Organismos Reguladores, Relaciones Exteriores Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL S.A.C. contra la Resolución Nº 004-2023-TRASU/ PAS/OSIPTEL RCD 00307-2023-CD/OSIPTEL Lima, 8 de noviembre de 2023 EXPEDIENTE Nº : 004-2022-TRASU-STSR-PAS MATERIA : Recurso de Apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL S.A.C., contra la Resolución Nº 004- 2023-TRASU/PAS/OSIPTEL ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 004-2023-TRASU/PAS/ OSIPTEL. (ii) El … lunes, noviembre 13, 2023

Organismos Reguladores, Relaciones Exteriores
Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL S.A.C. contra la Resolución Nº 004-2023-TRASU/ PAS/OSIPTEL
RCD 00307-2023-CD/OSIPTEL
Lima, 8 de noviembre de 2023
EXPEDIENTE Nº : 004-2022-TRASU-STSR-PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL S.A.C., contra la Resolución Nº 004- 2023-TRASU/PAS/OSIPTEL
ADMINISTRADO : AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA
MÓVIL PERU S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL)
contra la Resolución Nº 004-2023-TRASU/PAS/
OSIPTEL. (ii) El Informe Nº 317-OAJ/2023 del 06 de octubre de 2023, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y; (iii) El Expediente Nº 004-2022-TRASU-STSR-PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante carta Nº 355-STSR/2022, notificada el 20 de mayo de 2022, la Secretaría Técnica del TRASU
comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio del presente PAS
por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento General de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 1
, en adelante, RGIS), debido al incumplimiento de 9
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resoluciones emitidas por el TRASU, otorgándole un plazo de 10 días hábiles a efectos de presentar sus descargos.

1.2. Mediante carta Nº 716-STSR/2022 notificada el 06 de octubre de 2022, se puso en conocimiento de AMÉRICA MÓVIL el Informe Final de Instrucción Nº 054-STSR/2022 del 04 de octubre de 2022, otorgándole un plazo de 5 días hábiles para que formule sus descargos, sin respuesta a la fecha.

1.3. Mediante la Resolución Nº 027-2022-TRASU/ PAS/OSIPTEL de fecha 27 de diciembre de 2022, la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL de acuerdo al siguiente detalle:

Infracción Resoluciones TRASU Conclusión Artículo 13 del
RGIS
0020133-2021/TRASU/ST-RA
Archivar 0018506-2020/TRASU/ST-RA
0008993-2021/TRASU/ST-RA
0012639-2021/TRASU/ST-RA
Multa de 23,4 UIT
0012430-2021/TRASU/ST-RA
0018696-2020/TRASU/ST-RA
009665-2021/TRASU/ST-RQJ
0014530-2020/TRASU/ST-RA
029031-2021/TRASU/ST-RQJ
1.4. Mediante Resolución Nº 004-2023-TRASU/PAS/ OSIPTEL de fecha 03 de febrero de 2023, la Primera Instancia declaró FUNDADO EN PARTE el recurso de reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL contra la Resolución Nº 027-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL, de acuerdo al siguiente detalle:

Infracción Resoluciones TRASU Conclusión Artículo 13 del
RGIS
0020133-2021/TRASU/ST-RA
Archivar 0018506-2020/TRASU/ST-RA
0008993-2021/TRASU/ST-RA
0018696-2020/TRASU/ST-RA
009665-2021/TRASU/ST-RQJ
0014530-2020/TRASU/ST-RA
029031-2021/TRASU/ST-RQJ
0012639-2021/TRASU/ST-RA
Multa de 4,6 UIT
0012430-2021/TRASU/ST-RA
1.5. Mediante documento Nº DMR/CE/437/23 de fecha 22 de febrero de 2022, AMÉRICA MÓVIL interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 004-2023-TRASU/
PAS/OSIPTEL.

