Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 00155-2019-GG/OSIPTEL y confirman multa por comisión de infracción muy grave RCD 124-2019-CD/OSIPTEL Lima, 26 de setiembre de 2019. EXPEDIENTE Nº : 000121-2018-GG-GSF/PAS MATERIA : RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO CONTRA LA {N}RESOLUCIÓN DE GERENCIA domingo, octubre 06, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 00155-2019-GG/OSIPTEL y confirman multa por comisión de infracción muy grave
RCD 124-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 26 de setiembre de 2019.

EXPEDIENTE Nº : 000121-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA :

RECURSO DE APELACIÓN
PRESENTADO CONTRA LA
{N}RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 155-2019-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO :

TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (en adelante TELEFÓNICA) contra la Resolución de Gerencia General Nº 155-2019-GG/OSIPTEL de fecha 19 de julio de 2019, mediante la cual se confirmó la multa administrativa de trescientas quince (315) UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el ítem 8 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas, aprobado con Resolución Nº 060-2000-CD/OSIPTEL (en adelante, Reglamento de Tarifas), al aplicar una tarifa superior a la tarifa social informada a través del Registro Tarifario SIRT
Nº TETM201500115
1
, en el periodo del 21 de marzo del 2015 al 20 de marzo de 2016. (ii) El Informe Nº 00210-GAL/de fecha 23 de setiembre de de la Gerencia de Asesoría Legal. (iii) Los Expedientes Nº 000121-2018-GG-GSF/PAS y

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Nº 171-2016-GG-GFS

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. Con carta Nº C.02245-GSF/2018, notificada el 2 de enero de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los ítems 2 y 8 del Anexo Nº 1 del Reglamento de Tarifas.

2. Con escrito Nº TDP-0312-AG-ADR-19 recibido el 30 de enero de 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

3. Mediante comunicación Nº TDP-0942-AG-ADR-19, recibida el 19 de marzo de 2019, TELEFÓNICA presentó descargos adicionales.

4. A través de la carta Nº C.00269-GG/2019, notificada el 5 de abril de 2019, se puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción.

MAS NORMAS LEGALES: Crea Servicio Sellado Libros Actas DS 017-2019-TR Trabajo y Promocion del Empleo

5. El 17 de abril de a través de la comunicación Nº TDP-1241-AG-ADR-19, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción, solicitando a la vez una audiencia de informe oral.

6. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 00115-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 23 de mayo de 2019, la Gerencia General resolvió SANCIONAR a TELEFÓNICA con TRESCIENTOS QUINCE (315) UIT
2
, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el ítem 8 del Anexo Nº 1 "Régimen de Infracciones y Sanciones" del Reglamento de Tarifas, aprobado por Resolución Nº 060-2000-CD/OSIPTEL.

7. Mediante escrito presentado el 13 de junio de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Gerencia General Nº 00115-2019-GG/OSIPTEL.

8. Mediante Resolución de Gerencia General Nº00155-2019-GG/OSIPTEL de fecha 19 de julio de que declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

9. Con fecha 13 de agosto de 2019, TELEFÓNICA
presentó Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 155-2019-GG/OSIPTEL, en el mismo solicitó hacer uso de la palabra ante el Consejo Directivo del OSIPTEL.

10. Con fecha 28 de agosto de 2019, TELEFÓNICA
presentó una ampliación a su Recurso de Apelación.

11. Con fecha 26 de setiembre de 2019, TELEFÓNICA
hizo uso de la palabra ante el Consejo Directivo de
OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS), y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (3) (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
TELEFÓNICA señala los siguientes fundamentos en su Recurso de Apelación:

3.1. Se estaría vulnerando el Principio de Razonabilidad, pudo haber impuesto la menor multa posible correspondiente a una infracción muy grave (151
UIT) o una medida correctiva.

3.2. TELEFÓNICA habría realizado el total de las devoluciones.

3.3. No se habría observado correctamente los criterios de graduación de la sanción.

3.4. No se habrían aplicado correctamente los atenuantes de responsabilidad.

3.5. Se produjeron vicios esenciales en la Resolución en la medida que los informes finales de instrucción solían contener no solo el tipo de infracción al que correspondía una determinada sanción, sino también, el resultado de la graduación de la multa a proponer.

