Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia en contra de alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, departamento de Lima RE 3562-2018-JNE Expediente Nº J-2015-00270-A03 BARRANCA - LIMA RECURSO DE APELACIÓN Lima, trece de diciembre de dos mil dieciocho. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Carla Mercedes Soria Conde en contra del Acuerdo martes, abril 02, 2019

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia en contra de alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, departamento de Lima
RE 3562-2018-JNE
Expediente Nº J-2015-00270-A03
BARRANCA - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, trece de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Carla Mercedes Soria Conde en contra del Acuerdo de Concejo Nº 041-2018-AL/CPB, del 2 de julio de 2018, que rechazó la solicitud de vacancia en contra de José Elgar Marreros Saucedo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, departamento de Lima, por la causal prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES

Respecto a la solicitud de vacancia El 8 de setiembre de 2015, Stalin Yashin Mendoza Calderón solicitó que se declare la vacancia de José Elgar Marreros Saucedo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, por la causal contemplada en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), es decir, nepotismo (fojas 1 a 9 del Expediente Nº J. 2015-00270-T01).

La referida solicitud señala como hechos constitutivos de nepotismo los siguientes:

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a) El alcalde promovió a su conviviente Patricia Lizet Gomero Espejo, con quien tiene una hija, al cargo de confianza de subgerente de Recaudación y Control Tributario, entre junio y setiembre de 2015.
b) Lo señalado se confirmó por el gerente general de la Municipalidad Provincial de Barranca, Ilich Pavel Barrenechea Guerrero, cuando fue consultado por los medios de prensa.
c) Por eso, solicitó a la Secretaría General de la entidad edil, con fecha 5 de setiembre de 2015, que se le remitan el memorando, contrato o documento, por el cual la trabajadora (técnica) Patricia Lizet Gomero Espejo fue encargada o promovida a la Subgerencia de Recaudación y Control Tributario, así como todo su legajo para verificar si cumplía con los requisitos establecidos por ley.

MAS NORMAS LEGALES: Inscripción Persona Natural Registro RE 1208-2019 SBS

d) Finalmente pidió, el 7 de setiembre de 2015, que se le otorgue copias de las últimas seis (6) boletas de pago (de marzo a agosto de 2015) de la referida trabajadora municipal.

El solicitante adjuntó los siguientes medios probatorios:
a) Partida de Nacimiento Nº 66456363, correspondiente a la hija en común del alcalde y Patricia Lizet Gomero Espejo (fojas 11 del Expediente Nº J. 2015-00270-T01).
b) Oficio Nº 006-2015-SMC-RP/SR-MPB, recibido el 5 de setiembre de 2015 por la Gerencia Municipal (fojas 13 del Expediente Nº J. 2015-00270-T01).
c) Oficio Nº 007-2015-SMC-RP/SR-MPB, recibido el 7 de setiembre de 2015 por la Gerencia Municipal (fojas 14 del Expediente Nº J. 2015-00270-T01).
d) Copias simples del informe de personal de la Municipalidad Provincial de Barranca de los meses de marzo, abril, mayo y junio 2015, que figura en el portal de Transparencia del Estado Peruano (fojas 15 a 21 del Expediente Nº J. 2015-00270-T01).
e) Copias simples de las Notas de Prensa Nº 364 y 367
emitidas por la Oficina de Imagen Institucional y Protocolo de la Municipalidad Provincial de Barranca (fojas 22 a 25 del Expediente Nº J. 2015-00270-T01).

Sobre la solicitud de adhesión al pedido de vacancia Con fecha 22 de julio de 2016, Carlos Yofre López Sifuentes solicitó adherirse al pedido de vacancia formulado por Stalin Yashin Mendoza Calderón, del 8 de setiembre de 2015 (Expediente Nº J-2015-00270-A02).

Del mismo modo, por medio del escrito, de fecha 16 de agosto de 2018, Antonio Collantes Enríquez y Carla Mercedes Soria Conde, con su escrito de fecha 11 de abril de 2018, solicitaron su adhesión a dicha petición de vacancia.