1.6. Mediante Memorando Nº 085-STSR/2023 del 25 de febrero de 2023, la Primera Instancia elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el recurso interpuesto por AMÉRICA MÓVIL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD
Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 3
(en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO
A continuación, se analizan los argumentos formulados por AMÉRICA MÓVIL:

3.1. Sobre la presunta vulneración al Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima Sobre este extremo, es menester señalar que la reincidencia se encuentra regulada en el literal a) del artículo 18 del RGIS
4
, en concordancia con el numeral 3 literal e) del artículo 248 del TUO de la LPAG, el cual señala que se considera reincidencia en la comisión de una misma infracción siempre que exista resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado firme;
y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de 1 año desde la fecha en que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.

En atención a la mencionada disposición, se advierte que existen condiciones para la aplicación del agravante vinculado a la reincidencia; así, resulta necesario i) que exista una sanción previa que haya quedado firme o haya causado estado en la vía administrativa, por lo que el requisito para la reincidencia se circunscribe al ámbito administrativo y, ii) que se cumpla el parámetro temporal de 1 año entre un pronunciamiento previo y la comisión de la nueva infracción.

Respecto de lo indicado en el numeral ii), este Colegiado coincide con lo desarrollado por la Primera Instancia, en tanto el período en el cual se enmarca el incumplimiento de las 2 Resoluciones sancionadas (junio de 2021), se encuentra dentro del parámetro temporal establecido por el TUO de la LPAG y el RGIS (30 de julio de 2020 - 30 de julio de 2021).

Ahora bien, sobre el numeral i), esto es, en relación a la existencia de un pronunciamiento previo, corresponde hacer referencia a la Resolución Nº 343-2022-GG/ OSIPTEL recaída en el Expediente Nº 038-2022-GG-DFI-PAS
5
invocada por la empresa operadora.

Así, primero es importante señalar que los precedentes administrativos de observancia obligatoria están regulados en el numeral 1 del artículo VI del Título Preliminar del TUO de la LPAG
6
. Por su parte, la doctrina define precedente administrativo como la fuente de derecho administrativo, constituida por las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales,
mediante la cual, la Administración Pública define los criterios vinculantes a supuestos de hecho idénticos, en ejercicio de su potestad discrecional; a excepción de los supuestos en los que el interés general sustente el apartamiento del mismo 7
.

Cabe indicar que los precedentes administrativos son utilizados para guiar la toma de decisiones futuras por parte de la misma entidad administrativa en situaciones similares y son importantes porque proporcionan consistencia y predictibilidad en sus decisiones. Para ello, la propia autoridad administrativa debe declarar expresamente qué extremo de su decisión constituye precedente vinculante.

Estando a lo anterior, la resolución invocada por AMÉRICA MÓVIL no establece ningún precedente administrativo vinculado a la aplicación del agravante de reincidencia, toda vez que, no fue emitida por un órgano competente (Consejo Directivo) ni interpreta de modo expreso y con carácter obligatorio el sentido de la normativa aplicable. En ese sentido, la referida interpretación del artículo 18 del RGIS no constituye un criterio decisorio que guíe la toma de decisiones futuras en situaciones similares.

Sin perjuicio de ello, sobre el argumento esgrimido por AMÉRICA MÓVIL, relacionado a que los hechos materia del presente PAS no serían semejantes a los sancionados en el Expediente Nº 038-2022-GG/DFI/PAS, cabe indicar que las imputaciones que dieron lugar a los PAS seguidos en los Expedientes Nº 015-2019/TRASU/ ST-PAS y Nº 004-2022/TRASU/STSR-PAS sí son iguales, en tanto en ambos casos se analizan hechos vinculados al incumplimiento de Resoluciones emitidas por el TRASU
en ejercicio de su función de solución de reclamos de usuarios (artículo 13 del RGIS).
- Carta de intento Nº 355-STSR/2022- Expediente Nº 004-2022/TRASU/STSR-PAS
- Carta de intento Nº 1741-TRASU/2019 - Expediente
Nº 015-2019/TRASU/ST-PAS
Como se podrá advertir, las imputaciones relacionadas a la infracción del artículo 13 del RGIS no se encuentran vinculadas a la materia de los procedimientos de reclamos previos, sino únicamente a las resoluciones del TRASU
que no fueron cumplidas por la empresa operadora.

