Declaran nulo lo actuado en procedimiento de vacancia seguido contra regidora de la Municipalidad Distrital de Sitajara, provincia de Tarata, departamento de Tacna RESOLUCIÓN N° 825-2013-JNE Expediente N° J-2013-808 SITAJARA - TARATA - TACNA Lima, tres de setiembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Lucía Huanacuni Huanacuni contra el Acuerdo de Concejo N° 19-2013, del 16 de mayo de 2013, que desaprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de María Cárdenas domingo, septiembre 15, 2013

Declaran nulo lo actuado en procedimiento de vacancia seguido contra regidora de la Municipalidad Distrital de Sitajara, provincia de Tarata, departamento de Tacna
RESOLUCIÓN N° 825-2013-JNE
Expediente N° J-2013-808
SITAJARA - TARATA - TACNA
Lima, tres de setiembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Lucía Huanacuni Huanacuni contra el Acuerdo de Concejo N° 19-2013, del 16 de mayo de 2013, que desaprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de María Cárdenas Choque, regidora de la Municipalidad Distrital de Sitajara, provincia de Tarata, y departamento de Tacna, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia El 25 de febrero de 2013, Lucía Huanacuni Huanacuni solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones que se corriera traslado de su solicitud de vacancia presentada en contra de María Cárdenas Choque, regidora de la Municipalidad Distrital de Sitajara, por considerar que la citada autoridad habría ejercido injerencia en la contratación de su hermano Cirilo Cárdenas Choque, a fin de que este realice trabajos en el proyecto denominado "Mejoramiento vial de calles del distrito de Sitajara".

Agrega la solicitante que en el mes de abril de 2012, con pleno conocimiento de la regidora, se contrató a su hermano a fin de que este realizara trabajos en el proyecto antes citado, incurriendo de esta manera en la causal establecida en el artículo 22, numeral 8 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante
LOM).

A efectos de acreditar sus afirmaciones la solicitante presentó los siguientes documentos:
- Copia simple del certificado de inscripción de la regidora María Cárdenas Choque (foja 6 del Expediente
N° J-2013-252).
- Copia simple del certificado de inscripción del supuesto hermano de la regidora, Cirilo Cárdenas Choque (foja 7 del Expediente N° J-2013-252).
- Copia certificada de la partida de nacimiento de María Cárdenas Choque (foja 8 del Expediente N° J-2013-252).
- Copia certificada de la partida de nacimiento de Cirilo Cárdenas Choque (foja 9 del Expediente N° J-2013-252).
- Copia certificada de la planilla de pago del mes de abril de 2012, del proyecto de "Mejoramiento vial de las calles del distrito de Sitajara" (foja 10 del Expediente N°
J-2013-252).

Dicha solicitud dio origen al Expediente N° J-2013-252, en el cual se emitió, con fecha 5 de marzo de 2013, el Auto N° 1, a través del cual se trasladó la solicitud de vacancia a los miembros del Concejo Distrital de Sitajara.

Respecto al pronunciamiento del Concejo Distrital de Sitajara Con fecha 16 de mayo de 2013, se realizó la Sesión Extraordinaria N° 50 (fojas 12 a vuelta), a fin de tratar la solicitud de vacancia. En dicha sesión de concejo, los miembros del concejo distrital desaprobaron, por mayoría (dos votos a favor y cuatro votos en contra), la petición de vacancia.

Dicha decisión fue plasmada en el Acuerdo de Concejo N° 19-2013 (foja 13 de autos), el mismo que fue notificado a la recurrente el 7 de junio del 2013, tal como se advierte a foja 20 de autos.

Respecto al recurso de apelación interpuesto por Lucía Huanacuni Huanacuni Dentro del plazo establecido en el artículo 23 de la LOM, la recurrente interpuso ante el concejo distrital recurso de apelación (fojas 21 a 23), reiterando los argumentos expuestos en su solicitud de vacancia y agregando que la regidora sí tenía pleno conocimiento de la contratación de su hermano, dejando de lado su función fiscalizadora e incurriendo en la causal de nepotismo.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida y el principal asunto a dilucidar es si la regidora María Cárdenas Choque, incurrió en la causal de nepotismo establecida en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS
El debido proceso en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 1. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en el artículo 22 de la LOM, y cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades. Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia del cargo de alcalde o regidor en los imputados y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron declarados ganadores.