1
La Tarifa aplicada fue en promedio S/ 0,48 por minuto (Inc. IGV). Cabe precisar que la tarifa Social registrada con código SIRT TETM201500115
era de S/ 0,23 por minuto (Inc. IGV) se aplica a los primeros 40 minutos en periodos renovables de treinta (30) días calendarios.

2
La primera instancia estableció la responsabilidad de la empresa operadora con relación a la comisión de dos conductas, la tipificada en el ítem 2 y la tipificada en el ítem 8 del Anexo I del Reglamento General de Tarifas. Se aplicó el concurso de infracciones, establecido en el numeral 6 del artículo 248 del TUO de la LPAG, que señala que "cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes", y se impuso sanción por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 8 del Anexo I del Reglamento General de Tarifas.

3
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

IV. ANÁLISIS
4.1. Con relación a que no se habría respetado el Principio de Razonabilidad Sobre el particular, se verifica que en la Resolución de Gerencia General Nº 115-2019-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia realizó el análisis de la aplicación del Principio de Razonabilidad, concluyendo que la determinación de una sanción resultaba la medida más idónea para desincentivar la conducta infractora de la empresa operadora y también desarrolló el porqué no aplicaba la imposición de medidas menos gravosas, tales como las comunicaciones preventivas, medidas de advertencia y medidas correctivas.

Asimismo, cabe indicar que en el presente PAS quedó plenamente acreditado el hecho infractor, al haberse verificado que TELEFÓNICA, durante el período del 21 de marzo de 2015 al 20 de marzo de 2016, aplicó en diez millones doscientos doce mil ciento setenta y siete (10
212 177) llamadas una tarifa superior a la "Tarifa Social", afectando a un total de doscientos cuarenta y seis mil novecientos setenta y nueve (246 979) líneas, por un total de un millón novecientos treinta y un mil quinientos trece soles con sesenta y cinco céntimos (S/ 1 931 513,65).

Ahora bien, como señaló la Primera Instancia, con relación a la Resolución Nº 00092-2017-CD/OSIPTEL, corresponde señalar que la mencionada resolución fue emitida por el Consejo Directivo en el marco del PAS
seguido en el Expediente Nº 00067-2016-GG-GFS/PAS, declarando fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA contra la Resolución Nº 117-2017-GG/OSIPTEL que impuso - entre otros -
una sanción por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el ítem 8 del Anexo 7 del Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la prestación del servicio de T elefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales.

Así en dicha oportunidad, la Segunda Instancia determinó que dadas las circunstancias particulares del caso: i) vigencia de la norma imputada; ii) grado de incumplimiento (se determinó que no se cumplió con la obligación de continuidad en noventa y seis (96)
centros poblados, equivalente al 4.99% del total de centros poblados supervisados durante el año 2014);
iii) información de los pobladores y autoridades de los centros poblados rurales donde se encontraban instalados los teléfonos de uso público, quienes manifestaron su preferencia por el uso de la telefonía móvil; iv) la empresa operadora presentó documentación que acreditaba que venía efectuando coordinaciones con los pobladores y autoridades, a fin de que el servicio de telefonía de uso público se encuentre accesible a los usuarios; y, v) la empresa operadora solicitó que los centros poblados sean incluidos en el periodo de observación; se debió evaluar la posibilidad de imponer una medida correctiva.

Como puede apreciarse, de la revisión de la referida resolución, se advierte que a efectos de evaluar la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, como la medida correctiva, corresponde evaluar cada caso de manera independiente, en función a sus particularidades, sin que ello involucre una vulneración al Principio de Razonabilidad.

