Declaran nulo acuerdo de concejo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Cochabamba, provincia de Huacaybamba, departamento de Huánuco RESOLUCIÓN N° 872-2013-JNE Expediente N° J-2013-0883 COCHABAMBA - HUACAYBAMBA - HUÁNUCO RECURSO DE APELACIÓN Lima, diecinueve de setiembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Trifilo Lirión Cubos, contra el acuerdo de concejo adoptado en la sesión extraordinaria del 19 de junio de 2013, miércoles, noviembre 27, 2013

Declaran nulo acuerdo de concejo que rechazó solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Cochabamba, provincia de Huacaybamba, departamento de Huánuco
RESOLUCIÓN N° 872-2013-JNE
Expediente N° J-2013-0883
COCHABAMBA - HUACAYBAMBA - HUÁNUCO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecinueve de setiembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Trifilo Lirión Cubos, contra el acuerdo de concejo adoptado en la sesión extraordinaria del 19 de junio de 2013, que desestimó su solicitud de vacancia presentada en contra de Pablo Malpartida Tenio, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cochabamba, provincia de Huacaybamba, departamento de Huánuco, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 4, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES
Sobre la solicitud de vacancia presentada por Trifilo Lirión Cubos El 1 de abril de 2013, Trifilo Lirión Cubos solicitó la vacancia de Pablo Malpartida T enio, en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Cochabamba (folios 08 al 11), por haberse ausentado de la jurisdicción por más de cuarenta y nueve días consecutivos, sin autorización del Concejo Municipal, incurriendo con ello en la causal contemplada en el numeral 4, del artículo 22 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante
LOM).

El hecho en que fundamentó su solicitud de vacancia, fue que el alcalde cuestionado se habría ausentado de la jurisdicción, desde el 25 de diciembre de 2012 hasta el 8 de febrero del 2013, periodo durante el cual no acudió a despachar, ni cumplió con las funciones propias de su cargo, acreditando tal hecho con una constatación realizada por el primer accesitario del juez de paz de Cochabamaba, el 8 de febrero de 2013 (folio 7).

El solicitante manifestó también que el alcalde cuestionado habría falsificado 2 actas de sesiones ordinarias, con ayuda del secretario de la municipalidad, aparentando que estuvo presente en las mismas. Las actas supuestamente falsificadas corresponderían a las sesiones realizadas el 10 y 30 de enero de 2013, y obran a folios 21 al 24. En dichas actas no aparecen las firmas de los asistentes.

Esta solicitud fue remitida a la Municipalidad Distrital de Cochabamba, mediante Auto N° 01 del Expediente N° J-2013-00390, el 4 de abril de 2013.

Sobre los descargos formulados por el alcalde distrital Pablo Malpartida Tenio Mediante escrito de descargo presentado ante la Municipalidad Distrital de Cochabamba, el 17 de junio de 2013 (fojas 37 a 47), la autoridad edil cuestionada argumentó que:
a) Mediante Memorando N° 023-2012-AMD-COBBA/ HBBA-HCO (fojas 61), dejó encargada la municipalidad al segundo regidor, Gedalías Segura Ascencios, pues debía realizar actividades de coordinación con diferentes instituciones del Estado, tanto en Huánuco como en Lima.
b) El 4 de enero de 2013 fue internado de emergencia en el Hospital Nacional 2 de Mayo, en la ciudad de Lima, por ello al no saber con exactitud cuándo sería dado de alta, remitió el 5 de enero de 2013, una carta a la Municipalidad Distrital de Cochabamba (fojas 71) solicitando se le conceda licencia por motivo de salud, y adjuntando los documentos que justificaban su hospitalización.
c) Al ser dado de alta el 29 de enero de 2013, asistió, en representación de la municipalidad, a la reunión convocada por el Ministerio de Energía y Minas en Lima el 4 y 5 de febrero de 2013, y a la reunión que se desarrolló en Huánuco, el 7 y 8 del mismo mes y año, convocada por el Ministerio de Vivienda.

Sobre el pronunciamiento del Concejo Distrital de Cochabamba Efectuada la votación, en la sesión extraordinaria realizada el 19 de junio de 2013 (fojas 90 y 91), el concejo municipal acordó rechazar la solicitud de vacancia de Pablo Malpartida Tenio en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Cochabamba, por unanimidad de los asistentes.