Siendo así, a efectos de evaluar la reincidencia, cuya regulación exige únicamente que se trate de la misma infracción, el análisis efectuado por la Primera Instancia se encuentra ajustado a la normativa vigente.

Finalmente, es necesario mencionar que, respecto a lo señalado en el Expediente Nº 038-2022-GG/DFI/ PAS como antecedente para la aplicación y análisis del criterio de reincidencia, este Colegiado considera que lo argumentado por la empresa operadora no modifica lo evaluado por la Primera Instancia, en tanto dicho procedimiento se inició en virtud de una infracción al artículo 7 del RGIS y, tal imputación sí se vincula a información que fue requerida por la administración y que la empresa operadora remitió de forma incompleta. Así, se tiene lo siguiente:

Siendo así, las infracciones e imputaciones del presente PAS y del Expediente Nº 038-2022-GG/DFI/PAS
no son iguales, por lo que no podrían seguir la misma lógica ni supondrían un razonamiento jurídico que pudiese ser reproducido en el caso materia de análisis.

Por lo expuesto, queda acreditado que no se ha vulnerado el principio de predictibilidad o confianza legítima, y que se ha configurado correctamente la reincidencia de las infracciones asociadas al incumplimiento del artículo 13 del RGIS; por lo que carece de asidero lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad En principio, resulta necesario señalar que, de conformidad con lo estipulado en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en las Resoluciones Nº 027-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL y Nº 004-2023-TRASU/ PAS/OSIPTEL, la Primera Instancia desarrolló con claridad los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad que constituyen el Test de Razonabilidad, para determinar la comisión de la infracción administrativa, el inicio del presente PAS, así como fundamentar la sanción pecuniaria impuesta. En ese sentido, el hecho de que AMÉRICA MÓVIL no comparta los argumentos esgrimidos en la Resolución Nº 004-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, no significa que los mismos vulneren el Principio de Razonabilidad.

Ahora bien, sobre el porcentaje de incidencias alegado por la empresa operadora, se debe tomar en cuenta que el tipo infractor contenido en el numeral 24 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos, no incluye un mínimo de incumplimientos para que se genere una infracción administrativa, con lo cual una sola incidencia podría dar lugar al despliegue de la facultad sancionadora de la administración, más aún si se toma en cuenta que un solo evento podría suponer una afectación importante a los derechos de un usuario.

En relación al alegado exceso de sanción (o sanción irrazonable), corresponde indicar que - en línea con el Informe Nº 189-GAL/2019- dicho concepto implica un vicio en la finalidad del acto sancionador, configurado por la ausencia de proporcionalidad entre su objeto (el contenido material de la sanción administrativa, de su valoración o de la tipificación realizada) y su finalidad (el propósito que resulta de las normas que habilitan la competencia sancionadora), en relación con la conducta en que se había incurrido efectivamente.

Tomando ello como premisa, se tiene que la tramitación del presente procedimiento, no supone un exceso de punición toda vez que i) el Osiptel se encuentra facultado por la Ley Nº 27336 para supervisar e imponer sanciones (cuando corresponda) y, ii) el inicio de un PAS
no implica que la administración, inexorablemente, deba imponer una sanción.

Pese a ello, corresponde incidir en que el trámite del presente procedimiento tanto en instrucción como en la Primera Instancia, se llevó a cabo garantizando el debido procedimiento y el derecho de defensa de la empresa operadora.

