1. Así pues, dicho símbolo no se asemeja con aquellos registrados por las distintas organizaciones inscritas y en proceso de inscripción en la región Piura, y que son los siguientes: Movimientos regionales inscritos AGRO SÍ Alternativa Paz y Desarrollo Construyendo Región Movimiento de Afirmación Social - Acción Fuerza Regional Obras + Obras Piura Para Todos Movimientos regionales en proceso de inscripción Innovación y Desarrollo Regional Poder y Desarrollo Por Todos Unidos Construyendo Unión Democrática del Norte De ello, el símbolo lunes, enero 06, 2014

1. Así pues, dicho símbolo no se asemeja con aquellos registrados por las distintas organizaciones inscritas y en proceso de inscripción en la región Piura, y que son los siguientes: Movimientos regionales inscritos AGRO SÍ Alternativa Paz y Desarrollo Construyendo Región Movimiento de Afirmación Social - Acción Fuerza Regional Obras + Obras Piura Para Todos Movimientos regionales en proceso de inscripción Innovación y Desarrollo Regional Poder y Desarrollo Por Todos Unidos Construyendo Unión Democrática del Norte De ello, el símbolo propuesto por el Movimiento Declaran nulo Acuerdo de Concejo N° 07-2013-MDT, en extremo que declaró improcedente solicitud de declaratoria de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Tomay Kichwa, provincia de Ambo, departamento de Huánuco
RESOLUCIÓN N° 1083-2013-JNE
Expediente N° J-2013-1215
TOMAY KICHWA - AMBO - HUÁNUCO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diez de diciembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Pedro Roberto Quispe Alegría contra el Acuerdo de Concejo N° 07-2013-MDT, del 13 de agosto de 2013, que declaró improcedente su solicitud de declaratoria de vacancia interpuesta en contra de Sandro Garay Lara, alcalde de la Municipalidad Distrital de Tomay Kichwa, provincia de Ambo, departamento de Huánuco, por las causales previstas en el artículo 22, numerales 8
y 9, este último concordado con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N° J-2013-0669, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 29 de mayo de 2013, Pedro Roberto Quispe Alegría solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones la vacancia de Sandro Garay Lara, alcalde de la Municipalidad Distrital de Tomay Kichwa, provincia de Ambo, departamento de Huánuco (Expediente N° J-2013-0669, fojas 1 a 15, incluidos los anexos), por considerarlo incurso en las causales de nepotismo y restricciones de contratación, establecidas en el artículo 22, numerales 8 y 9, este último concordado con el artículo 63, respectivamente, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM). Respecto a la primera causal imputada, alegó que el alcalde contrató como "personal y servidor municipal" (sic) a su tío Ríchar Lizardo Romero Escobal, quien sería hijo de Evaristo Romero Mallqui, hermano de Melchora Romero Mallqui, señalada como abuela del alcalde.

En cuanto a la causal de restricciones de contratación, sostuvo que el alcalde se benefició personalmente de los contratos firmados por su tío Ríchar Lizardo Romero Escobal como proveedor de la Municipalidad Distrital de Tomay Kichwa.

Con la finalidad de acreditar sus afirmaciones, el solicitante proporcionó, entre otros, los siguientes documentos:
- Reporte del portal Transparencia económica del Ministerio de Economía y Finanzas, correspondiente al año 2012 (Expediente N° J-2013-0669, fojas 6 a 10), en el que Ríchar Lizardo Romero Escobal figura como proveedor de la Municipalidad Distrital de Tomay Kichwa, por un monto de S/. 1 800,00 (mil ochocientos con 00/100
nuevos soles).
- Copia simple de la partida de nacimiento de Clotilde Escobal Garay, en la que se indica que es hija de "[ilegible]
Escobal Ávila" e "[ilegible] Garay Trujillo" (Expediente N° J-2013-0669, fojas 11).
- Copia simple de la partida de nacimiento de Ríchar Lizardo Romero Escobal, en la que se indica que es hijo de Evaristo Romero Mallqui y Clotilde Escobal Garay (Expediente N° J-2013-0669, fojas 12).
- Copia simple de la partida de nacimiento de Evaristo Romero Mallqui, en la que se indica que es hijo de Eloy Romero y Juana Mallqui (Expediente N° J-2013-0669, fojas 13).
- Copia simple del acta de nacimiento de Sandro Garay Lara, en el que se indica que es hijo de Alfredo Garay Romero y Felícita Lara Huamán (Expediente N° J-2013-0669, fojas 14).

La decisión del Concejo Distrital de Tomay Kichwa En la Sesión de Concejo Extraordinaria N° 09-2013, desarrollada el 9 de agosto de 2013, con la asistencia de todos sus integrantes y los votos de los cinco regidores, el Concejo Distrital de Tomay Kichwa declaró improcedente la solicitud de vacancia (Expediente N° J-2013-0669, fojas 50 a 53). Esta decisión se plasmó en el Acuerdo de Concejo N° 07-2013-MDT, del 13 de agosto de 2013 (Expediente N° J-2013-0669, fojas 54).