Sobre el recurso de apelación Al no estar de acuerdo con la decisión del concejo distrital, y dentro del plazo establecido en artículo 23 de la LOM, el 9 de julio de 2013, Trifilo Lirión Cubos, solicitante de la vacancia, interpuso recurso de apelación (folios 92 y 93) reiterando los fundamentos de su solicitud.

CUESTION EN DISCUSIÓN
En el presente caso, la materia controvertida consiste en determinar si el alcalde Pablo Malpartida Tenio ha incurrido en la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 4, de la LOM.

CONSIDERANDOS
El debido proceso en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 1. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en el artículo 22 de la LOM, y cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades, por lo que debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia del cargo de alcalde o regidor y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron declarados ganadores.

2. Las garantías a las que se ha hecho mención, integran el debido procedimiento, el cual es uno de los principios por los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG). Este principio, implica además de una serie de garantías de índole formal, el derecho a obtener una decisión fundada, lo cual exige que las decisiones que se adopten en el procedimiento contemplen la verificación de los hechos materia de discusión.

3. Además, es necesario señalar que, de acuerdo a lo establecido por el artículo IV, numeral 1.3, del Título Preliminar de la LPAG, uno de los principios del procedimiento administrativo es el principio de impulso de oficio, en virtud del cual "las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias".

4. Asimismo, conforme lo señala el numeral 1.11 del artículo citado establece que "en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá de verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas".

Respecto a la inobservancia de los principios de impulso de oficio y verdad material por parte del Concejo Distrital de Cochabamba 5. En este caso, el solicitante alega que el alcalde distrital de Cochabamba, habría incurrido en la causal de vacancia imputada al haberse ausentado de la jurisdicción por un período mayor a 30 días, sin contar con la autorización correspondiente.

Para acreditar sus afirmaciones el recurrente adjuntó a su solicitud de vacancia, una constatación realizada el 8
de febrero de 2013 (fojas 7), por el primer accesitario del juez de paz de Cochabamba, y dos (02) actas de sesiones ordinarias realizadas el 10 y el 30 de enero de 2013 (fojas 21 al 24), las que habrían sido falsificadas con ayuda del secretario de la municipalidad, y en las que supuestamente estuvo presente el alcalde cuestionado.

6. Con relación a la causal de vacancia prevista en el art. 22, numeral 4 de la LOM, el legislador ha previsto que, para declarar la vacancia de un alcalde o regidor en virtud de dicha causal se requerirá que, necesariamente, concurran tres elementos:
a). La ausencia de la circunscripción municipal, hecho que es posible acreditar con una prueba positiva, como la ubicación y permanencia de una autoridad en una circunscripción distinta a la del municipio al que representa, sea que se encuentre en otro distrito o provincia o fuera del país, lo que podría obtenerse, en este último caso, con un registro migratorio, por ejemplo.
b). La continuidad de la ausencia, por más de treinta días, de la circunscripción municipal. No resulta suficiente que el alcalde o regidor se haya ausentado de la circunscripción municipal durante un considerable periodo de tiempo, ya que necesariamente se requerirá acreditar la continuidad, es decir, el carácter ininterrumpido de la presencia de la autoridad en circunscripciones distintas o ajenas al municipio. Atendiendo a lo complejo que pudiera resultar la actividad probatoria de este elemento, resultará admisible pronunciarse sobre la base de elementos indiciarios tales como constancias de estudios presenciales o de trabajo, o la distancia existente entre dicho centro de estudios o de labores y el distrito o provincia a la que representa la autoridad edil, etc.
c). La falta de autorización del concejo municipal.