Ahora bien, sobre la posibilidad de imponer una Medida Correctiva, es preciso señalar que los 3 criterios incluidos en la Exposición de Motivos del RGIS para evaluar la imposición de una medida correctiva, constituyen directrices generales mas no resultan mandatorias frente
a todas las obligaciones normativas que supervisa el Osiptel. Aun así, sobre la base de lo indicado en dicha Exposición de Motivos, una medida correctiva se aplica en el caso de infracciones administrativas de reducido beneficio ilícito, cuya probabilidad de detección es elevada y, en la que no se han presentado factores agravantes;
sin perjuicio de la evaluación de otras circunstancias particulares de cada caso, a fin de determinar la medida idónea.

Al respecto, en el caso de la infracción materia del presente PAS, de lo expuesto por la Primera Instancia en la Resolución Nº 027-2022-TRASU/PAS/OSIPTEL, se advierte que existió un beneficio ilícito importante, constituido por el costo evitado por la empresa operadora para cumplir oportuna y adecuadamente con el mandato que impone la resolución del Tribunal. Asimismo, sobre la probabilidad de detección se tiene que fue clasificada como baja en virtud de la difícil detección del incumplimiento por parte del Osiptel.

Siendo así, sobre la base de lo indicado y, considerando que i) nos encontramos ante una empresa operadora con experiencia y bien ubicada en el sector de telecomunicaciones, que conoce de antemano la importancia de cumplir con las obligaciones establecidas en el marco normativo vigente y ii) que previamente AMÉRICA MÓVIL ya ha sido sancionada por la misma infracción al artículo 13 del RGIS (reincidencia), no resultaba factible la adopción de medidas menos gravosas y queda demostrado que el inicio de un PAS
era el único medio viable para persuadirla para que en lo sucesivo evitase incurrir en nuevos incumplimientos de la obligación antes mencionada.

Cabe indicar que lo expuesto en el párrafo precedente, no es contrario a la idea de que la imposición de sanciones debería ser la última ratio frente a incumplimientos por parte de las empresas operadoras (Resolución Nº 140-2017-CD/OSIPTEL) y, tampoco desconoce que existen medidas menos gravosas que podrían derivar en que los administrados ajusten su conducta a lo dispuesto en la normativa vigente (Resoluciones Nº 225-2018-CD/OSIPTEL, Nº 024-2017/TRASU/ST-PAS, Nº 151-2018-CD/OSIPTEL); ciertamente, lo que se explica es la motivación por la cual - en el caso particular- resulta adecuado, necesario y proporcional el inicio de un PAS, y la imposición de una sanción pecuniaria.

Con relación a lo argumentado por la empresa operadora sobre la aplicación de Resoluciones previas emitidas por el Osiptel que demostrarían que puede imponerse una medida menos gravosa en lugar de multas 8
, debemos señalar que no resultan aplicables al presente PAS, dado que aquellos pronunciamientos se encuentran vinculados a obligaciones, conductas y circunstancias distintas al presente caso, con lo cual no se afecta el Principio de Predictibilidad (Resolución Nº 840-2015-GG/OSIPTEL).

En consecuencia, los argumentos formulados por AMÉRICA MÓVIL respecto de la vulneración del principio de razonabilidad y proporcionalidad de la multa quedan desvirtuados.

3.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Legalidad En primer término, es preciso señalar que la Metodología de Cálculo para la determinación de Multas en los PAS tramitados ante el Osiptel 9
no contiene reglas respecto a la calificación de infracciones. Por el contrario, es la Norma que establece el Régimen de Calificación de Infracciones, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 118-2021-CD/OSIPTEL (en adelante, Norma de Calificación de Infracciones), que entró en vigencia conjuntamente con la Metodología de Cálculo de Multas, la que establece un nuevo régimen de calificación de infracciones. En atención a ello, el análisis de la supuesta calificación como leve de la conducta imputada debe hacerse en función a esta última, teniendo en cuenta -además- que sí se aplicó la Retroactividad Benigna respecto a la aplicación de la Metodología de Cálculo de Multas.

