Declaran nulo el acuerdo del concejo provincial que aprobó solicitud de vacancia presentada en contra del alcalde de la Municipalidad Provincial de Palpa, departamento de Ica RESOLUCIÓN N° 041-2014-JNE Expediente N° J-2013-1348 PALPA - ICA RECURSO DE APELACIÓN Lima, nueve de enero de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jorge Luis Pacheco Martínez, en contra del acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del 4 de octubre de 2013, que declaró su vacancia en martes, enero 21, 2014

Declaran nulo el acuerdo del concejo provincial que aprobó solicitud de vacancia presentada en contra del alcalde de la Municipalidad Provincial de Palpa, departamento de Ica
RESOLUCIÓN N° 041-2014-JNE
Expediente N° J-2013-1348
PALPA - ICA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, nueve de enero de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jorge Luis Pacheco Martínez, en contra del acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del 4 de octubre de 2013, que declaró su vacancia en el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Palpa, departamento de Ica, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N° J-2013-900, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia Con fecha 18 de julio de 2013, Félix Alberto Medina Cáceres, Pedro Julio Buendía Cordero, Y anet Fabiola Galindo López y Fernando Javier Mantilla Bendezú, en calidad de vecinos y regidores del Concejo Provincial de Palpa, solicitaron al Jurado Nacional de Elecciones correr traslado de la solicitud de vacancia presentada en contra de Jorge Luis Pacheco Martínez, alcalde del citado concejo provincial, por considerar que dicha autoridad municipal habría incurrido en las prohibiciones sobre restricciones de contratación de bienes municipales, establecidas en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

Los solicitantes de la vacancia alegan que el alcalde provincial vulneró el procedimiento regular de contratación de personal, toda vez que pese a haberse cesado al gerente municipal, Víctor Manuel Villafranca Galván, este fue reubicado como jefe de la Unidad de Administración de la entidad edil, a pesar de que dicho puesto no está considerado en el Cuadro de Asignación de Personal (CAP) de la municipalidad provincial.

Agregan los recurrentes que ante las diversas irregularidades y hechos ilícitos cometidos por el alcalde provincial y el gerente municipal Víctor Manuel Villafranca Galván, y en ejercicio de su función fiscalizadora, solicitaron el cese de dicho funcionario municipal, e interpusieron denuncia penal ante la Fiscalía Provincial Mixta de Palpa.

Señalan que en sesión ordinaria del 31 de enero de 2013, se acordó el cese del gerente municipal, motivo por el cual el alcalde provincial emitió la Resolución de Alcaldía N° 045-2013-MPP/ALC, de fecha 13 de febrero de 2013, y en la cual se cesa a partir de dicha fecha al abogado Víctor Manuel Villafranca Galván en el cargo de gerente municipal; sin embargo, y pese a la denuncia penal existente en contra de dicho funcionario, el alcalde lo designó como jefe de la Unidad de Administración, con la única intención de mantener el manejo edil de la forma en que lo venía haciendo con esta interpósita persona.

Finalizan señalando que a través de esta interpósita persona (ex gerente municipal y ahora jefe de la Unidad de Administración) se está disponiendo de bienes y patrimonio municipal en forma cuestionable.

Dicha solicitud de vacancia dio origen al Expediente N° J-2013-900, en el cual, con fecha 23 de julio de 2013, se emitió el Auto N° 1, a través del cual se corrió traslado a los miembros del Concejo Provincial de Palpa.

Respecto a los descargos del alcalde provincial Jorge Luis Pacheco Martínez El alcalde provincial ejerciendo su derecho de defensa, procedió a presentar su escrito de descargos (fojas 63 a 77), bajo los siguientes términos:
a) Es falsa la existencia de irregularidades y hechos ilícitos cometidos por su persona, toda vez que el hecho de haber presentado una denuncia fiscal, no significa, per se, la existencia de tales irregularidades; es más, a la fecha de este proceso de investigación se ha emitido la Disposición Fiscal N° 003-2013, del 10 de setiembre de 2013, a través de la cual se ha determinado que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria en contra de su persona y de Víctor Manuel Villafranca Galván, por la comisión del delito contra la Administración Pública en su modalidad de malversación de fondos. En ese sentido, agrega que mientras no exista sentencia firme ningún funcionario o autoridad es culpable.
b) La designación de Víctor Manuel Villafranca Galván se realizó dentro de las facultades que señala en el artículo 21 del Reglamento de Organización y Funciones (ROF), y respecto de las atribuciones de la alcaldía, que consagran, como una de ellas, la de nombrar, contratar, cesar y sancionar a los servidores y obreros municipales, siendo el caso de que Víctor Manuel Villafranca Galván es un servidor nombrado de la Municipalidad Provincial de Palpa.
c) De conformidad con lo establecido por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, la causal de restricciones de contratación se configura siempre y cuando se acredite la existencia de tres elementos. El primero de ellos es la existencia de un contrato; sin embargo, en el presente caso, los regidores solicitantes de la vacancia no han presentado ningún contrato con el abogado Víctor Manuel Villafranca Galván, cuyo objeto sea un bien municipal.
d) Así, al no existir el primero de los elementos para la configuración de la causal invocada no puede analizar los demás elementos, toda vez que cada uno de estos requisitos es condición para la existencia del siguiente.