Recurso de apelación interpuesto por Pedro Roberto Quispe Alegría El 20 de setiembre de 2013, el solicitante de la vacancia presentó recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo N° 07-2013-MDT (fojas 2 a 11, incluidos los anexos). Además de reiterar los argumentos expuestos en su solicitud de vacancia, el recurrente señaló que el concejo municipal no se pronunció sobre el pedido de vacancia por la causal de restricciones de la contratación.

CUESTIONES EN DISCUSIÓN
En el presente caso, este Supremo Tribunal Electoral debe determinar si se ha respetado el debido procedimiento, y de ser así, establecer si el alcalde de la Municipalidad Distrital de Tupay Kichwa incurrió en las causales contempladas en el artículo 22, numerales 8 y 9, que sancionan con la vacancia en el cargo a la autoridad edil que incurre en nepotismo y confiicto de intereses en la celebración de contratos sobre bienes municipales.

CONSIDERANDOS
El debido proceso en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 1. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en los artículos 11, 22 y 63 de la LOM, y cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades.

Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia del cargo de alcalde o regidor y se retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral.

2. Dichas garantías a las que se ha hecho mención no son otras que las que integran el debido procedimiento, que comprende, entre otros, el derecho del administrado a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, conforme lo estipula el Artículo IV, numeral 1.2, del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG). Precisamente, el debido proceso comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho a obtener una decisión justa y fundada en la Constitución y la ley.

Sobre la falta de pronunciamiento del concejo municipal alegado por el recurrente 3. En su recurso de apelación, el recurrente sostiene que el Concejo Distrital de Tomay Kichwa no se ha pronunciado sobre la causal de restricciones de contratación contenida en su solicitud de vacancia.

4. De la revisión del acta correspondiente a la sesión extraordinaria de concejo del 9 de agosto de 2013 (Expediente N° J-2013-0669, fojas 50 a 53), como del Acuerdo de Concejo N° 07-2013-MDT, adoptado en dicha sesión (Expediente N° J-2013-0669, fojas 54), se advierte que el Concejo Distrital de Tomay Kichwa sí se pronunció sobre el pedido de vacancia en contra del alcalde por la causal de restricciones de contratación, sustentando su decisión en la falta de acreditación de la relación de parentesco invocada por el recurrente.

5. Por consiguiente, al haber quedado demostrado que la decisión adoptada por el concejo municipal no está afecta de los vicios procedimentales alegados por el recurrente, se procederá a realizar el análisis de fondo de los actuados y determinar si el alcalde de la Municipalidad Distrital de Tomay Kichwa incurrió en las causales de nepotismo y restricciones de contratación.

Sobre la causal de vacancia por nepotismo 6. Una de las causales de vacancia invocadas por el recurrente es la de nepotismo. Por ello, resultan aplicables la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM (en adelante el Reglamento).

7. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones N° 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, N° 1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y N° 1014-2013-JNE, de la misma fecha que la anterior, solo por citar las más recientes), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del acto nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son: a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal; y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.

8. En el presente caso, el recurrente sostiene que Ríchar Lizardo Romero Escobal es tío del alcalde Sandro Garay Lara, esto es, pariente en cuarto grado de consanguinidad, en tanto, afirma, el primero sería hijo de Evaristo Romero Mallqui, hermano de Melchora Romero Mallqui, a quien señala como abuela de la autoridad edil cuestionada.

9. Sin embargo, de existir una relación de parentesco entre el alcalde Sandro Garay Lara y Ríchar Lizardo Romero Escobal, en los términos planteados por el solicitante de la vacancia, aquella sería una de quinto grado de consanguinidad, es decir, fuera de los alcances de la Ley N° 26771 y su Reglamento, normas a las que se remite el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

A efectos de mejor esclarecer la relación de parentesco propuesta por el solicitante de la vacancia, resulta oportuno consignar el siguiente esquema:

Bisabuelo(a)
Melchora Romero Mallqui (Abuela)
Alfredo Garay Romero (Padre)
Sandro Garay Lara (Alcalde)
Evaristo Romero Mallqui Ríchar Lizardo Romero Escobal 1° grado 2° grado 3° grado 4° grado 5° grado 10. De lo anteriormente expuesto, y aun cuando los actuados regresaran a sede municipal para determinarse la existencia de una relación de parentesco en las condiciones dadas a conocer por el recurrente, la misma, de acreditarse, no encuadraría en ninguno de los presupuestos contemplados en la legislación sobre nepotismo, constituyendo, por tanto, una situación atípica no sancionada por el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

11. Consecuentemente, al no poder acreditarse la existencia del primer elemento constitutivo de la causal de vacancia por nepotismo, y siendo secuenciales los tres elementos de análisis que la configuran, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación interpuesto por Pedro Roberto Quispe Alegría.

