta Nº 1216-GSF/2019. En tal sentido, no corresponde por este extremo reducir la respectiva sanción.
- Reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa: Sobre el particular, en la medida que TELEFÓNICA mantiene devoluciones pendientes y no ha cumplido con remitir la información solicitada en la medida correctiva, se verifica que la referida empresa no ha cesado la conducta imputada (artículo 3 de la RESOLUCIÓN 016), y, por tanto, no es posible la reversión de los efectos derivados de la infracción cometida, toda vez que se mantienen a la fecha.
- En cuanto a la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora:

TELEFÓNICA no alegó ni acreditó la adopción de medidas orientadas a asegurar la no repetición del incumplimiento detectado.

Atendiendo a ello, esta instancia considera que, en el presente caso, no concurre ninguno de los factores atenuantes de la responsabilidad establecidos en el numeral 2) del artículo 257 del TUO de la LPAG y en el numeral i) del artículo 18 del RGIS.

3.3. Capacidad económica del infractor. -
El artículo 25 de la LDFF establece que las multas no pueden exceder el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En tal sentido, toda vez que las acciones de supervisión se iniciaron en el año 2022, la multa a imponerse no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por TELEFÓNICA en el año 2021.

3.4. Evaluación de la aplicación retroactiva de la Nueva Metodología de Multas. -TELEFÓNICA manifiesta que el 1 de enero de 2022, se publicó en el Diario Oficial "El Peruano", la Resolución Nº 229-2021-CD/OSIPTEL, Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores Tramitados ante el OSIPTEL (Metodología de Multas - 2021), cuya vigencia rige a partir de la fecha de su publicación.

En tal sentido, para la empresa operadora, se advierte una modificación que reforma la metodología de cálculo de multa, revirtiendo el orden del otro método vigente que se sustentaba en, primero, calificar a la infracción (leve, grave y muy grave), para luego, graduar la multa a imponer.

Añade que, este nuevo escenario abre un espacio para la aplicación de la excepción a la irretroactividad consagrado en el artículo 248 del TUO de la LPAG, la cual permite que las nuevas normas produzcan un efecto retroactivo cuando favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en la tipificación, sanción, prescripción como en ejecución.

En esa línea, TELEFÓNICA hace alusión a un pronunciamiento emitido por el Consejo Directivo en la Resolución Nº 071-2022-CD/OSIPTEL (ANEXO 2) donde dicha Instancia interpreta la aplicación de la retroactividad benigna a propósito de la entrada en vigencia de la Metodología de Multas - 2021. Del mismo modo, la empresa indica que respecto al análisis de favorabilidad entre la Metodología de Multas - 2021 con la Guía de Multas - 2019, siendo que esta última resultaría aplicable, al ser la norma vigente al momento de la comisión de las infracciones, el Consejo Directivo en la Resolución Nº 065-2022-CD/OSIPTEL (ANEXO 3) ha señalado que la Metodología de Multas - 2021 debe ser aplicada cuando es más beneficiosa para el administrado.

Complementariamente, la entidad supervisada trae a modo de ejemplo, como aplicación del Principio de Retroactividad Benigna, la Resolución Nº 113-2022- CD/ OSIPTEL (ANEXO 4), donde el Consejo Directivo redujo la multa impuesta a TELEFÓNICA
22 de 51 UIT a 42,5
UIT, dado que la Metodología de Multas - 2021 era más favorable para el administrado.

Conforme se indicó de manera previa, atendiendo a los hechos acreditados en el presente PAS, así como, luego de haberse analizado cada uno de los criterios propios del Principio de Razonabilidad; se obtuvo la siguiente sanción:
- Una multa de 150 UIT
23
por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS y, calificada como grave en el artículo 5 de la RESOLUCIÓN Nº 016, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 3 de la referida resolución.

No obstante, cabe resaltar que uno de los Principios que rige la potestad sancionadora de la Administración Pública es el Principio de Irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el cual establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de la comisión de la infracción por parte de los administrados 24
; sin embargo, dicho principio tiene como excepción a la retroactividad benigna.

Al respecto, la aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación jurídica se le aplica una norma que entró en vigencia después de que este se produjera; es decir, en el supuesto de que una nueva norma establezca de manera integral una consecuencia más beneficiosa en comparación con la norma que estuvo vigente cuando se cometió la infracción, debe aplicarse retroactivamente la nueva norma por ser más beneficiosa, pese a que ella no haya estado vigente al momento de la comisión del hecho ilícito. De acuerdo a la precitada disposición del TUO de la LPAG, las disposiciones sancionadoras posteriores deberán referirse a la (i) tipificación de la infracción, (ii) los plazos de prescripción o (iii) la sanción en sí.