Respecto al pronunciamiento del Concejo Provincial de Palpa En mérito a la solicitud de vacancia presentada, con fecha 3 de setiembre de 2013, el alcalde provincial procedió a convocar a sesión extraordinaria, tal como se puede apreciar a fojas 61 de autos.

La citada sesión extraordinaria fue programada para el día 4 de octubre de 2013 (fojas 37 a 39 del Expediente N° J-2013-900), y en la cual los miembros del concejo provincial declararon por mayoría (cuatro votos a favor y dos en contra), la vacancia del alcalde provincial Jorge Luis Pacheco Martínez Dicha acta de sesión extraordinaria fue notificada el 18
de octubre de 2013 (fojas 51 a 56).

Respecto al recurso de apelación interpuesto por Jorge Luis Pacheco Martínez Con fecha 24 de octubre de 2013, el alcalde provincial interpuso recurso de apelación en el cual reitera los argumentos expuestos en su escrito de descargos.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso es determinar si Jorge Luis Pacheco Martínez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Palpa, incurrió en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, en concordancia con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS
La causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación a través de la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones El artículo 22, numeral 9, de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contratan, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

En ese sentido, es posición constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones sobre la correcta interpretación del artículo 63 de la LOM, que la mencionada disposición no tenga otra finalidad que la de proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales. Esta restricción en la contratación sobre bienes municipales por parte de autoridades de elección popular es entendida conforme al hecho de si se configura o no un confiicto de intereses al momento de su intervención:
"(…) En efecto, el alcalde y los regidores, han sido elegidos principalmente para velar por los intereses de la comuna, especialmente en lo que respecta al manejo de sus bienes, no pudiendo, en consecuencia, intervenir en contratos sobre bienes municipales porque, en aquel supuesto, no podría distinguirse entre el interés público municipal, que por su cargo deben procurar, de aquel interés particular, propio o de terceros, que persigue todo contratante. Así, la figura del confiicto de intereses es importante a la hora de determinar si el alcalde, los regidores y los demás sujetos señalados en el artículo 63
han infringido la prohibición de contratar, rematar obras y servicios públicos municipales o adquirir sus bienes (…)" (Resolución N° 254-2009-JNE, de fecha 27 de marzo de 2009, Fundamento 11, segundo párrafo; énfasis agregado).

La presencia de esta doble posición, por parte de la autoridad municipal, como contratante y contratado, ha sido calificada como confiicto de intereses, y según criterio jurisprudencial asentado desde la Resolución N° 171-2009-JNE, es posible que se configure no solo cuando la misma autoridad se ha beneficiado directamente de los contratos municipales, sino también cuando se ha beneficiado a cualquier tercero respecto de quien se compruebe que la autoridad municipal ha tenido algún interés personal en que así suceda.

Así, la vacancia por confiicto de intereses se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confiicto de intereses requiere de la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

En esa línea, una vez precisados los alcances del artículo 63 de la LOM, en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, los mismos que deben ser considerados en sede municipal al decidirse un caso de vacancia por la causal antes citada, se procederá a valorar la congruencia de la motivación expuesta en la recurrida y la conexión lógica de los hechos imputados con la solicitud de declaratoria de vacancia, en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Análisis del caso concreto 1. En el presente caso se le atribuye a Jorge Luis Pacheco Martínez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Palpa haber tenido un interés directo en la contratación de Víctor Manuel Villafranca Galván como jefe de la Unidad de Administración de la entidad edil, pese a haber sido cesado en el cargo de gerente municipal y de no haberse cumplido con los requisitos para dicha contratación, toda vez que el puesto de jefe de la Unidad de Administración no se encuentra contemplado en el CAP.

Agregan los recurrentes que dicha contratación obedeció a un interés personal del alcalde con la finalidad de disponer de los bienes y patrimonio municipal de una manera irregular e ilegal.

2. T eniendo en cuenta el criterio jurisprudencial de este órgano colegiado, para acreditar la causal invocada es necesario que se acredite la existencia de tres requisitos secuenciales. El primero de ellos es la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal.

3. Sin embargo, y pese a las alegaciones formuladas por los recurrentes, se advierte que no obra en el expediente copia u original del contrato suscrito entre la entidad edil y Víctor Manuel Villafranca Galván como jefe de la Unidad de Administración, pese a ser documentación que, por su origen, se encuentra en el acervo documentario de la entidad edil. Así, tampoco se han incorporado al expediente los informes de las áreas correspondientes, a través de los cuales se ponga en conocimiento el trámite que se siguió en la contratación de Víctor Manuel Villafranca Galván.

