Declaran nulo lo actuado hasta la interposición de solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, provincia y departamento de Lima RESOLUCIÓN N° 0128-2014-JNE Expediente N° J-2013-01489 SAN BARTOLO - LIMA - LIMA RECURSO DE APELACIÓN Lima, diecisiete de febrero de dos mil catorce. VISTO en audiencia pública del 17 de febrero de 2014, el recurso de apelación interpuesto por Fortunato Rivas Viguria en contra del Acuerdo de Concejo N° 068-2013/MDSB, de fecha 25 de octubre de 2013, jueves, marzo 27, 2014

Declaran nulo lo actuado hasta la interposición de solicitud de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, provincia y departamento de Lima
RESOLUCIÓN N° 0128-2014-JNE
Expediente N° J-2013-01489
SAN BARTOLO - LIMA - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecisiete de febrero de dos mil catorce.

VISTO en audiencia pública del 17 de febrero de 2014, el recurso de apelación interpuesto por Fortunato Rivas Viguria en contra del Acuerdo de Concejo N° 068-2013/MDSB, de fecha 25 de octubre de 2013, que declaró improcedente la solicitud de declaratoria de vacancia dirigida contra Jorge Barthelmess Camino, alcalde de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, provincia y departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, así como teniendo a la vista el Expediente de traslado N° J-2013-1088, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Con respecto a la solicitud de vacancia Con fecha 27 de agosto de 2013, Fortunato Rivas Viguria solicitó la vacancia de Jorge Barthelmess Camino, alcalde de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, al considerar que habría incurrido en la causal contenida en el artículo 63 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), al contratar a Marco Antonio Narváez Pérez, socio de su esposa en la empresa Natural Grape S.A.C., como procurador público adjunto de la entidad edil antes mencionada, quien ejerció la defensa de la autoridad cuestionada en el Caso N° 706015500-2011-16-0 (investigación preparatoria) de la Fiscalía Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, además de haber acreditado a este último ante el Jurado Electoral Especial de Cañete como personero legal titular en el Proceso de Consulta Popular de Revocatoria de Autoridades 2012.

Asimismo, se le imputa al alcalde cuestionado haber contratado a Percy Araujo Franco como asesor legal de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, quien sería acreedor de la empresa Peñascal S.A.C., donde Cesar Augusto Barthelmess Camino, hermano de la autoridad cuestionada, es gerente general. Dicha acreencia tiene su origen en un contrato de mutuo con garantía hipotecaria, y tuvo por finalidad la adquisición de un inmueble que posteriormente sería transferido a los padres de la referida autoridad (fojas 1 a 8, del Expediente N° J-2013-1088).

Descargos de la autoridad cuestionada Con fecha 23 de octubre de 2013 (fojas 152 a 165, del Expediente N° J-2013-1088), Jorge Luis Barthelmees Camino, alcalde de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, presentó sus descargos, señalando lo siguiente:
a) La participación del procurador público adjunto Marco Antonio Narváez Pérez, se efectuó de conformidad con la Ordenanza N° 107-2009/MDSB, del 6 de diciembre de 2009, que aprobó el Reglamento de Organización y Funciones de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, en cuyo artículo 60, literal a, se señala que corresponde a la procuraduría pública municipal la función de defender los intereses y derechos de la citada municipalidad en los procesos judiciales y arbitrales invocados ante cualquier órgano jurisdiccional de los diferentes distrito judiciales de la República, así como intervenir en las investigaciones promovidas, tanto a nivel policial como en el Ministerio Público, en las denuncias contra los trabajadores y funcionarios municipales.
b) Respecto al medio probatorio consistente en la Resolución N° 111-2013/SDJE/TS, emitido en el procedimiento administrativo sancionador seguido por el Ministerio de Justicia contra Marco Antonio Narváez Pérez, dicha resolución se encuentra en trámite de apelación, por lo que no tiene calidad de firme.
c) Si bien es cierto que en la partida electrónica N° 12538788 se acredita que Marco Antonio Narváez Pérez y Mellisa Vicich Falla, esta última esposa de la autoridad cuestionada, son socios de la empresa Natural Grape S.A.C., y que el alcalde Jorge Barthelmess Camino fue designado gerente general de esta última, Marco Antonio Narváez Pérez transfirió el íntegro de sus acciones a César Augusto Barthelmess Camino, con fecha 21 de setiembre de 2010, como consta del respectivo libro de matrícula y transferencia de acciones.
d) La competencia e intervención en la defensa jurídica de los intereses del Estado en las investigaciones preliminares, investigaciones preparatorias y procesos judiciales por la comisión de los delitos de corrupción de funcionarios ha sido establecida por ley para ser desarrollada por la procuraduría pública especializada en delitos de corrupción.
e) No está probado que el préstamo efectuado en el año 2009 por parte de Percy Araujo Franco a la empresa Peñascal S.A.C., cuyo gerente general es el hermano de la autoridad cuestionada, haya servido para que se adquiera en compraventa un inmueble a favor de los padres de dicha autoridad. Además, Percy Araujo Franco, al asumir la asesoría legal externa de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, en el 2011, ya no tenía la calidad de acreedor de la empresa Peñascal S.A.C., toda vez que tal crédito fue cancelado en marzo de 2010.