Ahora bien, con relación a la aplicación de otro tipo de medida en el presente caso, consideramos importante señalar lo siguiente:
- Con relación a la imposición de una medida correctiva como consecuencia de la comisión de la infracción analizada; encontramos en el presente PAS
no se cumplen con los presupuestos para su aplicación (infracciones administrativas de reducido beneficio ilícito, así como una probabilidad de detección elevada); puesto que estamos frente a una probabilidad de detección baja;
y el beneficio ilícito no es reducido.
- Con relación a la imposición de otras medidas, como Comunicaciones Preventivas y Medidas de Advertencia, contempladas en el Reglamento General de Supervisión 4
(en adelante, Reglamento de Supervisión), se debe señalar que las primeras corresponden a comunicaciones emitidas en función al resultado de los monitoreos realizados por la GSF, los cuales, miden el desempeño de las entidades supervisadas en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones, con la finalidad que la empresa operadora adopte acciones correspondientes para solucionar problemas detectados.

Como se aprecia, dichos mecanismos son emitidos en el marco de verificaciones del cumplimiento de la normativa en telecomunicaciones y, de forma previa, a la comisión de infracciones administrativas, lo cual no ocurre en el presente caso, donde se habrían detectado en la etapa de supervisión las infracciones imputadas.

Asimismo, cabe señalar que de acuerdo a lo señalado en el artículo 30 del mencionado Reglamento, se excluye la posibilidad de comunicar las Medidas de Advertencia ante uno o varios hechos que constituyan incumplimiento cuando los mismos se encuentren tipificados como muy graves, situación que se presenta en este PAS.

Asimismo, es importante señalar que se afectaron doscientos cuarenta y seis mil novecientos setenta y nueve (246 979) líneas, por un monto total cobrado en exceso de un millón novecientos treinta y un mil quinientos trece soles con sesenta y cinco céntimos (S/ 1 931 513,65).

Al respecto, la empresa operadora procedió a realizar la devolución de una parte de los montos cobrados de manera indebida con posterioridad a la detección de la comisión de la infracción, y se verifica que el tiempo de detección de la infracción y el cálculo de la multa fue de aproximadamente cuarenta y cuatro (44) meses, ya que de acuerdo a lo señalado por la empresa, el día 15 de febrero del presente año se realizó la devolución mediante carga de saldo a aproximadamente el 88% de los clientes que se habrían visto afectados por la incidencia materia del presente PAS.

Siendo así, se requiere adoptar medidas que tengan un efecto suficientemente persuasivo con la finalidad de lograr que TELEFÓNICA adecue su conducta y cumpla con su obligación.

En tal sentido, se considera que no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad ni de Proporcionalidad, por lo que corresponde desestimar el recurso en estos extremos cuestionados por TELEFÓNICA.

4.2. Con relación a las devoluciones efectuada por
TELEFÓNICA
Con relación a lo señalado por TELEFÓNICA, corresponde precisar en primer lugar que durante el período del 21 de marzo de 2015 al 20 de marzo de 2016, TELEFÓNICA aplicó en diez millones doscientos doce mil ciento setenta y siete (10 212 177) llamadas una tarifa superior a la "Tarifa Social", afectando a un total de doscientos cuarenta y seis mil novecientos setenta y nueve (246 979) líneas, por un total de un millón novecientos treinta y un mil quinientos trece soles con sesenta y cinco céntimos (S/ 1 931 513,65).

Asimismo, es importante resaltar que TELEFÓNICA
mediante la carta Nº TDP-0638-AG-GGR-19, recibida el 22 de febrero de 2019, comunicó haber efectuado parte de las devoluciones el 15 de febrero de 2019, a través de recarga de saldo (88% de abonados afectados), siendo que no se advierte que la empresa operadora hubiese actuado con la diligencia debida en relación a la oportunidad de la devolución, al haberse efectuado la misma con posterioridad al inicio del PAS.

En cuanto a los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA como son la carta Nº TDP-0638-AG-GGR-19
y la carta Nº TDP-0806-AR-GGR-191, corresponde reiterar lo señalado en la Resolución de Gerencia General Nº 115-2019-GG/OSIPTEL, en el sentido de que los mismos no constituyen medios probatorios idóneos que le permitan acreditar que TELEFÓNICA cumplió con ejecutar la totalidad de las devoluciones, toda vez que no se adjuntó a las citadas comunicaciones anexos que permitieran acreditar lo alegado en este extremo.

