Confirman acuerdo de concejo que declaró improcedente solicitud de vacancia contra regidores del Concejo Provincial de Palpa, departamento de Ica RESOLUCIÓN N° 960-2013-JNE Expediente N.° J-2013-01063 PALPA - ICA Lima, quince de octubre de dos mil trece VISTO en audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por Gino Geovanni Aparcana Chacaltana contra el acuerdo aprobado mediante sesión extraordinaria, de fecha 17 de julio de 2013, que declaró improcedente su solicitud de vacancia en contra de Félix Alberto Medina martes, diciembre 17, 2013

Confirman acuerdo de concejo que declaró improcedente solicitud de vacancia contra regidores del Concejo Provincial de Palpa, departamento de Ica
RESOLUCIÓN N° 960-2013-JNE
Expediente N.° J-2013-01063
PALPA - ICA
Lima, quince de octubre de dos mil trece VISTO en audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por Gino Geovanni Aparcana Chacaltana contra el acuerdo aprobado mediante sesión extraordinaria, de fecha 17 de julio de 2013, que declaró improcedente su solicitud de vacancia en contra de Félix Alberto Medina Cáceres, Pedro Julio Buendía Cordero, Yanet Fabiola Galindo López y Fernando Javier Mantilla Bendezú, regidores del Concejo Provincial de Palpa, departamento de Ica, por la causal prevista en el artículo 11 de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N.° J-2013-0325, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia Con fecha 15 de marzo de 2013, Gino Geovanni Aparcana Chacaltana solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones la vacancia de los regidores Félix Alberto Medina Cáceres, Pedro Julio Buendía Cordero, Yanet Fabiola Galindo López y Fernando Javier Mantilla Bendezú, por considerar que habrían transgredido el artículo 11 de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

La solicitud de vacancia expresó, como principal argumento, que los cuestionados regidores habrían ejercido función administrativa, al disponer mediante Acuerdo de Concejo N.° 008-2013-MPP, de fecha 1 de febrero de 2013, el cese del gerente municipal, no obstante la oposición del alcalde y haber sido advertidos de que su decisión no se ajustaba a lo normado por la LOM, al no estar determinada, en forma previa, la existencia de acto doloso o falta grave.

Justificación del cese del gerente municipal Los regidores justificaron el cese del gerente municipal en que este no había respetado los acuerdos aprobados por el concejo, incumpliendo una serie de funciones, como presentar la rendición de cuentas del proyecto Crett, solucionar el problema de las obras inconclusas, además de no responder a los informes solicitados (fojas 11 a 18 del Expediente N.° J-2013-00325), de tal forma que mediante Resolución de Alcaldía N.° 045-2013-MPP/ALC, de fecha 13 de febrero de 2013, se declaró el cese del cargo de gerente Víctor Manuel Villafranca Galván (fojas 19 a 21 del Expediente N.° J-2013-00325).

La mencionada solicitud de vacancia fue derivada al Concejo Provincial de Palpa para su pronunciamiento, a través del Auto N.° 1, de fecha 19 de marzo de 2013, recaído en el Expediente N.° J-2013- 0325 (fojas 57 a 59), para su calificación y trámite respectivo.

Posición del Concejo Provincial de Palpa El alcalde convoca a sesión extraordinaria para el 3
de mayo de 2013, sin embargo, esta no se realizó por falta de quórum, reprogramándose para el 14 del referido mes, la misma que no pudo instalarse ante la inasistencia de los cuestionados regidores. En tal sentido, debido a la dilación del procedimiento, este colegiado, mediante el Auto N.° 2, de fecha 24 de junio de 2013, requirió se convoque a sesión extraordinaria bajo apercibimiento de remitir copias al Ministerio Público (fojas 93 a 96 del Expediente N.° J-2013-00325).

Es así que, con fecha 17 de julio de 2013, en sesión extraordinaria, el Concejo Provincial de Palpa declaró improcedente, por dos votos a favor y cuatro en contra, la solicitud de vacancia formulada en contra de los regidores Félix Alberto Medina Cáceres, Pedro Julio Buendía Cordero, Yanet Fabiola Galindo López y Fernando Javier Mantilla Bendezú (fojas 107 a 108 del Expediente N.° J-2013-00325).

Sobre el recurso de apelación Con escrito, de fecha 9 de agosto de 2013 (fojas 13
a 18 del Expediente N.° J-2013-01063), Gino Geovanni Aparcana Chacaltana interpuso recurso de apelación contra el acuerdo aprobado en sesión extraordinaria, de fecha 17 de julio de 2013, que resolvió declarar improcedente su pedido de vacancia, reafirmando, sustancialmente, los argumentos señalados en su escrito de solicitud de declaratoria de vacancia.

CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Conforme a lo antes expuesto, la materia controvertida en el presente caso consiste en determinar si Félix Alberto Medina Cáceres, Pedro Julio Buendía Cordero, Yanet Fabiola Galindo López y Fernando Javier Mantilla Bendezú, regidores de la Municipalidad provincial de Palpa, incurrieron en la causal de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, al haber aprobado, en sesión de concejo, de fecha 31 de enero de 2013, el cese del gerente municipal de la mencionada municipalidad.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM
1. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, establece lo siguiente:
"[…] Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor."
2. Ahora bien, como en diversas oportunidades lo ha recordado este Supremo Tribunal Electoral, la citada disposición responde a que "[…] de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora; siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confiicto de intereses asumiendo un doble papel, el de administrar y fiscalizar" (Resolución N.° 241-2009-JNE, fundamento 3; énfasis agregado).

3. Dicho esto, es menester indicar que por función administrativa o ejecutiva se entiende a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando el artículo 11 de la LOM establece la prohibición de realizar funciones administrativas o ejecutivas respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura del concejo.

4. Conforme a ello, este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir tres elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización (Resolución N.° 481-2013-JNE) y c) que el referido acto, por sí mismo, tenga efectos de naturaleza administrativa o ejecutiva, sin requerir de la formalización con intervención de otro funcionario o autoridad.

5. Así pues, para efectos de declarar la vacancia en el cargo de un regidor en virtud de la causal antes señalada, no resulta suficiente realizar la conducta tipificada expresamente en la ley –el ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas– ni tampoco que dicha conducta sea realizada voluntaria y conscientemente por el regidor –principio de culpabilidad–, sino que, adicionalmente, resultará imperativo acreditar que dicha actuación que sustenta el pedido de declaratoria de vacancia implique o acarree un menoscabo en el ejercicio de su función fiscalizadora, que sí resulta un deber inherente al cargo de regidor, conforme se aprecia de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 4, de la LOM.

6. Finalmente, cabe indicar que dicha interpretación no es novedosa al interior de este órgano colegiado.

Efectivamente, ya en la Resolución N.° 398-2009-JNE, de fecha 5 de junio de 2009, se indicó que "el regidor podrá eximirse de responsabilidad que suponga la vacancia de su cargo, siempre que el ejercicio excepcional de la función administrativa o ejecutiva no suponga la anulación o considerable menoscabo de las funciones que le son inherentes: las fiscalizadoras".

Sobre el caso en concreto 7. En autos se advierte que el hecho que sustenta la solicitud de vacancia interpuesta en contra de los regidores Félix Alberto Medina Cáceres, Pedro Julio Buendía Cordero, Yanet Fabiola Galindo López y Fernando Javier Mantilla Bendezú, está referido a que dichas autoridades municipales habrían transgredido la prohibición de ejercicio de función administrativa (artículo 11 de la LOM), al haber aprobado el cese del gerente municipal, Víctor Manuel Villafranca Galván, mediante Acuerdo N.° 008-2013-MPP, de fecha 1 de febrero de 2013, sin que haya existido un previo procedimiento administrativo en donde se pruebe un acto doloso o falta grave por parte de dicho funcionario, según lo exige el artículo 9, numeral 30, de la LOM.

8. De lo anterior, corresponde determinar al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones si la aprobación del cese del gerente municipal, por Acuerdo de Concejo N.°
008-2013-MPP, de fecha 1 de febrero de 2013, sin que se haya probado acto doloso o falta grave por parte del funcionario cesado, supone, para el presente caso, el ejercicio de función ejecutiva o cargo administrativo.

Sobre el particular, en primer lugar, este colegiado debe analizar las características del caso concreto, y precisar si estas los asemejan o distinguen de aquellas que dieron sustento a la invocada Resolución N.° 612-2012-JNE (Expediente N.° J-2012-0386), mediante la cual el órgano electoral declaró la vacancia de nueve regidores del Concejo Provincial de San Martín, en tanto estos ejercieron en forma discrecional la atribución propia del alcalde de cesar, sin causa ni justificación alguna, al gerente municipal, lo que se expresó como un ejercicio arbitrario de parte de los regidores sujetos al referido procedimiento de vacancia. Ello a efectos de que, en segundo lugar, se verifique si el cese del Víctor Manuel Villafranca Galván cumplió mínimamente con las exigencias generales a un debido procedimiento, en cuyo caso contrario, dicha manifestación no será pasible de ser asumida como ejercicio de función o cargo administrativo.