Pronunciamientos previos del Jurado Nacional de Elecciones Por la Resolución Nº 0627-2016-JNE, del 12 de mayo de 2016 (fojas 443 a 448 del Expediente Nº J. 2015-00270-A01), se dispuso la nulidad de los Acuerdos de Concejo Nº 159-2015-AL/CPB, del 9 de noviembre de 2015 y Nº 0111-2016-AL/CPB, del 12 de octubre de 2016, por los cuales se declaró improcedente la solicitud de vacancia formulada contra el alcalde; debido a que no se pronunció por el fondo de la solicitud de vacancia y haber realizado una interpretación extensiva del supuesto prohibitivo de la Ley Nº 30294, Ley que modifica el artículo 1 de la Ley Nº 26771, Ley de Nepotismo. Asimismo se dispuso que el Concejo Provincial, nuevamente, evalúe si la conducta se subsume en las prohibiciones que establece la causal de nepotismo.

Habiendo emitido una nueva decisión del Concejo Provincial de Barranca, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones resolvió, mediante la Resolución Nº 0137-2017-JNE, de fecha 27 de marzo de 2017 (fojas 1108
a 1115 del Expediente Nº J. 2015-00270-A02), declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por Stalin Yashin Mendoza Calderón contra el Acuerdo de Concejo Nº 111-2016-AL/CPB, que rechazó el recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo Nº 85-2016-AL/CPB, del 17 de agosto de 2016, que, a su vez, rechazó la solicitud de vacancia en contra de José Elgar Marreros Saucedo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca por la causal citada; debido a que no se acreditó el vínculo de unión de hecho o convivencia entre el alcalde referido y Patricia Lizet Gomero Espejo.

Posteriormente, a razón del recurso extraordinario presentado por el peticionante, se emitió la Resolución Nº 0265-2017-JNE, del 11 de julio de 2017, declarando nula la Resolución Nº 0137-2017-JNE, de fecha 27 de marzo de 2017, y nulo todo lo actuado en el procedimiento de vacancia en contra de José Elgar Marreros Saucedo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, con el fin de que el Concejo Municipal emita nuevo pronunciamiento, por no haberse realizado una valoración de todo el material probatorio expuesto, además, dicha exigencia le fue requerida, reiteradamente, con la emisión del Auto Nº 2, del 28 de marzo de 2018, y el Auto Nº 3, del 15 de mayo de 2018 (Expediente Nº J-2015-00270-A02).

Sobre la posición del Concejo Provincial de Barranca respecto del pedido de vacancia El Concejo Provincial de Barranca, mediante la sesión extraordinaria, del 2 de julio de 2018, rechazó la solicitud de vacancia del alcalde Provincial de Barranca José Elgar Marreros Saucedo, por no haberse alcanzado la mayoría calificada -siete votos-, pues se logró cinco votos a favor y seis en contra. La mencionada decisión se formalizó mediante el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 041-2018-AL/CPB.

Sobre el recurso de apelación Con el escrito del 3 de julio de 2018, la adherente Carla Mercedes Soría Conde interpuso recurso de apelación contra el mencionado acuerdo de concejo, con base a los siguientes argumentos:
a) Sí se cumplen los tres requisitos para que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones declare fundada la solicitud de vacancia:
• En cuanto al primer requisito, en autos, obran medios de prueba que acreditan la existencia de una unión de hecho entre la autoridad edil y la persona contratada; así se tiene que las anteriores decisiones adoptadas por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no tuvieron en cuenta los siguientes medios probatorios: i) la Disposición Fiscal de Formalización de Investigación Preparatoria Nº 09, del 12 de agosto de 2016, donde Patricia Lizet Gomero Espejo declaró ser conviviente de José Elgar Marreros Saucedo; ii) Notas de Prensa N.
os 364-2015-SGIIP/MPB y 367-2015-SGIIP/ MPB, del 24 y 26 de agosto de 2015, respectivamente, a través de las cuales la comuna presenta a Patricia Lizet Gomero Espejo como presidenta del Comité de Damas de la Municipalidad Provincial de Barranca en distintas actividades al lado del alcalde; y iii) la copia de la documentación remitida y recabada por el Ministerio Público en el marco del procedimiento de investigación llevado a cabo en contra de José Elgar Marreros Saucedo, Patricia Lizet Gomero Espejo y otros por los delitos de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo y otros. Teniendo en cuenta los medios de prueba antes señalados, está debidamente acreditado que José Elgar Marreros Saucedo y Patricia Lizet Gomero Espejo han sido convivientes y lo siguen siendo, pues la última confesó la relación de convivencia que sostenía con el alcalde de Barranca.
• Respecto al segundo requisito de que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, se puede afirmar que existió una relación laboral entre José Elgar Marreros Saucedo, quien desempeñaba el cargo de alcalde, y Patricia Lizet Gomero Espejo, quien desempeñaba el cargo de subgerente de Recaudación y Control Tributario conforme se acredita con la Resolución Gerencial Nº 094-2015-GM/MPB, del 8 de junio de 2015.