Ahora bien, con relación al procedimiento utilizado por TELEFÓNICA para acreditar las devoluciones a los 4
Aprobado mediante Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL
abonados en situación de baja, mediante la publicación del listado de abonados en la página web a efectos de que hagan efectivo su cobro, encontramos que contrario a lo señalado por la empresa operadora y como ya señaló la Gerencia General, corresponde indicar que no constituye un procedimiento admitido por el OSIPTEL a ser aplicado en todos los casos vinculados a devoluciones; ello debido a las diversas circunstancias que concurren en cada uno de los procedimientos administrativos, las cuales deben ser evaluadas por este Organismo en función a sus particularidades.

Adicionalmente, conforme lo establece el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso y de acuerdo al criterio utilizado por este Organismo 5
, la devolución se debe realizar en la misma moneda en la que se facturó el servicio o conforme al mecanismo o metodología, cuando se trate de servicios con tarjeta de pago, no especificándose que con la publicación en la web se entienda como devuelto los montos pendientes a los ex abonados (inactivos), por lo que no habría quedado acreditada las devoluciones efectuadas a las mil ciento veinticuatro (1124) líneas móviles.

Con relación a los documentos que menciona como ejemplos de que el OSIPTEL habría admitido un procedimiento para la devolución de abonados en situación de baja, coincidimos con lo señalado por la Gerencia General en el siguiente sentido:
- Carta Nº 00005-GSF/2019: A través de la mencionada carta, la GSF pone en conocimiento de TELEFÓNICA el archivo del Expediente Nº 00142-2018-GSF (Informe Nº 0226-GSF/SSDU/2018), a través del cual se inició una supervisión con el objeto de verificar la obligación establecida en el artículo 45 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones 6 (TUO de las Condiciones de Uso), correspondiente a las devoluciones por interrupciones del servicio de televisión por cable, ocurridas en el primer semestre del año 2017.
- Carta Nº 00006-GSF/2019: Mediante la citada comunicación, la GSF pone en conocimiento de TELEFÓNICA el archivo del Expediente Nº 00148-2018-GSF (Informe Nº 00233-GSF/SSDU/2018), a través del cual se inició una supervisión con el objeto de verificar las obligaciones establecidas en los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso, correspondiente a las devoluciones por interrupciones de los servicios de telefonía fija, Internet, telefonía móvil y portador, ocurridas en el primer semestre del año 2017.
- Informe Nº 00185-GSF/SSDU/2018: En el referido documento, emitido en el marco del Expediente Nº 00057-2018-GSF iniciado contra la empresa TELEFÒNICA, la GSF analizó el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, correspondiente a las devoluciones por interrupciones del servicio de televisión por cable reportadas como causa externa, ocurridas en el primer semestre del año 2015, recomendando el archivo del referido procedimiento.

En dichos casos los procedimientos se archivaron debido a que la GSF verificó que si bien TELEFÓNICA
no realizó la totalidad de las devoluciones y/o descuentos dentro del plazo legal establecido, la empresa operadora los realizó fuera del plazo de manera voluntaria, considerando el cese y la reversión, así como la oportunidad de la devolución (previo al inicio del intento de la sanción).

Ahora bien, de la revisión de los documentos presentados por TELEFÓNICA, se advierte que la GSF en la evaluación de los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso - normas que difieren de la analizada en el presente PAS - consideró que la empresa operadora efectuó las devoluciones a los abonados que se encontraban en situación de baja, previa verificación de determinados hechos, tal como la acreditación del cálculo del monto a devolver, hecho que no ha ocurrido en este procedimiento, sin que ello involucre que este Organismo hubiese admitido un procedimiento para efectuar las devoluciones a los abonados que se encuentran en situación de baja para todos los casos. En ese sentido, no se aprecia vulneración alguna a los Principios de Predictibilidad y Buena Fe Procedimental.