Así, debe indicarse que, de conformidad con el TUO de la LPAG, son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. En tal sentido, la norma también señala que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo siempre que favorezcan al presunto infractor o al infractor, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición, en lo referido a:
a) La tipificación de la infracción.
b) La sanción en sí.
c) Los plazos de prescripción.

Estos tres (3) escenarios sobre los que se extiende la aplicación de la retroactividad benigna también los reconoce el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en la "Guía Práctica sobre el Procedimiento Administrativo Sancionador", en los siguientes términos:
"Mediante el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272
se modificó el principio de irretroactividad a fin de precisar los supuestos respecto de los cuales se podría configurar su excepción, es decir, la aplicación retroactiva de una norma posterior más favorable. Estos supuestos son los siguientes:
- Tipificación de la infracción más favorable.
- Previsión de la sanción más favorable. Incluso respecto de aquellas sanciones que se encuentran en ejecución al entrar en vigor la norma nueva.
- Plazos de prescripción más favorables.

Como se puede apreciar, la nueva regulación del principio de irretroactividad no hace más que detallar los alcances de la retroactividad benigna, precisando que esta podrá ser aplicada para la tipificación de la infracción, determinación de plazos de prescripción, así como para la previsión de las sanciones administrativas (incluso cuando estas se encuentren en fase de ejecución)." (Subrayado agregado)
Incluso, la doctrina reconoce que es posible que se produzca la retroactividad benigna en dichos supuestos.

Sobre el particular, REBOLLO PUIG
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considera que, de manera imperiosa, tiene que aplicarse la norma posterior que:
i) Destipifique una conducta, esto es, la nueva disposición prevé que una conducta considerada como infracción por la norma anterior (vigente cuando se cometió la infracción), deja de serlo. Vale decir, no correspondería imponer una sanción en la actualidad;
ii) Disminuya el castigo que la norma anterior preveía para la conducta de que se trate, esto es, que la nueva disposición contemple un castigo menor para la conducta infractora. Según dicho autor, un ejemplo de este supuesto es la modificación de la "forma de calcular las multas", o;
iii) Acorte el plazo de prescripción o reduzca la gravedad de la infracción.

En cuanto a la jurisprudencia, MORÓN URBINA
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ha resumido los casos en que ésta admite la aplicación de la retroactividad benigna, de la siguiente manera:
"En tal sentido, la jurisprudencia ha sustentado la retroactividad benigna de la norma sancionadora en los siguientes casos:
- En primer lugar, habrán de quedar impunes aquellas conductas cuya norma tipificadora, vigente cuando se cometieron los hechos antijurídicos, haya sido derogada con carácter previo al momento de resolver definitivamente sobre la responsabilidad del infractor.
- En segundo término, deben admitirse también soluciones retroactivas de cualquier tipo cuando la nueva norma disminuya la cuantía de las sanciones.
- En tercer lugar, se hace necesaria la retroactividad cuando la nueva norma establezca plazos inferiores de prescripción de infracciones y sanciones.
- En cuarto lugar, la retroactividad favorable debe operar también cuando la norma posterior ocasione una ausencia de tipificación de conductas anteriores." (Subrayado agregado)
En síntesis, para considerar que una disposición normativa sancionadora puede ser objeto de aplicación retroactiva, ésta, de manera objetiva, debe destipificar una conducta infractora, reducir la sanción prevista para dicha conducta o disminuir el plazo de prescripción de la infracción.

Ahora bien, la Segunda Disposición Complementaria Final de la Norma de Calificación de Infracciones expresamente prevé que el nuevo régimen de calificación de infracciones (calificación por cada caso en particular al inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador - PAS), será aplicable a las posibles infracciones que se configuren a partir de su entrada en vigencia, la cual se produjo el 1 de enero de 2022. Asimismo, la Única Disposición Complementaria Transitoria de dicha norma estipuló que para las infracciones que se hayan configurado antes de su entrada en vigencia, continuaba siendo aplicable la calificación jurídica de las infracciones que estuvo vigente en ese momento (calificación predeterminada por la propia norma).