Con respecto al pronunciamiento de la Municipalidad Distrital de San Bartolo Con fecha 25 de octubre de 2013, se llevó a cabo la sesión extraordinaria, a efectos de tratar la solicitud de vacancia presentada por Fortunato Rivas Viguria en contra de Jorge Barthelmess Camino, alcalde de la Municipalidad Distrital de San Bartolo (fojas 85 a 136, del Expediente N° J-2013-1088). Así, en la sesión extraordinaria antes referida, los miembros del concejo distrital declararon improcedente la mencionada solicitud de vacancia. La votación en dicha sesión fue de cinco votos en contra de la solicitud de vacancia y un voto a favor de la misma.

Dicha decisión se plasmó en el Acuerdo de Concejo N° 068-2013/MDSB.

Con respecto al recurso de apelación Con escrito de fecha 19 de noviembre de 2013 (fojas 2 a 5), Fortunato Rivas Viguria interpuso recurso de apelación, ante el Jurado Nacional de Elecciones, en contra del Acuerdo de Concejo N° 068-2013/MDSB, de fecha 25 de octubre de 2013, que declaró improcedente la solicitud de vacancia presentada en contra de Jorge Barthelmess Camino, alcalde de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, reafirmando, sustancialmente, los argumentos señalados en su solicitud de declaratoria de vacancia.

CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Este Supremo Tribunal Electoral debe determinar si en el presente caso el Concejo Distrital de San Bartolo ha respetado el debido procedimiento en la sesión extraordinaria llevada a cabo el 25 de octubre de 2013, emitiendo una decisión debidamente motivada, al declarar improcedente la solicitud de vacancia contra el alcalde cuestionado.

De no vulnerarse el derecho fundamental antes detallado, se deberá establecer si Jorge Barthelmess Camino, alcalde de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, favoreció la contratación de Marco Antonio Narváez Pérez como procurador público adjunto de dicha municipalidad, al ser este último socio de la empresa en la que dicha autoridad ha sido designada como gerente general, con el fin de beneficiarse de sus servicios legales en la investigación preparatoria seguida en su contra, por la supuesta comisión del delito cometido por funcionario público (peculado), en agravio de la municipalidad que él representa.

A la vez, determinar si Jorge Barthelmess Camino, alcalde de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, favoreció la contratación de Percy Araujo Franco, como asesor legal de la municipalidad antes mencionada, teniéndose en cuenta que este último sería acreedor de la empresa en la que el hermano de dicha autoridad cuestionada es gerente general.

CONSIDERANDOS
El debido proceso en los procedimientos de vacancia de autoridades municipales 1. El procedimiento de vacancia de alcaldes y regidores de los concejos municipales está compuesto por una serie de actos encaminados a demostrar la existencia o no de la comisión de alguna de las causales señaladas en el artículo 22 de la LOM, y cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades. Por ello mismo, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos administrativos, más aún si se trata de uno de tipo sancionador, como en el presente caso, pues, de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se declarará la vacancia del cargo de alcalde o regidor en los imputados y se les retirará la credencial otorgada en su momento como consecuencia del proceso electoral en el que fueron declarados ganadores.