Asimismo, obra el Memorando Nº 121-2015-AL/ JEMS-MPB, del 2 de setiembre de 2015, suscrito por el alcalde José Elgar Marreros Saucedo.

Por otro lado, se tiene la Resolución Gerencial Nº 170-2015-GM/MPB, del 3 de setiembre de 2015, con la que se dejó sin efecto la encargatura de funciones de la Subgerencia de Recaudación y Control Tributario a la servidora Patricia Lizet Gomero Espejo.

Por último, se tiene la solicitud del 24 de marzo de 2017, presentado por Patricia Lizet Gomero Espejo, a través de la cual devuelve la suma de mil doscientos ochenta con 82/100 soles (S/. 1280,82), percibidos por la encargatura del cargo de subgerente de Recaudación y Control Tributario de la servidora Patricia Lizet Gomero Espejo.
• En cuanto al tercer requisito referente a que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación y haya ejercido injerencia con la misma finalidad; está debidamente acreditado que el señor José Elgar Marreros Saucedo ha tenido injerencia en la designación de la encargatura de su conviviente Patricia Lizet Gomero Espejo del cargo de subgerente de Recaudación y Control Tributario de la Municipalidad Provincial de Barranca, ya que para que un gerente municipal designe a un personal de confianza previamente debe ser coordinado, y debe ser aceptado por el alcalde, por ser cargos netamente de confianza, por lo que se infiere que dicho alcalde ha tenido pleno conocimiento de la designación de su convivencia con Patricia Lizet Gomero Espejo.
b) En ese sentido, es posible afirmar que José Elgar Marreros Saucedo infringió el numeral 8 del artículo 22 de la LOM, por lo que corresponde ser vacado.

CONSIDERANDOS

De la causal de nepotismo 1. El numeral 8 del artículo 22 de la LOM establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de
ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala que los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, extendiéndose la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

2. Respecto a los requisitos exigidos para acreditar la existencia de una unión de hecho o convivencia se encuentran plasmados en lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitución Política y en el artículo 326 del Código Civil. Asimismo, en la Única Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30311, se regula la forma legal de su acreditación, con la inscripción de su reconocimiento en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.

3. En este extremo, resulta de singular importancia señalar que este colegiado electoral, en el considerando 9 de la Resolución Nº 0362-2015-JNE, del 15 de diciembre de 2015, ha señalado que la reforma legal en la figura de nepotismo "solo abarcaría a la unión de hecho o convivencia según es entendida por la Constitución Política de 1993, el Código Civil y demás normas que tratan sobre el particular".

Cabe indicar, además que, en la Resolución Nº 1190-2016-JNE, del 22 de setiembre de 2016, se ha precisado que la prohibición de contratación de parientes por razón de afinidad, en el caso de la unión de hecho o convivencia se extiende únicamente, como en el caso del matrimonio, hasta el segundo grado (cuñados).