Dicho eso, debe de señalarse que con fecha 11 de diciembre de 2021, se publicó la Resolución Nº 229-2021-CD/OSIPTEL a través de la cual se aprobó la Metodología de Multas - 2021, la cual entró en vigencia el 1 de enero del 2022
25
.

En esa línea, el Consejo Directivo ha establecido mediante la Resolución Nº 071-2022- CD/OSIPTEL (ANEXO 2) que la variación en la sanción se encuentra dentro de los supuestos de aplicación de retroactividad en caso favorezca al infractor; y, en tal sentido, corresponderá analizar en cada caso en particular si la metodología vigente resulta más favorable respecto al cálculo de la multa a ser impuesta.

Ahora bien, respecto al análisis de favorabilidad entre la Metodología de Multas - 2021 con la Guía de Cálculo - 2019, siendo que esta última resultaría aplicable, al ser la norma vigente al momento de la comisión de las infracciones, el Consejo Directivo mediante la Resolución Nº 065-2022-CD/OSIPTEL (ANEXO 3) ha señalado que 26
:
"(...) la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021, respecto a las nuevas fórmulas, parámetros y montos fijos, podría fijar una cuantía menor en las multas calculadas bajo la metodología anterior, según las particularidades de cada caso en concreto.

En ese sentido, podría darse el caso que la sanción calculada bajo la Metodología de Cálculo de Multas - 2021
sea menor, inclusive, al tope mínimo legal previsto para
el tipo de infracción cometida. En estos casos, en virtud del Principio de Razonabilidad, corresponderá imponer el importe que resulta de la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas - 2021; caso contrario, de tener que sujetarse la nueva multa al tope se vaciaría de contenido al Principio de Retroactividad Benigna."
Considerando lo mencionado, y en virtud del Principio de Predictibilidad, se procederá a realizar el análisis de favorabilidad, tal como se efectuó en la Resolución Nº 113- 2022-CD/OSIPTEL (ANEXO 4). Así, en el presente PAS se tiene que:

Infracción Descripción Guía de Cálculo - 2019
Metodología de Multas - 2021
Artículo 25 del
RGIS
i), ii) y iii) del artículo 3ºde la Resolución
Nº 00016-2021-GG/OSIPTEL
150 UIT 823,9 UIT
Como puede apreciarse, del análisis de la favorabilidad de la aplicación de la Guía de Multas - 2019 y Metodología de Multas - 2021 se advierte que esta última no resulta más beneficiosa que la metodología anterior.

En tal sentido, esta Instancia considera que corresponde:
- Sancionar a TELEFÓNICA con una multa de 150
UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL
y modificatorias y, calificada como grave en el artículo 5 de la Resolución Nº 00016-2021-GG/OSIPTEL, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 3 de la referida resolución.

En aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM y en aplicación del artículo 18º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA
DEL PERU S.A.A. con una MULTA de 150 UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias y, calificada como grave en el artículo 5 de la Resolución Nº 00016-2021-GG/OSIPTEL, por haber incumplido con lo estipulado en el artículo 3 de la referida resolución, dentro del plazo establecido.

Artículo 2º.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días contados desde el día siguiente de la notificación de la sanción, será reducida en un veinte por ciento (20%) del monto total impuesto, siempre y cuando no sea impugnada, de acuerdo con el numeral iii) del artículo 18 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

Artículo 3º.- Notificar la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A., juntamente con el respectivo cálculo de multa.

Artículo 4º.- Encargar a la Oficina de Comunicaciones y Relaciones Institucionales del OSIPTEL la publicación de la presente Resolución en la página web del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe); así como en el Diario Oficial "El Peruano", en cuanto haya quedado firme o se haya agotado la vía administrativa.

Regístrese y comuníquese.

SERGIO ENRIQUE CIFUENTES CASTAÑEDA
Gerente General 1
Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD-OSIPTEL y sus modificatorias.

2
PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En "Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General". Lima: ARA Editores, 2003. 1ra Edición. Pág. 539.

3
Al respecto, corresponde indicar que la Resolución de Gerencia General Nº 00102-2021-GG/OSIPTEL, quedó consentida al no ser impugnada a través de recurso de apelación por TELEFÓNICA.

4
"Artículo 251. -Determinación de la responsabilidad 251.1 Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con el dictado de medidas correctivas conducentes a ordenar la reposición o la reparación de la situación alterada por la infracción a su estado anterior, incluyendo la de los bienes afectados, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, las que son determinadas en el proceso judicial correspondiente. Las medidas correctivas deben estar previamente tipificadas, ser razonables y ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los bienes jurídicos tutelados que se pretenden garantizar en cada supuesto concreto. ( ... )"
5
Aprobado por la Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias.

6
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNANDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Edición: Madrid. 8va Edición, 2002.

Pág.1770.