2. Dichas garantías a las que se ha hecho mención no son otras que las que integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios de los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG). Precisamente, el debido proceso comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho a obtener una decisión fundada, lo cual exige que la que se adopte en el procedimiento contemple el análisis de los hechos materia de discusión, así como de las normas jurídicas que resulten aplicables.

3. Es necesario resaltar que, de acuerdo a lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, mediante STC N° 3741-2004-AA/TC, el debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la administración.

Sobre la debida motivación de las decisiones del concejo municipal 4. El deber de motivar las decisiones, garantía del debido proceso, extensivo en sede administrativa, en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada, se encuentra consagrado en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú, y tiene como finalidad principal permitir el acceso de los administrados al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de mérito para justificar sus decisiones y así puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando, de ser el caso, el contenido y la decisión asumida.

5. Así, la motivación de las decisiones que resuelven los pedidos de vacancia y suspensión constituye un deber para los concejos municipales, e implica que dichos colegiados ediles deban señalar, en forma expresa, los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan su decisión, respetando los principios de jerarquía de normas y de congruencia procesal. En tal sentido, como lo ha establecido nuestro Tribunal Constitucional (sentencias recaídas en los Expedientes N° 090-2004-AA/TC y N° 4289-2004-AA), la motivación, en estos casos, permite a la Administración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria, sino que se sustenta en la aplicación racional y razonable del derecho.

6. Más aún, el deber de motivar el acuerdo o decisión por el que se resuelve una solicitud de vacancia o suspensión de una autoridad edil, no solo constituye una obligación constitucional y legal impuesta a la Administración, sino, sobre todo, un derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer los medios impugnatorios previstos por ley, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto sancionador.

7. Por lo antes expuesto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú, y el artículo 230, numeral 2, de la LPAG, que recogen el derecho al debido procedimiento, así como por el artículo 102 de la LPAG, que señala que el acta de sesión emitida por un órgano colegiado debe contener, entre otros puntos, el acuerdo que expresa claramente el sentido de la decisión adoptada y su fundamento, este Supremo Tribunal Electoral se ve en la imperiosa necesidad de reiterar que los concejos municipales, en los procedimientos de vacancia y suspensión que se tramiten en sede municipal, tienen el deber de discutir cada uno de los hechos planteados, hacer un análisis de los mismos y, finalmente, decidir si tales hechos se subsumen en la causal de vacancia invocada, debiendo, además, detallar en el acta respectiva dicho razonamiento lógico jurídico.

8. Si bien es cierto que los miembros que integran los concejos municipales no necesariamente tienen una formación jurídica, situación que dificulta efectuar un análisis de este tipo al momento de debatir las solicitudes de vacancia, sin embargo, dicha situación no los excluye del deber de discutir cada uno de los hechos planteados, hacer un análisis de los mismos y , finalmente, decidir si tales hechos se subsumen en la causal de vacancia invocada, lo cual debe estar detallado en el acta respectiva.

Respecto a la causal de nepotismo establecida en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
9. La causal de vacancia solicitada por el recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público (en adelante, la Ley), y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM (en adelante, el Reglamento).

10. A fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos:
a) verificación del vínculo conyugal o del parentesco, hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, entre el trabajador y la autoridad cuestionada;
b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y c) la injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona.

Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

11. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, en el sentido de contratar a un pariente o de infiuenciar en la contratación del mismo, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que en este caso los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fiscalización, y por ende, dichas autoridades, al no oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la municipalidad, incurren en la omisión del deber antes mencionado.

Análisis del caso en concreto Respecto a la causal de nepotismo 12. En el presente caso, la solicitante de la vacancia alega que la regidora María Cárdenas Choque habría incurrido en la causal de nepotismo al haber ejercido injerencia en la contratación de su hermano, a fin de que este realice trabajos en el proyecto denominado "Mejoramiento vial de calles del distrito de Sitajara".