4. Dicho esto, en su jurisprudencia, este colegiado electoral ha señalado que para acreditar la configuración de la causal de nepotismo, resulta necesario identificar los siguientes elementos: a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, lo que incluye la unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona contratada, b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece la autoridad y su pariente, y c) la injerencia por parte de la autoridad para el nombramiento o contratación de su pariente.

Cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto 5. En cuanto a la existencia de una relación de parentesco, para el caso concreto sobre la unión de hecho o convivencia entre la autoridad edil, José Elgar Marreros Saucedo y la persona contratada Patricia Lizet Gomero Espejo, se debe precisar que no obran medios de prueba que permitan acreditar directa ni indiciariamente la existencia de una unión de hecho como señalan la Constitución Política de 1993, el Código Civil y las demás normas que tratan sobre el particular.

6. Así las cosas, en la medida que en el expediente no esté probado un vínculo de unión de hecho o convivencia, entre varón y mujer libres de impedimento matrimonial, tal como lo regula las normas antes mencionadas, no es posible acreditar el primer elemento necesario para proseguir con el análisis de la causal de nepotismo.

7. De la revisión de los actuados, se tiene que (fojas 775 del Expediente Nº J-2015-00270-A02) se encuentra el acta de matrimonio, asentada el 12 de mayo de 1986
en la Municipalidad Provincial de Chepén, cuya fecha de expedición data del 2 de agosto de 2016, lo cual acredita que José Elgar Marreros Saucedo se encuentra casado con Elizabeth Edith Ríos Ríos. Por lo tanto, dicho medio de prueba sirve para desvirtuar la causal de vacancia por nepotismo.

8. Se debe dejar establecido que la causal de vacancia por nepotismo bajo el supuesto de unión de hecho o convivencia solo será procedente en la medida que en el análisis del primer requisito se establezca una unión de hecho o convivencia perfecta, esto es, que las partes no tengan impedimento legal para contraer matrimonio, lo que en el presente caso no ocurre, pues el funcionario edil José Elgar Marreros Saucedo se encuentra impedido jurídicamente de hacer vida en común, ya que se encuentra casado con Elizabeth Edith Ríos Ríos.

9. Se debe destacar que el hecho de que exista una hija en común entre José Elgar Marreros Saucedo y Patricia Lizet Gomero Espejo, o que el primero haya presentado como su pareja a la segunda no es óbice para afirmar la existencia de una convivencia que calce en el marco legal vigente, sino que posiblemente se esté frente a una unión que no reúna las condiciones que establece el artículo 326 del Código Civil.

10. Máxime, si no corresponde a la justicia electoral establecer su existencia y menos que ello permita continuar con el análisis de la causal de nepotismo, ya que, como se precisó en la Resolución Nº 0362-2015-JNE, la reforma legal incorporada mediante la Ley Nº 30294 solo abarca a la unión de hecho o convivencia según es entendida por la Constitución Política de 1993, el Código Civil y las demás normas que tratan sobre el particular, esto es, una unión de hecho o convivencia perfecta, donde las personas no tengan impedimento legal alguno para hacer vida en común.

11. Ahora bien, en cuanto a que existen medios de prueba que acrediten la existencia de una convivencia entre José Elgar Marreros Saucedo y Patricia Lizet Gomero Espejo, se debe indicar que:
i. La Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación Preparatoria Nº 09, del 12 de agosto de 2016 (fojas 1003 a 1015 del Expediente Nº J-2015-00270-A02), donde Patricia Lizet Gomero Espejo declaró ser conviviente de José Elgar Marreros Saucedo. Del referido medio de prueba se extrae del numeral 6.20 del considerando VI "Indicios reveladores de la existencia del delito y la vinculación con los imputados", que si bien es cierto que se indica lo siguiente: "Declaración de la investigada Patricia Lizet Gomero Espejo (fs.330), quien en sus generales de ley refiere ser conviviente del investigado José Elgar Marreros Saucedo"; dicho medio de prueba no resulta idóneo para acreditar el primer requisito con el fin de que se configure la causal de vacancia por nepotismo por unión de hecho o convivencia en los términos que la normativa de la materia exige, pues frente a dicho medio de prueba se opone el acta de matrimonio que se indica en el considerando 7 de la presente resolución, que acredita que José Elgar Marreros Saucedo se encuentra casado con Elizabeth Edith Ríos Ríos.