Sobre el incumplimiento de los principios de impulso de oficio y de verdad material 4. De acuerdo a lo antes señalado, en primer término, a consideración de este Supremo Tribunal Electoral, el concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Palpa no agotó los medios disponibles a su alcance, a efectos de dilucidar si, efectivamente, el cuestionado alcalde incurrió en la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación, en relación con la contratación de Víctor Manuel Villafranca Galván y la existencia de alguna irregularidad en dicha contratación.

5. En efecto, el concejo municipal, con anterioridad a la celebración de la sesión extraordinaria de concejo, debió requerir a las áreas o unidades orgánicas de la Municipalidad Provincial de Palpa los informes debidamente motivados, y la documentación con relación a los hechos antes descritos, ello con la finalidad de determinar si la contratación de Manuel Villafranca Galván, como jefe de la Unidad de Administración, siguió su cauce regular y legal.

6. En vista de ello, se advierte que el concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Palpa no cumplió ni tramitó el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los mencionados principios de impulso de oficio y de verdad material, lo que incide negativamente no solo en el derecho de las partes intervinientes en el procedimiento de declaratoria de vacancia, sino que también obstaculiza la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, ya que no cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de la causal de declaratoria de vacancia invocada en la presente controversia jurídica.

7. Por ello, para asegurar que los hechos imputados y los medios probatorios que obren en el expediente sean analizados y valorados, al menos en dos instancias –el concejo municipal, como instancia administrativa, y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, como instancia jurisdiccional–, y en tanto, según se ha expuesto en los considerandos precedentes, el concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Palpa no ha respetado los principios de impulso de oficio y verdad material en el desarrollo del presente procedimiento, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario declarar la nulidad del acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del 4 de octubre de 2013, y todo lo actuado hasta la presentación de la solicitud de declaratoria de vacancia formulada los regidores Félix Alberto Medina Cáceres, Pedro Julio Buendía Cordero, Yanet Fabiola Galindo López y Fernando Javier Mantilla Bendezú.

Sobre los actos que deberá realizar el concejo municipal como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la decisión adoptada en la sesión extraordinaria del 4 de octubre de 2013
8. Como consecuencia de la nulidad a declararse en el presente expediente, es necesario precisar que el concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Palpa, antes de convocar a la sesión extraordinaria en la que, respetando los plazos previstos en el artículo 23 de la LOM (treinta días hábiles), se resuelva la solicitud de declaratoria de vacancia presentada en contra del alcalde, proceda de la siguiente manera:
a) El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente resolución, deberá convocar a sesión extraordinaria, debiendo fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.
b) Se deberá notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo municipal, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Se deberá incorporar al expediente de vacancia el original o copia certificada del contrato suscrito entre la entidad edil y Manuel Villafranca Galván como Jefe de la unidad de administración.

Así también, se deberán anexar al procedimiento de vacancia todos los informes previos y el proceso que se siguió para la contratación de Manuel Villafranca Galván como jefe de la Unidad de Administración, debiendo adjuntarse, de igual manera, toda la documentación relacionada con dicha contratación.

Tales medios probatorios deberán ser incorporados al procedimiento de vacancia, y presentarse con la debida anticipación, respetando el plazo de treinta días hábiles que tiene el concejo municipal para pronunciarse sobre el pedido de vacancia.
d) Una vez que se cuente con dicha información deberá correrse traslado de la misma a los solicitantes de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado, con los referidos informes y documentación, a todos los integrantes del concejo municipal.
e) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria antes referida, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.

En la sesión extraordinaria, el concejo municipal deberá pronunciarse, en forma obligatoria, valorando los documentos incorporados y actuados por el concejo municipal, y motivando debidamente la decisión que adopte sobre la cuestión de fondo de la solicitud de vacancia, debiendo discutir los miembros del concejo sobre los tres elementos que configuran la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación.

Igualmente, en el acta que se redacte deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia, los argumentos fundamentales de descargos presentados por la autoridad cuestionada, los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, así como la motivación y discusión en torno a los tres elementos antes mencionados, la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, documento nacional de identidad, fecha y hora de recepción, relación el destinatario), y el voto expreso y específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, no pudiendo ninguna abstenerse de votar, respetando, además, el quórum establecido en la LOM.
f) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, debiendo notificarse la misma al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando fielmente las formalidades del artículo 21 y 24 de la LPAG.
g) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser remitida en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de presentado el mismo, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar la inadmisibilidad o improcedencia del referido recurso de apelación.

Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones antes establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitirán copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Palpa, en relación al artículo 377 del Código Penal.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la Presidencia del doctor Baldomero Elías Ayvar Carrasco por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del 4 de octubre de 2013, a través del cual se aprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de Jorge Luis Pacheco Martínez, alcalde de la Municipalidad Provincial de Palpa, departamento de Ica, y en la que se invocó la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al concejo municipal de la Municipalidad Provincial de Palpa, a fin de que en el plazo máximo de treinta días vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, teniendo en consideración lo expuesto en la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Ica, a fin de que ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, de acuerdo a sus competencias.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

AYVAR CARRASCO
PEREIRA RIVAROLA
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VELÉZ
Samaniego Monzón Secretario General