7
CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II. Lima: Palestra Editores. Pág. 569.

8
"Artículo 3.- Funciones 3.1. Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones: (...)
c. Función normativa: comprende la facultad exclusiva de dictar, en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios; (...)
d. Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión; (...)"
9
"Artículo 24.- Facultad sancionadora y de tipificación 24.1 OSIPTEL se encuentra facultado a tipificar los hechos u omisiones que configuran infracciones administrativas y a imponer sanciones en el sector de servicios públicos de telecomunicaciones, en el ámbito de su competencia y con las limitaciones contenidas en esta Ley. (...)"
10
Artículo modificado por el Artículo Primero de la Resolución de Consejo Directivo Nº 056-2017-CD-OSIPTEL, publicada el 20 de abril de 2017.

11
"Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.(...)"
12
"Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes."
13
"Artículo 45.- Interrupción del servicio por causas no atribuibles al abonado Salvo las excepciones contenidas en la presente norma, en caso de interrupción del servicio debido a causas no atribuibles al abonado o usuario, la empresa operadora no podrá efectuar cobros correspondientes al período de duración de la interrupción, debiendo sujetarse a las siguientes reglas: (i) Cuando la tarifa o renta fija correspondiente haya sido pagada en forma adelantada, la empresa operadora deberá devolver o compensar al abonado la parte proporcional al tiempo de interrupción del servicio, incluyendo el respectivo interés.

En todos los casos, la devolución o compensación al abonado de las sumas que correspondan por dichos conceptos se realizará en la misma moneda en que se facturó el servicio, encontrándose la empresa operadora impedida de realizar dicha devolución o compensación a través de una forma de pago distinta. En caso se trate de servicios que utilizan sistemas de tarjeta de pago, la empresa operadora deberá informar a OSIPTEL los mecanismos y metodología que utilizará para realizar la devolución o compensación a los abonados y usuarios. (...)"
14
AYRES, I. y BRAITHWAITE, J. (1992). Responsive regulation: transcending the regulation debate. Oxford: Clarendon Press, Pág. 101-102.

15
Informe Nº 00108-DFI/2022, de fecha 30 de junio de 2022. Pág. 15.

16
NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho Administrativo. 4ta edición. Tecnos.

Madrid, 2005. P. 424.

17
Aprobada por el Consejo Directivo del OSIPTEL mediante Acuerdo 726/35444/19 y sustentada mediante Informe Nº 152-GPRC/2019.

Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/5qta5j0n/inf152.gprc-2019.
pdf.

18
De acuerdo a los criterios de asignación de la probabilidad de detección desarrollados en la Guía de Multas - 2019, pág. 25.

19
Cabe reiterar que, de acuerdo al artículo 3º de la RESOLUCIÓN 016, TELEFÓNICA tuvo plazo hasta el 08 de febrero de 2021 para cumplir con las obligaciones contenidas en los incisos i) y iii), y hasta el 22 de febrero de 2021 para cumplir con la obligación señalada en el inciso ii).

20
Multa reconducida al valor máximo de la multa para la infracción grave, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF); toda vez que la multa estimada asciende a 310.5 UIT.

21
Cabe precisar que mediante Resolución Nº 222-2021-CD/OSIPTEL, publicada el 28 de noviembre de 2021, se modificó entre otros, este numeral, el cual elimina el factor de implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora como atenuantes de responsabilidad; sin embargo, esta modificación no afecta el presente análisis, teniendo en cuenta la fecha de la comisión de la conducta infractora, más aún si la empresa no alegó durante la tramitación del presente PAS, la implementación de alguna medida.

22
Procedimiento Administrativo Sancionador, recaído en el Expediente Nº 00058-2021-GG-DFI/PAS, iniciado a la empresa TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A. por presuntamente haber incurrido en la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS al no efectuar las devoluciones correspondientes a 21
975 servicios de televisión por cable inactivos, dentro del plazo establecido, así como el artículo 7 del RGIS, en tanto no cumplió con entregar la información requerida con carácter obligatorio mediante la carta Nº 1614-GSF/2019 dentro del plazo perentorio establecida en la misma.

23
Multa reconducida al valor máximo de la multa para la infracción grave, de acuerdo con el artículo 25 de la LDFF; toda vez que la multa estimada asciende a 310.5 UIT.

24
"Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
5.- Irretroactividad. - Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición."
25
Véase la Primera Disposición Complementaria Final de la Resolución Nº 229-2021-CD/OSIPTEL.

26
Emitida bajo el Expediente 0001-2021-GG-DFI/PAS, la cual puede ser encontrada en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/n-065-2022-cd-osiptel/

NORMA LEGAL:

• Titulo: RGG 00310-2022-GG/OSIPTEL Sancionan con multa a la empresa Telefónica del Perú S.A.A.
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL
• Numero : 00310-2022-GG/OSIPTEL
• Emitida por : Despacho Presidencial - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2022-12-15
• Fecha de aplicacion : 2022-12-16