Además, la "Disposición Fiscal de Formalización de la Investigación Preparatoria" no constituye un medio de prueba idóneo que permita acreditar que lo manifestado por la persona de Patricia Lizet Gomero Espejo sea cierto, pues si bien es un documento público que se emitió dentro de una investigación, donde el Ministerio Público como titular de la acción penal es parte, lo cierto es que en el marco de un proceso penal no se determina la existencia de una unión de hecho o convivencia.

En el supuesto caso de ser cierto, resultaría inapropiado e insuficiente para acreditar la unión de hecho o la convivencia que se alega, pues ni la autoridad edil ni la presunta conviviente se encuentran libres de impedimento legal, ya que el primero contrajo nupcias con otra persona el 12 de mayo de 1986.
ii. Con respecto a las Notas de Prensa N.
os
364-2015-SGIIP/MPB y 367-2015-SGIIP/MPB, del 24
y 26 de agosto de 2015, (fojas 419 a 426), a través de las cuales la comuna presenta a Patricia Lizet Gomero Espejo como presidenta del Comité de Damas de la Municipalidad Provincial de Barranca en distintas actividades al lado del alcalde y en relación a las copias de la documentación remitida y recabada por el Ministerio Público en el marco del procedimiento de investigación, llevado a cabo en contra de José Elgar Marreros Saucedo, Patricia Lizet Gomero Espejo y otros por los
delitos de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo y otro, se debe destacar que dichos medios de prueba no resultan idóneos para acreditar la unión de hecho o convivencia en los términos que la normativa de la materia exige, por cuanto en nada incide en la configuración del primer requisito de la causal de nepotismo; pues como quedó acreditado, en el peor de la casos, nos encontraríamos frente a un supuesto de unión de hecho o convivencia imperfecta que no encaja bajo el supuesto de la normatividad peruana.

12. Si bien es cierto, es posición de este Supremo Tribunal que el análisis de los requisitos que deben concurrir copulativamente debe aparecer en orden secuencial, dadas las particularidades del caso, corresponde analizar de forma interrelacionada el segundo y el tercer requisito de la causal de vacancia por nepotismo, esto es, si existe una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece José Elgar Marreros Saucedo y Patricia Lizet Gomero Espejo, y si esta es consecuencia de una injerencia por parte del primero de los mencionados para el nombramiento o contratación de la segunda, ello pese a que, como quedó establecido en los considerandos precedentes, no concurre el primer requisito.

13. Así las cosas, es un hecho probado que Patricia Lizet Gomero Espejo laboró en la Municipalidad Provincial de Barranca, sin embargo, debe destacarse que la relación laboral por la que se alega la configuración de la causal de nepotismo tiene como génesis una decisión emitida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huaura, proceso signado con el Expediente Nº 852-2009, en el cual se emitió la Sentencia de Vista, Resolución Nº 19, del 15 de enero de 2009 (fojas 816 a 821 del Expediente Nº J.-2015-00270-A02), a través del cual se confirmó la resolución que declaró fundada la demanda interpuesta por Patricia Lizet Gomero Espejo en contra de la Municipalidad Provincial de Barranca y que, entre otros, dispuso su reposición inmediata como secretaria de la Gerencia Municipal o en otro cargo de similar nivel y plaza orgánica.

14. Es decir que la relación laboral entre la Patricia Lizet Gomero Espejo y la Municipalidad Provincial de Barranca es anterior al inicio de la gestión del alcalde José Elgar Marreros Saucedo, por lo que al no existir prueba idónea que acredite que este último haya tenido injerencia directa o indirecta para que se produzca una indebida encargatura o nombramiento en una plaza para la cual no se cumplía con el perfil respectivo, es imposible afirmar que el segundo y el tercer requisito concurran.