En ese sentido, se aprecia que, en estricto, a través de la Norma de Calificación de Infracciones no se destipifica conducta infractora alguna. Tampoco se reduce la sanción que corresponde a determinada conducta infractora.

Asimismo, no se reduce ningún plazo de prescripción, ya que estos se mantienen en dos (2), tres (3) y cuatro (4)
años, según el tipo de infracción, conforme a lo previsto en la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Osiptel (en adelante, LDFF).

En efecto, la Norma de Calificación de Infracciones incide en la sanción que se impondrá finalmente al infractor, en el sentido de que, con motivo del acto de calificación de la infracción que ahora se produce al iniciar un PAS, ésta podría situarse en cualquiera de los niveles que establece la LDFF. Sin embargo, no por ello dicha calificación deja de ser una actuación procedimental al tratarse de una etapa del procedimiento sancionador.

En consecuencia, aun cuando no puede negarse que la regulación contenida en la Norma de Calificación de Infracciones incide en la tramitación de un PAS, de conformidad con lo establecido en el TUO de la LPAG, la jurisprudencia y la doctrina, esta no constituye propiamente una disposición sancionadora que deba ser considerada para un eventual análisis de favorabilidad en aplicación de la retroactividad benigna. Además, ir más allá de los supuestos expresamente previstos en el TUO de la LPAG para aplicar de manera retroactiva una norma, supondría contravenir el Principio de Legalidad.

En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

3.4. Sobre la graduación de la multa En atención a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, corresponde señalar que contrariamente a lo sostenido por ésta, al momento de efectuar la graduación de la sanción, la Resolución Nº 027-2022-TRASU/PAS/ OSIPTEL, sí fundamentó cada uno de los criterios de graduación regulados en el artículo 248 del TUO de la LPAG. En ese sentido, cada uno de los factores para cuantificar la multa impuesta fueron analizados de manera conjunta; siendo que el hecho de que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con la motivación de la misma, no implica que la referida Resolución vulnere los Principios de Predictibilidad, Transparencia, ni su derecho de Defensa.

Ahora bien, en relación al beneficio ilícito, corresponde reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia, esto es, que dicho concepto supuso el costo que la empresa operadora evitó para dar cumplimiento a su obligación, así como los ingresos ilícitos obtenidos.

Con relación a la definición de costo evitado, debe considerarse que en el caso que nos ocupa, los incumplimientos de las resoluciones del TRASU están relacionados al corte o baja injustificada, así como a la contratación no solicitada de servicios públicos (renovación no autorizada), siendo que, en relación a dichos casos, se ha evidenciado la falta de acciones oportunas de AMÉRICA MÓVIL para llevar a cabo las pruebas de funcionamiento del servicio o para restablecer el servicio de manera adecuada.

En ese sentido, AMÉRICA MÓVIL no ha acreditado haber implementado sistemas o procedimientos eficaces para monitorear, supervisar y dar seguimiento al cumplimiento puntual de las resoluciones emitidas por el TRASU en favor de los usuarios.

Respecto a la probabilidad de detección, se tiene que este criterio está vinculado con la posibilidad objetiva de que la autoridad pueda verificar el 100% de los casos.

Siendo así, en el caso particular, resulta complejo que el Osiptel pueda conocer el universo de casos en los cuales las empresas operadoras no han cumplido con las Resoluciones del TRASU y, además, tal como lo indicó la Primera Instancia, la verificación de la información para evaluar la conducta de la empresa operadora, se da con mayor grado de dificultad en casuística como la sancionada en el presente PAS (corte o baja injustificada y, contratación no solicitada).

Sobre el tema de la reincidencia, es preciso señalar que ya se desarrolló este extremo en el numeral 5.1 del presente informe, por lo que nos remitimos a los argumentos esgrimidos en dicho acápite, reiterando que la aplicación de dicho agravante ha sido correcta.