Asimismo, la Primera Instancia ha señalado que con la publicación en la página web no se entiende como devueltos los montos pendientes a los ex abonados (inactivos), conforme se señaló a través de la Resolución Nº 00261-2018-GG/OSIPTEL en el procedimiento seguido a la empresa América Móvil Perú S.A.C. en el Expediente
Nº 00051-2018-GG-GSF/PAS.

Finalmente, con relación a las capturas de pantallas remitidas junto a su Recurso de Apelación, el OSIPTEL
ha podido advertir de una selección aleatoria de las líneas móviles que TELEFÓNICA indica que se encontrarían en estado de baja (1124 líneas móviles enviadas en estado de baja), las mismas a la fecha se encuentran activas y la titularidad de dichas líneas corresponde a los mismos abonados que resultaron afectados a consecuencia de la aplicación una tarifa superior a la tarifa social que es objeto del PAS de la referencia (V.gr. línea móvil 943133589, 948593990, 950456493, 951421587, 951424629, entre otras.), lo cual contradice lo alegado por TELEFÓNICA.

En atención a lo indicado, se tiene que las capturas de pantalla presentadas por TELEFÓNICA en el presente extremo, no permiten desvirtuar los fundamentos que sustentaron la expedición de la Resolución Nº 115-2019-GG/OSIPTEL, por lo que corresponde desestimar los argumentos expuestos por la empresa operadora.

4.3. Con relación a que no se habría observado correctamente los criterios de graduación de la sanción Al respecto, corresponde señalar que, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, se aprecia que la resolución impugnada desarrolló cada uno de los criterios para la graduación de la sanción, siendo que el hecho de que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con la decisión de la Administración no conllevaría a señalar que la misma sea inválida. (i) En cuanto al cuestionamiento al beneficio ilícito, cabe señalar que, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, se aprecia que en la Resolución Nº 115-2019-GG/OSIPTEL se indicó que el beneficio ilícito se encuentra conformado por un costo evitado (representado por los costos de personal y costos del sistema), e ingresos ilícitos representados por los ingresos que obtuvo la empresa operadora por haber aplicado una tarifa superior a la "Tarifa Social". (ii) En cuanto a la probabilidad de detección, cabe señalar que en la resolución impugnada se determinó que la misma es baja, ello dado que existen múltiples planes tarifarios y el OSIPTEL no cuenta con la capacidad para supervisar la totalidad de los mismos, así como que no hay información sobre facturación por lo cual no se puede contrastar la tarifa facturada con la tarifa establecida, y los usuarios no cuentan con información para identificar si la tarifa facturada es mayor a la establecida.

Con relación a la Resolución Nº 00076-2019-CD/ OSIPTEL emitida el 23 de mayo de 2019, aquella se encuentra referida a la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento del primer párrafo del artículo 98 de la referida norma, relacionada a la obligación de prestar gratuitamente el servicio de información actualizada de guía telefónica, por lo que no resulta pertinente, dada las particularidades del presente PAS y la naturaleza del bien jurídico protegido mediante el ítem 8 del Anexo Nº 1 del Reglamento de Tarifas, por la aplicación de una tarifa superior a la informada a través del SIRT. (iii) Sobre el perjuicio económico causado, la primera instancia señaló que este es considerable, toda vez que TELEFÓNICA aplicó una tarifa superior a la "Tarifa Social" informada a través del registro tarifario SIRT Nº 5
Resolución Nº 261-2018-GG-OSIPTEL
6
Aprobado mediante Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias
TETM201500115, por un total que asciende a un millón novecientos treinta y un mil quinientos trece soles con sesenta y cinco céntimos (S/ 1 931 513,65). (iv) Con relación a las circunstancias de la comisión de la infracción la primera instancia señaló ampliamente que TELEFÓNICA no actuó de manera diligente, toda vez que aplicó una tarifa mayor a la informada a través del SIRT.

Asimismo, no efectuó las devoluciones hasta cuarenta y cuatro (44) meses después y hasta la fecha no culmina con efectuar el 100% de las mismas.