Dichas garantías a las que se ha hecho mención no son otras que las que integran el debido procedimiento, siendo este uno de los principios de los que está regida la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG). Precisamente, el debido proceso comporta, además de una serie de garantías de índole formal, el derecho a obtener una decisión fundada, lo cual exige que la que se adopte en el procedimiento contemple el análisis de los hechos materia de discusión, así como de las normas jurídicas que resulten aplicables.

Es necesario resaltar que, de acuerdo a lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, mediante STC N° 3741-2004-AA/TC, el debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la administración.

Sobre la debida motivación de las decisiones del concejo municipal 2. El deber de motivar las decisiones, garantía del debido proceso, extensivo en sede administrativa, en virtud de la sentencia del Tribunal Constitucional antes mencionada, se encuentra consagrado en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú, y tiene como finalidad principal permitir el acceso de los administrados al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de mérito para justificar sus decisiones y así puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando, de ser el caso, el contenido y la decisión asumida.

3. Así, la motivación de las decisiones que resuelven los pedidos de vacancia y suspensión constituye un deber para los concejos municipales, e implica que dichos colegiados ediles deban señalar, en forma expresa, los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan su decisión, respetando los principios de jerarquía de normas y de congruencia procesal. En tal sentido, como lo ha establecido nuestro Tribunal Constitucional (sentencias recaídas en los Expedientes N° 090-2004-AA/TC y N° 4289-2004-AA), la motivación, en estos casos, permite a la Administración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria, sino que se sustenta en la aplicación racional y razonable del derecho.

4. Más aún, el deber de motivar el acuerdo o decisión por el que se resuelve una solicitud de vacancia o suspensión de una autoridad edil, no solo constituye una obligación constitucional y legal impuesta a la Administración, sino, sobre todo, un derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer los medios impugnatorios previstos por ley, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto sancionador.

5. Por lo antes expuesto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú, y el artículo 230, numeral 2, de la LPAG, que recogen el derecho al debido procedimiento, así como por el artículo 102 de la LPAG, que señala que el acta de sesión emitida por un órgano colegiado debe contener, entre otros puntos, el acuerdo que expresa claramente el sentido de la decisión adoptada y su fundamento, este Supremo Tribunal Electoral se ve en la imperiosa necesidad de reiterar que los concejos municipales, en los procedimientos de vacancia y suspensión que se tramiten en sede municipal, tienen el deber de discutir cada uno de los hechos planteados, hacer un análisis de los mismos y, finalmente, decidir si tales hechos se subsumen en la causal de vacancia invocada, debiendo, además, detallar en el acta respectiva dicho razonamiento lógico jurídico.

6. Se debe tener en cuenta que los miembros que integran los concejos municipales no necesariamente tienen una formación jurídica, situación que dificulta efectuar un análisis de este tipo al momento de debatir las solicitudes de vacancia; sin embargo, dicha situación no los excluye del deber de discutir cada uno de los hechos planteados, hacer un análisis de los mismos y, finalmente, decidir si tales hechos se subsumen en la causal de vacancia invocada, lo cual debe estar detallado en el acta respectiva.

Análisis del caso concreto 7. Tal como ha expresado este órgano colegiado, en reiterada jurisprudencia, corresponde al Jurado Nacional de Elecciones verificar la legalidad del procedimiento de vacancia conforme a lo prescrito en el artículo 23 de la LOM, cautelando que el procedimiento se adecúe al debido procedimiento.

8. Por ello, resulta necesario determinar si en la sesión extraordinaria llevada a cabo el 25 de octubre de 2013 se ha emitido una decisión debidamente motivada, por la que se declaró improcedente la solicitud de vacancia contra el alcalde cuestionado.