15. Máxime, si no se ha acreditado que el pronunciamiento de la Sala Mixta por el que se dispone la reposición de Patricia Lizet Gomero Espejo se haya dejado sin efecto, motivo por el cual corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto.

16. A lo alegado por la recurrente cuando señala que para que se produzca la encargatura de Patricia Lizet Gomero Espejo en la Subgerencia de Recaudación y Control Tributario de la Municipalidad de Barranca es necesario que haya intervenido la decisión del alcalde, debe ser pues para que un gerente municipal designe a un personal de confianza previamente debe ser coordinado y aceptado por el alcalde, deviene en inaceptable en la medida que, como se expuso en el considerando 13 de la presente resolución, fue un órgano jurisdiccional independiente quien dispuso la reposición inmediata de Patricia Lizet Gomero Espejo como secretaria de la Gerencia Municipal o en otro cargo de similar nivel y plaza orgánica.

17. Ahora bien, respecto a que José Elgar Marreros Saucedo habría infl uido para que se realice la contratación de Patricia Lizet Gomero Espejo en su primera gestión como alcalde de Barranca en el año 2003, se debe precisar que en la medida que no existen medios de prueba que acrediten que en la referida fecha ambos convivían o tenían una unión de hecho, no es posible afirmar que la contratación de Gomero Espejo haya sido como consecuencia de la intervención de Marreros Saucedo.

Más aún si la hija que procrearon las referidas personas nació el 16 de febrero de 2008, conforme se desprende del acta de nacimiento (fojas 440, del Expediente J.-2015-00270-A02, Tomo I), esto es, cinco (5) años después de que Gomero Espejo ingrese a laborar a la Municipalidad de Barranca.

18. En consecuencia, queda descartada la configuración de un acto de nepotismo por parte del alcalde, ya que no se ha acreditado el vínculo de unión de hecho o convivencia y menos que la contratación haya sido consecuencia de una injerencia de parte de la autoridad edil, por lo que se concluye que no existe infracción del numeral 8 del artículo 22 de la LOM, razón por la cual el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmar la resolución venida en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con los fundamentos de voto de los magistrados Luis Carlos Arce Córdova y Ezequiel Chávarry Correa, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Carla Mercedes Soria Conde;
y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 041-2018-AL/CPB, del 2 de julio de 2018, que rechazó la solicitud de vacancia en contra de José Elgar Marreros Saucedo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, departamento de Lima, por la causal prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General Expediente Nº J-2015-00270-A03
BARRANCA - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, trece de diciembre de dos mil dieciocho.

LOS FUNDAMENTOS DE VOTO DE LOS SEÑORES
MAGISTRADOS LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA Y
EZEQUIEL CHÁVARRY CORREA, MIEMBROS DEL
PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES,
ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Carla Mercedes Soria Conde en contra del Acuerdo de Concejo Nº 041-2018-AL/CPB, del 2 de julio de 2018, que rechazó la solicitud de vacancia en contra de José Elgar Marreros Saucedo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; emitimos el presente voto, en el que, tal como se ha expresado en el considerando pertinente de la decisión emitida, si bien coincido con la parte resolutiva de la misma, los fundamentos respecto de los cuales sustentan nuestra posición difieren con lo expuesto en el análisis del primer elemento de la causal antes señalada.

CONSIDERANDOS

1. El numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En
tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, cuyo artículo 1 establece:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia [énfasis agregado].

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

2. La finalidad de este marco normativo es evitar prácticas inadecuadas que propicien el confl icto de intereses entre un interés personal y el servicio público, que restringen el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad y dejan de lado el mérito propio y la capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado.

3. Si bien el Reglamento de la Ley Nº 26771, aprobado por el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM y modificado por el Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM (en adelante, Reglamento de la Ley de Nepotismo), no ha sido adecuado, según lo dispuesto en la Ley Nº 30294, que incorpora la prohibición de contratar a la pareja originada por una unión de hecho o convivencia; ello no supone que dicha prohibición no se encuentre vigente y, menos aún, que no sea exigible a los alcaldes y regidores de las municipalidades distritales y provinciales. Esto, por cuanto, de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento de la Ley de Nepotismo, el procedimiento aplicable para los alcaldes y regidores que incurran en actos de nepotismo es el dispuesto en la LOM.