13. Si bien la recurrente adjuntó a su solicitud de vacancia las partidas de nacimiento de la regidora María Cárdenas Choque, así como la de su presunto hermano Cirilo Cárdenas Choque, las cuales permitirían acreditar la relación de parentesco entre ambos. Sin embargo, para que se configure la causal de nepotismo resulta necesario que se acredite de manera concurrente la existencia de los tres requisitos mencionados en el considerando 10 de la presente resolución.

14. Así, se tiene que no solo debe acreditarse la existencia de la relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad entre el trabajador y la autoridad cuestionada, sino también la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada.

15. En el caso de autos, en cuanto al segundo requisito, se tiene que la solicitante solo ha adjuntado una hoja de la planilla de pagos del mes de abril de 2012 relacionada con el proyecto denominado "Mejoramiento vial de calles del distrito de Sitajara", en donde aparece el nombre del presunto hermano de la regidor; sin embargo, no obra ningún otro documento o informe emitido por parte de la entidad edil que permita acreditar con plena certeza que Cirilo Cárdenas Choque laboró en dicho proyecto, así como las labores que desarrollaba y los lugares de prestación de servicios.

16. En ese sentido, se tiene que era deber del Concejo Distrital de Sitajara incorporar los medios probatorios necesarios que permitan acreditar o no las alegaciones formuladas en la solicitud de vacancia, toda vez que por la naturaleza de dichos documentos, estos obran en poder de la entidad edil. Siendo ello así, se advierte que el citado concejo distrital, no cumplió con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, el principio de impulso de oficio, que implica que las autoridades deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias, y el principio de verdad material, que supone que en el procedimiento la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

17. En tal sentido, se tiene que, conforme se ha evidenciado en los considerandos anteriores, el Concejo Distrital de Sitajara no ha procedido ni tramitado el procedimiento en cuestión, respetando los principios de impulso de oficio, verdad material e imparcialidad, por lo que corresponde, en ese sentido, declarar la nulidad de lo actuado, de conformidad con lo establecido en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, el cual dispone que constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

18. Tomando en consideración los hechos expuestos en la solicitud de vacancia, este órgano colegiado precisa que el Concejo Distrital de Sitajara, antes de disponer la convocatoria a la sesión extraordinaria en la que, respetando los plazos previstos en el artículo 23 de la LOM (treinta días hábiles), se resuelva la solicitud de declaratoria de vacancia presentada contra el alcalde, proceda de la siguiente manera:
• Requiera a los órganos competentes de la entidad edil información sobre las fechas y labores que desarrolló Cirilo Cárdenas Choque en el proyecto denominado "Mejoramiento vial de calles del distrito de Sitajara", remitiendo para tal efecto la documentación sustentatoria.

Una vez que se cuente con dicha información, deberá correrse traslado de la misma al solicitante de la vacancia y a la regidora María Cárdenas Choque, para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, así como a todos los integrantes del concejo municipal.

Respecto al acuerdo de concejo y la debida motivación 19. De otro lado, de la revisión tanto del acta de la sesión extraordinaria como del acuerdo de concejo, se aprecia que estos no se encuentran debidamente motivados. Así, se tiene que si bien en el acta de la sesión de concejo, que obra a foja 12 y vuelta, se consigna que tanto el abogado defensor de la solicitante de la vacancia como el abogado defensor de la regidora cuestionada formularon sus alegatos, estos no han sido transcritos, desconociéndose de esta manera cuáles fueron los argumentos de defensa que se formularon durante el transcurso de la sesión extraordinaria.

20. Así, también se advierte que no se efectuó una valoración de los medios probatorios en la solicitud de vacancia, limitándose los regidores a emitir su voto sin la sustentación correspondiente.

21. Cabe señalar también que el Acuerdo de Concejo N° 19-2013 (foja 13), no se encuentra debidamente motivado, en la medida en que solo se hace mención a que el día 16
de mayo de 2013 se realizó la sesión extraordinaria para tratar como único punto de agenda el pedido de vacancia de la regidora María Cárdenas Choque, y que esta petición no alcanzó el número de votos requeridos por ley, por lo que se procedió a desaprobar la solicitud.