9. Bajo tal premisa, este Supremo Tribunal Electoral deja constancia de que la decisión adoptada por el Concejo Provincial de Palpa, de fecha 31 de enero de 2012, si bien resuelve aprobar el cese del gerente municipal, el procedimiento seguido en dicha instancia municipal guarda una diferencia significativa con el que dio origen a la Resolución N.° 612-2012-JNE, toda vez que en dicho caso (cese del gerente de la Municipalidad Provincial de San Martín) los regidores acordaron en la sesión ordinaria de concejo del 30 de noviembre de 2011, el cese inmediato del gerente, sin contar con la participación del funcionario en cuestión, lo que no permitió, a la postre, el ejercicio regular del derecho de defensa del citado gerente municipal, es decir, dispusieron su retiro del cargo en forma discrecional (facultad propia del alcalde), sin causa o justificación aparente.

Por el contrario, en el caso de autos, de la revisión del Acuerdo de Concejo N.° 008-2013-MPP, de fecha 1 de febrero de 2013, y de la respectiva acta de la sesión que la originó, se aprecia que más que un acto discrecional, por parte de los cuatro regidores sujetos al procedimiento de vacancia, estos realizaron un conjunto de actos previos tendientes a optimizar la facultad que les otorga el artículo 27 de la LOM. Así, por ejemplo:
i) El cese del gerente municipal fue debatido en sesión ordinaria, de fecha 31 de enero de 2013, conforme se advierte de los puntos a tratar en la agenda;
ii) El cese del gerente se sustentó en el incumplimiento por parte de este de un conjunto de requerimientos del concejo municipal;
iii) La sesión contó con la asistencia e intervención del gerente municipal, el mismo que no ejerció su derecho de defensa, a pesar de que se le dio la oportunidad de hacerlo;
iv) El concejo Provincial, luego de la decisión del gerente municipal de reservarse el ejercicio de su defensa, procedió a deliberar el pedido de cese, que, a la postre, dio origen al Acuerdo de Concejo N.° 008-2013-MPP (fojas 11 a 21 del Expediente N.° J-2013-00325); y v) El alcalde formalizó el Acuerdo N.° 008-2013-MPP, a través de la Resolución de Alcaldía N.° 045-2013-MOO/ALC, validándolo, a pesar de no estar obligado a darle cumplimiento, así como tampoco a emitir la referida resolución si consideraba que no se ajustaba al ordenamiento legal municipal.

10. En suma, se advierte que los regidores cuestionados, previamente a la decisión adoptada de cesar al gerente municipal, permitieron que el referido funcionario ejerza su derecho de defensa, a pesar de que este manifestara que se reservaba dicho derecho para un procedimiento regular, además de que la decisión fue emitida luego de un conjunto de actos que en los hechos, materialmente, deben ser asumidos como el cumplimiento de las exigencias mínimas para el ejercicio de la facultad que les otorga el artículo 27
de la LOM. Esta posición no es nueva para el Supremo Tribunal Electoral, sino que ya ha sido expuesta en las Resoluciones N.° 180-2013-JNE y N.° 758-2013-JNE, de fechas 28 de febrero de 2013 y 8 de agosto de 2013, respectivamente.

11. En ese sentido, queda claro que el acuerdo adoptado por el Concejo Provincial de Palpa, por el que se aprobó cesar al gerente municipal, guarda un conjunto de peculiaridades que la distinguen , en forma sustancial, de aquellas que sustentaron la expedición de la Resolución N.° 612-2012-JNE. Por lo expuesto, el invocado criterio no es aplicable al caso de autos.

12. Finalmente, a criterio del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, por los fundamentos expuestos, no se configura en el presente caso la causal de vacancia establecida en el artículo 11 de la LOM, esto es, por haber realizado función administrativa o ejecutiva. En consecuencia, corresponde desestimar el recurso de apelación interpuesto por Gino Geovanni Aparcana Chacaltana.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Gino Geovanni Aparcana Chacaltana, y CONFIRMAR el acuerdo de concejo aprobado en sesión extraordinaria del 17 de julio de 2013, que declaró improcedente su solicitud de vacancia en contra de Félix Alberto Medina Cáceres, Pedro Julio Buendía Cordero, Yanet Fabiola Galindo López y Fernando Javier Mantilla Bendezú, regidores del Concejo Provincial de Palpa, departamento de Ica, por la causal prevista en el artículo 11 de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
VELARDE URDANIVIA
Samaniego Monzón Secretario General