Asimismo, como ha señalado la primera instancia, la aplicación de la tarifa social se deriva de una obligación que se da en el marco de una renovación de la concesión la misma que tiene como finalidad beneficiar a usuarios provenientes, principalmente, de los programas sociales creados por el Estado, tales como Juntos, Cuna Más, Pensión 65, Beca 18, entre otros; siendo que pese a ello, en el caso en particular, se afectó a un total de doscientos cuarenta y seis mil novecientos setenta y nueve (246 979)
líneas.

Finalmente, no corresponde aplicar por predictibilidad lo resuelto en la Resolución de Gerencia General Nº 431-2016-GG/OSIPTEL, dado que en dicho caso el beneficio ilícito era bajo y la empresa operadora efectuó las devoluciones antes del inicio del PAS.

4.4. Con relación a la aplicación de atenuantes de responsabilidad Respecto a lo señalado por TELEFÓNICA con relación a la Resolución Nº 086-2017-CD/OSIPTEL del 20 de julio de 2017, corresponde indicar que si bien en la mencionada resolución se analizó la comisión de la misma infracción que es materia del presente PAS, se advierte que la norma aplicable en dicho caso fue el texto de RFIS vigente al momento de la comisión del mismo tipo infractor, aprobada mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL, en dicho caso se verificó que el cese y la reversión se realizaron, dentro del quinto día posterior a la fecha de comunicación del inicio del PAS, por lo que se determinó reducir la sanción en un sesenta por ciento (60%).

En el presente caso, también se analizó la aplicación de dicho texto del RFIS, por ser la norma que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción; sin embargo, en el presente caso no concurrieron los supuestos antes mencionados, por lo que no correspondía aplicar el beneficio señalado;
y por ello se procedió a analizar si se han configurado los factores atenuantes de responsabilidad establecidos por el artículo 18 del RFIS, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 56-2017-CD/OSIPTEL (que modificó el texto original del RFIS).

De dicho análisis se aplicó el artículo 18 del RFIS, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 56-2017-CD/OSIPTEL por ser la norma más beneficiosa y vigente a la fecha de imposición de la sanción, ya que la misma señala que "Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora", y en esa línea correspondía aplicarle una reducción del 10% por el cese de la conducta infractora.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por la empresa operadora en este extremo.

4.5. Con relación a que se produjeron vicios esenciales Como ya señaló la Primera Instancia se considera preciso establecer que conforme a lo establecido en el TUO de la LPAG, salvo disposición legal expresa, los informes se presumen facultativos y no vinculantes, de modo que el contenido del Informe Final de Instrucción elaborado por la GSF en su calidad de Órgano Instructor del procedimiento sancionador, no resulta imperativo a la Gerencia General, quien finalmente determina si existe responsabilidad por la comisión de una infracción administrativa y determina la sanción a imponer, en caso corresponda; considerando que dicho órgano acorde con lo dispuesto en el artículo 255 del TUO de la LPAG, es el competente para evaluar y decidir la aplicación de la sanción u otra medida, de acuerdo a lo previsto por el artículo 21 del RFIS. Es pertinente señalar que el Informe FinaI de Instrucción, contiene claramente los hechos que se le imputan a TELEFÓNICA y la norma aplicable, así como la propuesta de sanción - una (1) multa entre ciento cincuenta y un (151) UIT a trescientos cincuenta (350)
UIT, por el incumplimiento del ítem 8 del Anexo Nº 1 del Reglamento de Tarifas, cumpliendo así, con el numeral 5 del artículo 255 del TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de ello, como también ha señalado la Gerencia General, resulta importante precisar que si bien de la revisión de los informes emitidos por el TRASU, se advierte que se efectúa una recomendación de forma expresa de la multa a imponer; ello no invalida el Informe Final de Instrucción materia del presente PAS, en la medida que la GSF, en el marco de lo dispuesto en el artículo 20º del RFIS, recomendó la imposición de una (1) multa de acuerdo al rango establecido para las infracciones muy graves en el artículo 25º de la Ley Nº 27336 - Ley de Desarrollo de las funciones y facultades del OSIPTEL, oscila entre ciento cincuenta y un (151) UIT
y trescientos cincuenta (350) UIT.