Con relación al procurador público adjunto de la Municipalidad Distrital de San Bartolo 9. Se advierte que por Resolución de Alcaldía N° 032-2011-MDSB, del 1 de febrero de 2011, el alcalde de la Municipalidad Distrital de San Bartolo designó a Marco Antonio Narváez Pérez como procurador público municipal adjunto de la entidad edil antes mencionada (fojas 14, Expediente N° J-2013-01088).

10. Se aprecia también que, mediante Resolución N° 171-2012/SDJE-TS, del 24 de julio de 2012, emitido por el Tribunal de sanción del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, que forma parte del Ministerio de Justicia, se impone a Marco Antonio Narváez Pérez la sanción de amonestación escrita, por la comisión de inconducta funcional por el incumplimiento de sus funciones como procurador público adjunto de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, al haber ejercido la defensa del alcalde cuestionado, entre otros funcionarios municipales, en la investigación preparatoria N° 706015500-2011-16-0, dispuesta por la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Judicial de Lima Sur (fojas 18 a 23, del Expediente N° J-2013-1088).

11. Sin embargo, de la revisión de los presentes actuados, se advierte que el Concejo Distrital de San Bartolo no ha cumplido con recabar los medios probatorios necesarios y vinculados con los hechos relacionados con el procedimiento de vacancia seguido contra el alcalde Jorge Barthelmess Camino que permitirían determinar su responsabilidad o no. En este caso no se aprecia que se hayan recabado los siguientes medios probatorios: a)
informe emitido por el área de recursos humanos de la Municipalidad Distrital de San Bartolo en el que se consignen los pagos efectuados por tal municipalidad distrital a favor de Marco Antonio Narváez Pérez, en su desempeño como procurador público adjunto; b) informe emitido por el área de recursos humanos de la municipalidad antes referida en el que se consigne la modalidad laboral o de prestación de servicios de Marco Antonio Narváez Pérez, como procurador público adjunto, y el periodo de tiempo en que este último ha prestado o viene prestando servicios a favor de la entidad edil; c) Informe por parte del área de recursos humanos de la mencionada municipalidad, en el que se detalle bajo qué criterio se contrató a Marco Antonio Narváez Pérez como procurador público adjunto (concurso público, designación directa etcétera); d) Informe de la Fiscalía Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima, solicitado por el Concejo Distrital de San Bartolo, en el que se consigne la fecha en que se inició la investigación preparatoria contra el alcalde Jorge Barthelmess Camino (Caso N° 706015500-2011-16-0); y e) Documento emitido por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - Sunat, que acredite que ante dicha entidad haya sido declarada la transferencia de acciones de la empresa Natural Grape S.A.C. por parte de Marco Antonio Narváez Pérez a favor de César Augusto Barthelmess Camino; y f) ficha registral donde se consigne la inscripción del contrato de transferencia de acciones de la sociedad Natural Grape S.A.C. celebrado entre Marco Antonio Narváez Pérez y César Augusto Barthelmess Camino.

Con relación al asesor legal de la Municipalidad Distrital de San Bartolo 12. Por otro lado, el recurrente señala que el alcalde Jorge Barthelmess Camino, habría contravenido la causal de restricción en la contratación, al haber contratado a Percy Araujo Franco, como asesor legal de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, teniéndose en cuenta que este último es acreedor de la empresa Peñascal S.A.C. en la que el hermano del alcalde cuestionado César Augusto Barthelmess Camino es gerente general. El recurrente detalló que Percy Araujo Franco había suscrito con la empresa Peñascal S.A.C. un contrato de mutuo por la suma de US$ 26 000,00 dólares americanos, y con ese dinero dicha empresa adquirió un inmueble que posteriormente fue transferido a favor de los padres del alcalde cuestionado.

13. En este caso no se advierte que el Concejo Distrital de San Bartolo haya actuado los medios probatorios necesarios que permitan determinar la responsabilidad o no del alcalde cuestionado. No se aprecia que se hayan recabado los siguientes medios probatorios: a) informe del área de recursos humanos, y del área legal de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, en el que consigne la necesidad de requerir los servicios de Percy Araujo Franco como asesor legal; b) informe del área de recursos humanos de la municipalidad antes referida en el que se señale la modalidad en que Percy Araujo Franco presta o ha prestado servicios a la entidad edil; c) informe por parte de recursos humanos de la mencionada municipalidad en el que se detalle bajo qué criterio se contrató a Percy Araujo Franco como asesor legal (concurso público o designación directa).