Con relación a este elemento, cabe precisar que: i) dicha autorización debe ser previa u otorgada durante el periodo de los treinta días de ausencia, toda vez que, superado dicho periodo de tiempo, la causal de declaratoria de vacancia se habría configurado; ii) la autorización del concejo municipal debe consignar expresamente el periodo de tiempo por el que se otorga la misma; y iii)
dicho elemento se acredita con la presentación de un informe del órgano competente de la entidad edil que en el que se indique que no se solicitó o no se otorgó autorización respectiva por parte del concejo municipal, o con la presentación de las actas de las sesiones de concejo desde el inicio del periodo de gobierno respectivo y hasta la última sesión anterior a la configuración del hecho imputado como causal de declaratoria de vacancia, a efectos de que pueda dilucidarse que, efectivamente, el regidor o el alcalde no fueron autorizados a ausentarse de la circunscripción municipal por un periodo superior de treinta días. En la medida de que el que se encuentra en mejor posición de incorporar dichos medios probatorios es el concejo municipal, en caso de que el solicitante no los proporcione, será el concejo el que, en virtud de los principios de impulso de oficio y verdad material, el que deberá requerir y disponer la incorporación de dicha información.

7. Sobre el primer y segundo elemento, que configuran la causal alegada, tenemos que con los documentos presentados por el solicitante no se logra acreditar fehacientemente que la ausencia del alcalde distrital de Cochabamba de la jurisdicción haya sido consecutiva e ininterrumpida, superando el plazo señalado en la ley.

Ello debido a que la constatación realizada por el primer accesitario del juez de paz acreditaría únicamente la ausencia del alcalde durante el día 8 de febrero de 2013, mas no durante todo el periodo comprendido entre el 25
de diciembre de 2012 y 8 de febrero de 2013. De la misma manera, las actas de sesiones del 10 y 30 de enero de 2013, en las que no aparece la firma del alcalde, solo probarían que el alcalde no estuvo presente en los días en los que se llevaron a cabo ambas sesiones.

8. Respecto de los mismos elementos, si bien el alcalde manifiesta haber estado fuera de la jurisdicción, y presenta varios documentos que acreditarían su ausencia, el único documento que prueba efectivamente una ausencia prolongada y consecutiva, sería el informe médico emitido por el Hospital Nacional Dos de Mayo de la ciudad de Lima, que indica que estuvo internado en el citado hospital del 4 al 29 de enero de 2013, período que de considerarse, no resulta suficiente para determinar que la autoridad cuestionada incurrió en la causal que se le imputa, pues dicho periodo no supera los treinta días exigidos por la norma para que se configure la causal prevista en el artículo 22, numeral 4 de la LOM.

9. Sobre la falta de autorización del concejo, tercer elemento que configura la causal de vacancia imputada, debe tenerse en cuenta que el alcalde alega que, al verse internado de emergencia, remitió una carta a la municipalidad solicitando permiso por motivos de salud.

Según consta en la copia presentada junto a los descargos del alcalde (fojas 71), dicha carta fue recibida por el segundo regidor de la Municipalidad Distrital de Cochabamba el 7 de enero de 2013. Sobre dicha carta, no se ha presentado documento que acredite que el Concejo Distrital de Cochabamba emitiera pronunciamiento alguno al respecto, ni antes de la presentación de la solicitud de vacancia, ni durante la Sesión Extraordinaria del 19 de junio de 2013, en la que se trató la misma.

10. Durante la referida sesión extraordinaria, el Concejo Distrital de Cochabamba tampoco se pronunció sobre los demás medios probatorios presentados por el solicitante y por la autoridad cuestionada como:
a) Las actas de las sesiones ordinarias celebradas el 10 y 30 de enero de 2013, en las que no figura la firma del alcalde, y que supuestamente habrían sido falsificadas. (fojas 21 a 24).
b) La Resolución de Alcaldía N° 037-2012-MD/ COBBA, que aprueba el rol de vacaciones de personal administrativo de la Municipalidad Distrital de Cochabamba, correspondiéndole al alcalde el período comprendido entre el 1 al 31 de enero de 2013 (fojas 50 y 51).
c) La Carta N. 001-2013, remitida por el alcalde distrital de Cochabamba, solicitando al concejo distrital le conceda permiso por motivos de salud. Dicha carta fue recibida por el segundo regidor de la municipalidad, el 7 de enero de 2013 (fojas 71).

Durante esta sesión, los regidores integrantes del Concejo Distrital de Cochabamba, se limitaron a afirmar que estaban informados sobre los trámites realizados por el alcalde fuera de la jurisdicción, así como de los problemas de salud que lo aquejaron, sin pronunciarse sobre las causas de la ausencia del alcalde, y si la misma estuvo o no justificada.