Respecto de la causal de vacancia por restricciones de contratación 12. El artículo 22, numeral 9, del de la LOM, concordado con el artículo 63 del mismo cuerpo normativo, tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales. El legislador ha entendido que estos no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores)
contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

13. Bajo esa perspectiva, la vacancia por restricciones de contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que la autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones N° 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, N° 1011-2013-JNE, del 11
de noviembre de 2013, y N° 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, solo por citar las más recientes), este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la existencia de un confiicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; b)
si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confiicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

14. En el caso de autos, el recurrente afirma que el alcalde Sandro Garay se valió de su tío Ríchar Lizardo Romero Escobal para contratar con la Municipalidad Distrital de Tomay Kichwa, produciéndose un confiicto entre el interés personal de la autoridad municipal y el del municipio al cual representa.

15. Del reporte del portal Transparencia económica del Ministerio de Economía y Finanzas, correspondiente al año 2012 (Expediente N° J-2013-0669, fojas 6 a 10), se verifica que Ríchar Lizardo Romero Escobal fue, efectivamente, proveedor de la Municipalidad Distrital de Tomay Kichwa en el año 2012, por un monto ascendente a S/. 1 800,00 (un mil ochocientos con 00/100 nuevos soles). Con ello, se tiene por cumplido el primer elemento constitutivo de la causal de restricciones de contratación.

16. Sin embargo, independientemente de la existencia o no de una relación de parentesco entre el alcalde Sandro Garay Lara y Ríchar Lizardo Romero Escobal, de la documentación que obra en autos no es posible establecer que este último actuara como testaferro del burgomaestre, o que la autoridad edil cuestionada tuviera un interés directo en la designación y contratación de Ríchar Lizardo Romero Escobal como proveedor de la municipalidad, y en base a estos elementos, determinar si incurrió en un confiicto de intereses.

17. En vista de lo expuesto, este órgano colegiado concluye que en la instancia municipal no se dio cumplimiento a los principios de impulso de oficio y verdad material, contenidos en los numerales 1.3 y 1.11 del Artículo IV, del Título Preliminar, de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), en virtud de los cuales la entidad edil estaba en la obligación de impulsar el procedimiento de vacancia por la causal de restricciones de contratación y disponer la realización de todas las actuaciones probatorias necesarias para el esclarecimiento de los hechos que sustentaran su decisión.

18. Atendiendo a que resulta necesario asegurar que, por lo menos, dos órganos o instancias distintas analicen y se pronuncien, a la luz de los hechos imputados y los medios probatorios que obren en el expediente, sobre la controversia jurídica planteada, y a que, conforme se ha evidenciado en el considerando anterior, el Concejo Distrital de Tomay Kichwa no ha procedido ni tramitado el procedimiento de vacancia sobre la causal de restricciones de contratación observando los principios de impulso de oficio y de verdad material, incurriendo así en vicio de nulidad, establecido en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, debe declararse la nulidad del Acuerdo de Concejo N° 07-2013-MDT en ese extremo.

19. Como consecuencia de la nulidad parcial declarada, antes de la realización de la sesión extraordinaria en la que, respetando los plazos previstos en el artículo 23 de la LOM (treinta días hábiles), se resolverá la solicitud de declaratoria de vacancia por la causal de restricciones de contratación, a través de los órganos competentes del municipio, el concejo municipal deberá realizar las gestiones necesarias para recabar el expediente administrativo correspondiente a la contratación de Ríchar Lizardo Romero Escobal como proveedor de la Municipalidad Distrital de Tomay Kichwa, y todos los demás documentos que sean necesarias para el mejor esclarecimiento de los hechos.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Pedro Roberto Quispe Alegría, y CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 07-2013-MDT, del 13 de agosto de 2013, en el extremo en que declaró improcedente la solicitud de declaratoria de vacancia presentada en contra de Sandro Garay Lara, alcalde de la Municipalidad Distrital de Tomay Kichwa, provincia de Ambo, departamento de Huánuco, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N° 07-2013-MDT, del 13 de agosto de 2013, en el extremo en que declaró improcedente la solicitud de declaratoria de vacancia presentada en contra de Sandro Garay Lara, alcalde de la Municipalidad Distrital de Tomay Kichwa, provincia de Ambo, departamento de Huánuco, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Tercero.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Tomay Kichwa, provincia de Ambo, departamento de Huánuco, a fin de que en plazo máximo de treinta días hábiles, vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia contra Sandro Garay Lara, alcalde de la Municipalidad Distrital de Tomay Kichwa, provincia de Ambo, departamento de Huánuco, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, conforme a lo señalado en los considerandos decimotercero a decimonoveno de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Huánuco, para que las remita al fiscal provincial penal competente, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, en caso de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, tipificados en el artículo 377 del Código Penal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General