Sobre el incumplimiento de los principios de impulso de oficio y de verdad material 14. De acuerdo a lo antes señalado, en primer término, a consideración de este Supremo Tribunal Electoral, el concejo municipal de la Municipalidad Distrital de San Bartolo no agotó los medios disponibles a su alcance, a efectos de dilucidar si, efectivamente, el cuestionado alcalde incurrió en la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación, en relación con la contratación de Marco Antonio Narváez Pérez como procurador público adjunto y Percy Araujo Franco como asesor legal de dicha municipalidad.

15. En efecto, el concejo municipal, con anterioridad a la celebración de la sesión extraordinaria de concejo, debió requerir a las áreas o unidades orgánicas de la Municipalidad Distrital de San Bartolo los informes debidamente motivados, y la documentación con relación a los hechos antes descritos, ello con la finalidad de determinar si la contratación de Marco Antonio Narváez Pérez y Percy Araujo Franco, siguieron su cauce regular y legal.

16. En vista de ello, se advierte que el concejo municipal de la Municipalidad Distrital de San Bartolo no cumplió ni tramitó el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, el cual consagra, como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los mencionados principios de impulso de oficio y de verdad material, lo que incide negativamente no solo en el derecho de las partes intervinientes en el procedimiento de declaratoria de vacancia, sino que también obstaculiza la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, ya que no cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de la causal de declaratoria de vacancia invocada en la presente controversia jurídica.

17. Por ello, para asegurar que los hechos imputados y los medios probatorios que obren en el expediente sean analizados y valorados, al menos en dos instancias –el concejo municipal, como instancia administrativa, y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, como instancia jurisdiccional–, y en tanto, según se ha expuesto en los considerandos precedentes, el concejo municipal de la Municipalidad Distrital de San Bartolo no ha respetado los principios de impulso de oficio y verdad material en el desarrollo del presente procedimiento, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario declarar la nulidad del acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del 25 de octubre de 2013, y todo lo actuado hasta la presentación de la solicitud de declaratoria de vacancia presentada por Fortunato Rivas Viguria.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO todo lo actuado hasta la interposición de la solicitud de vacancia presentada por Fortunato Rivas Viguria, contra de Jorge Barthelmess Camino, alcalde de la Municipalidad Distrital de San Bartolo, provincia y departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de San Bartolo a fin de que vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia y renueve los actos procedimentales a partir de la interposición de dicha solicitud, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, a fin de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, de acuerdo a sus competencias.

Artículo Tercero.- DISPONER que el Concejo Distrital de San Bartolo, en el plazo de treinta días hábiles, emita un nuevo pronunciamiento en sesión extraordinaria de concejo municipal, sobre la base de los parámetros establecidos en la presente resolución y, en consecuencia, se pronuncie, bajo sanción de nulidad, respecto de los siguientes puntos:

1. Actuar y valorar los medios probatorios suficientes que acrediten la concurrencia de los tres elementos que configuran la causal de restricciones de contratación analizando adecuadamente cada uno de ellos y materia de pronunciamiento por parte del concejo distrital.

Deberán actuarse los medios probatorios detallados en los considerandos 11 y 13 de la presente resolución, así como los que sean necesarios para mejor resolver la solicitud de vacancia.

2. Cada miembro del concejo municipal deberá exponer y debatir los argumentos que sustenten su posición respecto a la solicitud de vacancia, en todo caso, los fundamentos relevantes respecto a las posiciones a favor y en contra de la vacancia solicitada, lo que implica que tanto el alcalde como los regidores (cuya asistencia a la sesión de concejo es obligatoria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 5, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, por lo que su incumplimiento será motivo de responsabilidad funcional), deberán emitir su voto, ya sea a favor o en contra, incluida la autoridad cuestionada, conforme al artículo 101, numeral 101.1 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, de aplicación supletoria en el presente caso.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General