En virtud de lo anteriormente expuesto, debe desestimarse este extremo del Recurso de Apelación, en tanto el cálculo de la multa impuesta es conforme a la normativa vigente.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 317-OAJ/2023, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 955/23, de fecha 17 de octubre de 2023.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL S.A.C. contra la Resolución Nº 004-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:
i) La notificación de la presente Resolución y del Informe Nº 317-OAJ/2023 a la empresa apelante;
ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.
iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional, con el Informe Nº 317-OAJ/2023
y la Resolución Nº 004-2023-TRASU/PAS/OSIPTEL, y;
iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente Ejecutivo 1
A través del Artículo Segundo de la Resolución Nº 259-2021-CD/OSIPTEL
se sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el Reglamento General de Infracciones y Sanciones (en adelante, RGIS).

2
Expedietes Nº 0012639-2021/TRASU/ST-RA; Nº 0012430-2021/TRASU/
ST-RA; Nº 0018696-2020/TRASU/ST-RA; Nº 0008993-2020/TRASU/ST-RA; Nº 0009665-2021/TRASU/ST-RQJ; Nº0014530-2020/TRASU/ST-RA;

Nº 0020133-2021/TRASU/ST-RA; Nº 0018506-2021/TRASU/ST-RA y
Nº0029031-2021/TRASU/ST-RQJ.

3
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

4
"Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago (...)
ii) Son considerados factores agravantes de responsabilidad los siguientes:
a) Reincidencia Se considera reincidencia en la comisión de una misma infracción siempre que exista resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado firme o haya causado estado; y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción; en cuyo caso el OSIPTEL incrementará la multa en un cien por ciento (100%)".

5 la Resolución Nº 343-2022-GG/OSIPTEL recaída en el Expediente Nº 038-2022-GG-DFI-PAS (página 21) señala lo siguiente:
"(...) la reincidencia en la comisión de una infracción constituye una agravante, en tanto se repiten los hechos que constituyen infracción; por lo que, debe entenderse que la reincidencia regulada en el artículo 18 del RGIS, se aplica cuando la nueva infracción cometida se sustenta en hechos semejantes por los que el administrado fue sancionado anteriormente, tal como lo ha señalado el Tribunal Supremo Español".

6
"Artículo VI del Título Preliminar 1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, constituirán precedentes administrativos de observancia obligatoria por la entidad, mientras dicha interpretación no sea modificada. Dichos actos serán publicados conforme a las reglas establecidas en la presente norma".

7
Cairampoma Arroyo, A. (2014). La regulación de los precedentes administrativos en el ordenamiento jurídico peruano. Derecho PUCP, (73), 483-504. https://doi.org/10.18800/derechopucp.201402.014
8
Informe Nº 142-PIA/2017 (Expediente Nº 048-2015-GG-GFS/PA), Informe Nº 009-GSF/SSDU/2019 (Expediente Nº 111-2018-GSF, Informe Nº 069-GSF/SSDU/2019 (Expediente Nº 018-2017-GG-GSF), Informe Nº 147-DFI/2021, 9
Aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 229-2021-CD/
OSIPTEL.

10
Rebollo Puig, Manuel. "Sucesión de normas administrativas sancionadoras:
irretroactividad y excepciones". REALA. Nueva Época - Nº 16, octubre 2021. pp. 6-32.

11
Morón Urbina, Juan Carlos. "Los principios delimitadores de la potestad sancionadora de la Administración Pública en la Ley Peruana". Revista Advocatus Nº 13, 2005, pp. 237-238.

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 00307-2023-CD/OSIPTEL Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL S.A.C. contra la Resolución Nº 004-2023-TRASU/ PAS/OSIPTEL
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 00307-2023-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Relaciones Exteriores - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2023-11-13
• Fecha de aplicacion : 2023-11-14