4. Teniendo en cuenta lo señalado, este órgano colegiado, en reiterada y uniforme jurisprudencia, ha establecido que la determinación del nepotismo como causal de vacancia, requiere de la verificación de tres elementos: a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona nombrada, contratada o designada; b) que el pariente haya sido nombrado, contratado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o que haya ejercido injerencia con la misma finalidad.

Primer elemento: la existencia de una relación de parentesco entre el alcalde y la persona contratada 5. En el caso de autos, se atribuye a José Elgar Marreros Saucedo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, haber promovido la contratación de Patricia Lizet Gomero Espejo, quien sería su conviviente a efectos de que labore en la citada entidad edil, específicamente, en el cargo de confianza de subgerente de Recaudación y Control Tributario entre junio y setiembre de 2015.

6. Respecto de la acreditación de la unión de hecho, aspecto en el cual se discrepa con la posición mayoritaria del Pleno, si bien la Ley Nº 30311, en su única disposición complementaria final, regula que la calidad de convivientes, conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes; también es importante resaltar que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en tanto Supremo Tribunal Electoral, a tenor de lo señalado en el numeral 4 del artículo 178 de la Constitución Política del Perú, tiene la delicada misión constitucional de impartir justicia en materia electoral.

7. En este sentido, como expresión de la iurisdictio (decir el derecho), a este órgano colegiado no solo le corresponde aplicar el Derecho, entendido como el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico nacional, sino que también le corresponde apreciar los hechos de los casos sometidos a su conocimiento haciendo uso del criterio de conciencia al que se refiere el artículo 181 de la Norma Fundamental.

8. La importancia de esta atribución, que es potestad reconocida en la norma más importante de nuestro ordenamiento jurídico, radica en la posibilidad que le otorga al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones de no limitarse, en la actividad jurisdiccional que desarrolla, a la mera aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos; y de poner especial énfasis en su labor de apreciar los hechos teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias sociales, políticas e incluso individuales que los rodean, siempre en armonía con el resto de principios y valores que informan el sistema jurídico peruano.

9. Por lo demás, el hecho de que la Constitución directamente le haya reconocido a este órgano colegiado dicha atribución tiene como correlato la posibilidad del uso de la prueba indiciaria. De ahí que si bien en nuestro sistema existe la libertad probatoria -que otorga a las partes un amplio margen para aportar medios de prueba, tanto de cargo como de descargo-, a la vez, el mismo ordenamiento reconoce que el juez cuenta con libertad en la apreciación de la prueba, sistema de valoración conforme al cual una prueba por sí misma no tiene un valor superior o inferior frente a otras, sino que serán las circunstancias del caso las que le brinden al juez un margen para apreciar la prueba y determinar su valor como parte del proceso demostrativo de los hechos.

10. En efecto, nuestro sistema de valoración de pruebas no se alinea con aquellos sistemas de prueba legal o tasada, en los que las pruebas tienen un valor predeterminado que define una jerarquía frente a otros medios de prueba, prelación que la mayor parte de las veces es fijada por el legislador, sino que le corresponde al juez determinar su validez y pertinencia en cada caso concreto. Como consecuencia de ello, los jueces entonces deben hacer uso de todas las herramientas hermenéuticas posibles para llegar a la convicción de la existencia o no de un hecho, de modo tal que sus decisiones se sustenten en un conjunto objetivo de razonamientos que, concatenados entre sí, permitan arribar a una conclusión respecto del acaecimiento de un hecho o de su negación.

11. Precisamente, producto del reconocimiento de la libertad probatoria de las partes, así como del margen de apreciación o valoración de los hechos, se acepta la existencia de la denominada prueba indiciaria, también llamada indirecta, sobre cuya legitimidad constitucional, en cuanto a su uso en nuestro sistema jurídico, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse, al señalar lo siguiente:
[E]n consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un "hecho inicial - indicio", que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del "hecho final - delito" a partir de una relación de causalidad "inferencia lógica" (STC Nº 728-2008-PHC/TC, F.J. 24).
[...]
[A] través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando esta sea utilizada quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene (STC Nº 728-2008-PHC/TC, F.J. 25).