Por lo que no se evidencia vulneración alguna al Debido Procedimiento y el Derecho de Defensa.

4.6. Con relación al Concurso de Infracciones TELEFÓNICA ha señalado -en su exposición ante el Consejo Directivo- que la figura del concurso de infracciones no resultaba aplicable al presente caso, considerando que los tipos infractores por los que se le habría imputado responsabilidad están orientados a regímenes tarifarios diferentes y por tanto resultarían excluyentes.

Al respecto, los tipos infractores por los que se le habría imputado responsabilidad son los ítem 2 y 8 del Anexo 1 del Reglamento de Tarifas.

ITEM INFRACCIÓN SANCIÓN
2 La empresa operadora que aplique una tarifa superior a la respectiva tarifa tope vigente establecida por el OSIPTEL o superiores a las legalmente permitidas o, en su caso, superior a la respectiva tarifa regulada que formó parte del sustento de la resolución que establece el ajuste tarifario vigente de tarifas tope por canastas de servicios, incurrirá en INFRACCIÓN MUY GRAVE (Art. 9, inc.2).

MUY
GRAVE
8 La empresa operadora que aplique una tarifa superior a la respectiva tarifa quie hubiera informado a los usuarios directamente, a través del SIRT o en otros medios, incurrirá en INFRACCIÓN MUY GRAVE (Art. 11, último párrafo).

MUY
GRAVE
Como se puede observar el ítem 2 tipifica una conducta cuya comisión es propia de un régimen regulado; sin embargo, el ítem 8 no se encuentra acotado a un régimen tarifario específico, por lo que resulta aplicable tanto para conductas que se realicen dentro de un régimen regulado como en un régimen supervisado.

En el presente caso, nos encontramos en un régimen tarifario regulado, cuya obligación legal deriva de su contrato de concesión. Por lo que ambos tipos infractores resultan aplicables al presente caso, considerando que dichos tipos tienen por finalidad proteger bienes jurídicos diferentes, mientras el ítem 2 del Anexo 1 busca garantizar que se cumplan con los contratos suscritos por el "Estado Peruano" para la prestación de servicios públicos, el ítem 8
busca proteger a los usuarios y abonados de los servicios públicos de telecomunicaciones, que se informan a través del SIRT (Sistema de Información Tarifaria) de las tarifas que las empresas operadoras brindan al mercado.

No obstante, considerando que la misma conducta califica en dos tipos infractores, de acuerdo a lo establecido en el numeral 6 del artículo 248 del TUO de la LPAG, corresponde la aplicación del Concurso de Infracciones y que se aplique la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

Asimismo, teniendo en cuenta que ambas infracciones se encuentran calificadas como Muy Graves, la Primera Instancia optó por sancionar con relación a la infracción tipificada en el ítem 8 del Anexo I del Reglamento General de Tarifas.

Por tanto, se desestima lo señalado por la empresa operadora en este punto.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES:

De conformidad con el artículo 33º de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, al ratificar este colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de una infracción muy grave, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00210-GAL/2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 716 .

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución Nº 00155-2019-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución Nº 115-2019-GG/ OSIPTEL, y en consecuencia corresponde; CONFIRMAR la multa de trescientos quince (315) UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el ítem 8 del Anexo 1 "Régimen de Infracciones y Sanciones" del Reglamento General de Tarifas, aprobado por Resolución Nº 060-2000-CD/OSIPTEL y modificatorias, al aplicar una tarifa superior a la Tarifa Social informada a través del SIRT;
así como los demás extremos de la Resolución Nº 115-2019-GG/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución a la empresa Telefónica del Perú S.A.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano". (iii) La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con las Resoluciones Nº 0155-2019-GG/ OSIPTEL y Nº 115-2019-GG/OSIPTEL, y el Informe Nº 210-GAL/en el portal web institucional del OSIPTEL:
www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 124-2019-CD/OSIPTEL Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 00155-2019-GG/OSIPTEL y confirman multa por comisión de infracción muy grave
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 124-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-10-06
• Fecha de aplicacion : 2019-10-07