11. En ese sentido, era deber del concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Cochabamba incorporar los medios probatorios necesarios que permitan acreditar las alegaciones formuladas tanto en la solicitud de vacancia, como en los descargos de la autoridad cuestionada, más aún cuando por la naturaleza de dichos documentos, estos obran en poder de la entidad edil. Siendo ello así, se advierte que el citado concejo distrital, no cumplió con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, el principio de impulso de oficio, que implica que las autoridades deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias, y el principio de verdad material, que supone que en el procedimiento la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

12. Por consiguiente, atendiendo a que, tal como se ha evidenciado en los considerandos anteriores, el concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Cochabamba no ha procedido ni tramitado el procedimiento en cuestión, respetando los principios de impulso de oficio y verdad material, corresponde declarar la nulidad de lo actuado, de conformidad con lo establecido en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, que establece que la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo 13. Tomando en consideración los hechos expuestos en la solicitud de vacancia, este órgano colegiado precisa que el concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Cochabamba, antes de disponer la convocatoria a la sesión extraordinaria en la que, respetando los plazos previstos en el artículo 23 de la LOM (treinta días hábiles)
se resuelva la solicitud de declaratoria de vacancia presentada contra el alcalde, y teniendo en cuenta que lo que se está discutiendo es si el alcalde se ausentó de la jurisdicción por más de treinta días, sin autorización para ello, proceda de la siguiente manera:
a) Requiera los informes de las áreas correspondientes, debidamente documentos, que den cuenta del trámite que se le dio a la carta Carta N. 001-2013, remitida por el alcalde distrital de Cochabamba, en la que solicitaba al concejo distrital le conceda permiso por motivos de salud (fojas 71).
b) Recabe los informes que den cuenta sobre si efectivamente existía una resolución que fijaba el periodo de vacaciones del alcalde para enero de 2013.

Una vez que se cuente con toda esta información, deberá correrse traslado de la misma al solicitante de la vacancia, y al alcalde Pablo Malpartida Tenio, para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, así como a todos los integrantes del concejo municipal.

14. Sin perjuicio de ello, es necesario exhortar al concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Cochabamba a que cumpla con llevar a cabo el trámite del procedimiento de vacancia, lo que incluye el acto de notificación de la convocatoria a sesión extraordinaria, la sesión extraordinaria, el acto de la notificación del acuerdo de concejo que se emita al respecto, y los demás que surgieran, en estricto cumplimiento de lo establecido en la LOM, y en la LPAG, especialmente en lo referido a los plazos, formalidades de las notificaciones, motivación de sus decisiones, entre otros, todo ello en estricto respeto al debido procedimiento.

15. Por consiguiente, este Supremo Tribunal Electoral, apreciando los hechos con criterio de conciencia, conforme al artículo 181 de la Constitución Política del Perú y al artículo 23 de la Ley N° 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, y valorando todos los medios probatorios, concluye que se debe declarar la nulidad del acuerdo de concejo adoptado en la Sesión Extraordinaria del 19 de junio de 2013, y devolver los actuados al Concejo Municipal de Cochabamba, para que vuelva a emitir decisión sobre la solicitud de vacancia.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el acuerdo de concejo adoptado en la Sesión Extraordinaria realizada el 19 de junio de 2013, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Pablo Malpartida Tenio, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cochabamba, provincia de Huacaybamba, departamento de Huánuco, debiéndose retrotraer lo actuado hasta la fecha de presentación de la solicitud de vacancia presentada por Trifilo Lirión Cubos.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Cochabamba, a efectos de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de vacancia presentada por Trifilo Lirión Cubos, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, para que evalúe la conducta del integrante de dicho concejo, en caso de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, tipificados en el artículo 377 del Código Penal.

Artículo Tercero.- DISPONER que el Concejo Distrital de Cochabamba, a la mayor brevedad posible y dentro del plazo establecido en la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, emita un nuevo pronunciamiento en sesión extraordinaria de concejo municipal, teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Regístrese, comuníquese, publíquese
SS.

TÁVARA CORDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
VELARDE URDANIVIA
Samaniego Monzón Secretario General