12. De esta manera, como ha sido expuesto, el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad del uso de la prueba indiciaria como método de apreciación
de los hechos por parte de los jueces del país, facultad que con mayor énfasis es aplicable respecto de los jueces electorales, habida cuenta del reconocimiento expreso de que estos aprecian los hechos con criterio de conciencia, según lo dispone el artículo 181 de la norma constitucional.

13. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la actividad jurisdiccional del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se circunscribe a las materias sobre las que el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia para conocer, entre las que se encuentran los procesos de vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales, circunscripciones territoriales en las que, en su mayoría, es notoria la carencia de formalidad propias de sistemas institucionales debidamente organizados y eficaces, en donde existe plena certeza de los actos jurídicos y administrativos que se llevan a cabo.

Precisamente, la inexistencia de la certeza de dichos actos, como realidad innegable en gran parte del territorio nacional, es la que habilita a este órgano colegiado a una fl exibilidad de la actividad probatoria y abona legítimamente a la incorporación de la prueba indirecta o indiciaria como parte de su actividad jurisdiccional.

14. Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 5 de la Constitución Política de 1993, "la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable" [énfasis agregado]. Por su parte, en el artículo 326 del Código Civil, se establece: "la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, [...] origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos" [énfasis agregado].

15. De las disposiciones citadas en el considerando precedente, se concluye que uno de los presupuestos para la existencia de la unión de hecho es que los involucrados no tengan impedimento matrimonial, es decir, en el ordenamiento jurídico peruano solo se reconoce el concubinato propio, es por ello que, en la Casación N.º 3242-2014 Junín, publicada el 1 de agosto de 2016 en el diario oficial El Peruano, la Corte Suprema ha establecido que: "La ausencia de impedimentos matrimoniales, por la cual se hace diferencias entre unión de hecho propia o impropia cuando no existe impedimento matrimonial o cuando sí existe impedimento matrimonial respectivamente", es uno de los requisitos indispensables para la existencia de la unión de hecho.

16. En el caso concreto, no obstante se discrepa en cuanto a la acreditación de la unión de hecho con la posición mayoritaria del Pleno, en autos obra, a fojas 775 del Expediente Nº J-2015-00270-A02, copia del acta de matrimonio asentada el 12 de mayo de 1986 en la Municipalidad Provincial de Chepén, y en la que se registra que José Elgar Marreros Saucedo se encuentra casado con Elizabeth Edith Ríos Ríos.

17. Por lo tanto, si bien en el caso concreto existirían ciertos indicios de la existencia de una convivencia entre el alcalde provincial (hoy suspendido) y Patricia Lizet Gomero Espejo, debe tenerse en cuenta que la Constitución y el Código Civil únicamente reconocen la unión de hecho propia, es decir, la que se produce cuando ninguno de los convivientes tiene impedimento matrimonial y, en el caso concreto, el alcalde suspendido tiene la condición de casado conforme con el acta de matrimonio. Por lo tanto, no se cumple con uno de los presupuestos fundamentales para la existencia de la única forma de unión de hecho reconocida en el ordenamiento jurídico peruano y, por ende, no se cumple el primer elemento configurador de la causal de vacancia por nepotismo.

Por las consideraciones precedentes, NUESTRO
VOTO es por que se declare INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Carla Mercedes Soria Conde; y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 041-2018-AL/CPB, del 2 de julio de 2018, que rechazó la solicitud de vacancia en contra de José Elgar Marreros Saucedo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHÁVARRY CORREA
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 3562-2018-JNE Confirman Acuerdo de Concejo que rechazó solicitud de vacancia en contra de alcalde de la Municipalidad Provincial de Barranca, departamento de Lima
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 3562-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2019-04-02
• Fecha de aplicacion : 2019-04-03