22. En mérito a ello, este Supremo Tribunal Electoral considera que en los acuerdos de concejo debe existir un mínimo razonable de fundamentación, la que consistirá en detallar los argumentos que servirán de sustento a la decisión tomada, los cuales devendrán de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados por el solicitante, la autoridad administrada o aquellos recabados de oficio por el concejo municipal. Los medios probatorios deben cumplir con su finalidad, que es la de brindar certeza al concejo municipal sobre los puntos controvertidos.

Ello no debe entenderse como que el concejo municipal esté en la obligación de considerar en sus decisiones la totalidad de los argumentos de los administrados, sino solo aquellos que se encuentren relacionados con el asunto o controversia materia de análisis. Cabe resaltar que en el artículo 6, numeral 6.2, de la LPAG, se permite la posibilidad de motivar, mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes existentes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que, por esta situación, constituyan parte integrante del respectivo acto. La decisión a emitirse debe ser la conclusión lógica de los argumentos esgrimidos en el acta de sesión.

23. Estando a lo antes expuesto, este Supremo Tribunal Electoral, apreciando los hechos con criterio de conciencia, conforme al artículo 181 de la Constitución Política del Perú y al artículo 23 de la Ley N° 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, y valorando todos los medios probatorios, concluye que se debe declarar la nulidad del Acuerdo Municipal N° 19-2013, del 16 de mayo de 2013, y devolver los actuados al Concejo Distrital de Sitajara, para que vuelva a emitir decisión sobre la solicitud de vacancia.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar NULO todo lo actuado en el procedimiento de vacancia seguido en contra de María Cárdenas Choque, regidora de la Municipalidad Distrital de Sitajara, provincia de Tarata y departamento de Tacna, hasta la fecha de presentación de la solicitud de declaratoria de vacancia presentada por Lucía Huanacuni Huanacuni.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Sitajara, a efectos de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de vacancia respecto de la causal de nepotismo, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, para que evalúe la conducta del integrante de dicho concejo, en caso de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, tipificados en el artículo 377 del Código Penal.

Se deberá tener especial cuidado de realizar las siguientes acciones:

1. Convocar a sesión extraordinaria en un plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente. En caso de que el alcalde no cumpla con la convocatoria dentro del plazo establecido, el primer regidor, o cualquier otro, tiene la facultad de convocar a sesión extraordinaria, previa notificación escrita al alcalde, conforme establece el artículo 13 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Entre la notificación de la convocatoria y la sesión extraordinaria debe mediar, cuando menos, un lapso de cinco días hábiles.

2. Asistir obligatoriamente a la sesión de concejo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 5, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, por lo que su incumplimiento será motivo de responsabilidad funcional.

3. Consignar en el acta de la sesión convocada las firmas de todos los asistentes al acto señalado.

4. Remitir la constancia o resolución que declara consentido el acuerdo adoptado, en caso de que no haya sido materia de impugnación, para proceder al archivo del presente expediente.

5. Elevar el expediente administrativo en original, o copias certificadas de ser el caso, en un plazo máximo de tres días hábiles, luego de presentado el recurso de apelación, y cumplir con la remisión de la siguiente documentación:

5.1. Las constancias de notificación al miembro afectado del concejo y al solicitante de la convocatoria a las sesiones extraordinarias y de los acuerdos adoptados sobre el pedido de vacancia o el recurso de reconsideración.

5.2. Las actas de las sesiones extraordinarias en las que conste el acuerdo de concejo sobre la vacancia o reconsideración solicitada.

5.3. El original del comprobante de pago correspondiente a la tasa por recurso de apelación, equivalente al 3% de la unidad impositiva tributaria (S/. 116,55).

Artículo Tercero.- DISPONER que el Concejo Distrital de Sitajara, a la mayor brevedad posible, emita un nuevo pronunciamiento en sesión extraordinaria de concejo municipal, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo Cuarto.- EXHORTAR al Concejo Distrital de Sitajara para que en lo sucesivo, durante la tramitación de los procedimientos de vacancia, incorpore los documentos y medios probatorios, que por su naturaleza obren en su poder, fin de resolver la controversia jurídica.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
VELARDE URDANIVIA
Samaniego Monzón Secretario General