Declaran nulo Acuerdo de Concejo N° 046-2013-MDCLR del Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso y disponen devolver actuados para que emitan nuevo pronunciamiento RESOLUCIÓN N° 0219-2014-JNE Expediente N° J-2013-01690 CARMEN DE LA LEGUA REYNOSO - CALLAO RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinte de marzo de dos mil catorce. VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Óscar Francisco Rojas Hurtado en contra del Acuerdo de Concejo N° 046-2013-MDCLR, de fecha 19 de noviembre de sábado, marzo 29, 2014

Declaran nulo Acuerdo de Concejo N° 046-2013-MDCLR del Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso y disponen devolver actuados para que emitan nuevo pronunciamiento
RESOLUCIÓN N° 0219-2014-JNE
Expediente N° J-2013-01690
CARMEN DE LA LEGUA REYNOSO - CALLAO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de marzo de dos mil catorce.

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Óscar Francisco Rojas Hurtado en contra del Acuerdo de Concejo N° 046-2013-MDCLR, de fecha 19 de noviembre de 2013, que declaró improcedente la solicitud de vacancia presentada contra Raúl Jesús Ódar Cabrejos, regidor de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, provincia constitucional del Callao.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia Con fecha 4 de octubre de 2013 (fojas 107 a 113), Óscar Francisco Rojas Hurtado solicita ante el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, la vacancia del regidor Raúl Jesús Ódar Cabrejos, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), alegando que en la sesión ordinaria de concejo, de fecha 30 de abril de 2013 (fojas 115 a 149), dicha autoridad edil habría votado a favor de su cese, en el cargo de gerente municipal de la citada entidad edil, sin la existencia de un procedimiento administrativo sancionador previo.

En efecto, indica que en la referida sesión de concejo, el regidor José Julián García Santillán solicitó que se disponga su cese como gerente municipal, alegando que habría incurrido en falta grave. Dicho pedido, agrega, fue aprobado por cinco regidores, entre ellos, la autoridad edil materia del presente pedido de vacancia, pese a que los regidores Henry Luis Centeno Rojas y Rubén Darío Trujillo Mejía, en dicha sesión ordinaria, manifestaron que el cese del gerente municipal por parte de los regidores solo podía hacerse por dos causales, acto doloso o falta grave, resultando necesario, en este último caso, iniciar un procedimiento administrativo.

Respecto al pronunciamiento del Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso En la sesión extraordinaria, de fecha 19 de noviembre de 2013 (fojas 16 a 34), al no haberse alcanzado los dos tercios señalado por el artículo 23 de la LOM (cuatro votos a favor de la vacancia y tres votos en contra), el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso rechazó la solicitud de vacancia.

Dicha decisión se materializó en el Acuerdo de Concejo N° 046-2013-MDCL, de la misma fecha (fojas 43 a 45).

Respecto al recurso de apelación interpuesto por Óscar Francisco Rojas Hurtado Con fecha 16 de diciembre de 2013 (fojas 4 a 11), el solicitante de la vacancia interpone recurso de apelación en contra del referido Acuerdo de Concejo N° 046-2013-MDCL, de fecha 19 de noviembre de 2013. En dicho medio impugnatorio el recurrente reitera los argumentos expuestos en su solicitud de vacancia y, además, agrega los siguientes fundamentos:
a. Los regidores que votaron en contra de la solicitud de vacancia no valoraron los medios probatorios presentados en forma debida, y no tuvieron en cuenta, además, que los regidores que votaron a favor de su cese en el cargo de gerente municipal de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso incurrieron en la causal invocada.
b. No se ha tomado en cuenta que se le cesó como gerente municipal de la citada comuna sin probar en forma fehaciente la comisión de falta grave. Es más, no se le otorgó el derecho de defensa para ejercer sus descargos correspondientes sobre el hecho atribuido.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Este Supremo Tribunal Electoral debe establecer si Raúl Jesús Ódar Cabrejos, regidor de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, incurrió en la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11 de la LOM, al haber cesado a Óscar Francisco Rojas Hurtado en el cargo de gerente municipal de la citada comuna.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM
1. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, establece lo siguiente:
"Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor."
2. Ahora bien, como en diversas oportunidades lo ha recordado este Supremo Tribunal Electoral, la citada disposición responde a que "de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confiicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar" (Resolución N° 241-2009-JNE, fundamento 3; énfasis agregado).

3. Dicho esto, es menester indicar que, conforme lo ha establecido este Supremo Tribunal Electoral en la Resolución N° 806-2013-JNE, de fecha 22 de agosto de 2013, la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, es evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como lo puede ser el alcalde, o a otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales.

4. Conforme a ello, este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función ejecutiva o administrativa, y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización (Resolución N° 481-2013-JNE).

5. De esta manera, para efectos de declarar la vacancia en el cargo de un regidor, en virtud de la causal antes señalada, no resulta suficiente realizar la conducta tipificada expresamente en la ley –el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas– ni tampoco que dicha conducta sea realizada voluntaria y de manera consciente por el regidor –principio de culpabilidad–, sino que, adicionalmente, resultará imperativo acreditar que dicha actuación que sustenta un pedido de declaratoria de vacancia implique o acarree un menoscabo en el ejercicio de la función fiscalizadora, que sí resulta un deber inherente al cargo de regidor, conforme se aprecia de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 4, de la LOM.

6. Al respecto, cabe indicar que dicha interpretación no es novedosa al interior de este órgano colegiado.

Efectivamente, ya en la Resolución N° 398-2009-JNE, de fecha 5 de junio de 2009, se indicó que "el regidor podrá eximirse de responsabilidad que suponga la vacancia de su cargo, siempre que el ejercicio excepcional de la función administrativa o ejecutiva no suponga la anulación o considerable menoscabo de las funciones que le son inherentes: las fiscalizadoras".

Análisis del caso concreto 7. Efectuadas estas precisiones, como paso previo al análisis de los hechos atribuidos al cuestionado regidor, como causal de vacancia, el Jurado Nacional de Elecciones tiene el deber de analizar la regularidad con la que el procedimiento ha sido llevado a cabo en la instancia administrativa. Esto es así debido a que, al igual de lo que ocurre en los procesos jurisdiccionales, en los procedimientos administrativos sancionadores también subsiste el deber de respetar los principios que lo rigen. De esta forma, las decisiones que se adopten en sede municipal solo serán válidas si son consecuencia de un trámite respetuoso de tales principios, así como de los derechos y garantías que integran el debido procedimiento.

8. En tal sentido, cabe recordar que los procedimientos de vacancia y suspensión, en instancia municipal, se rigen bajo los principios establecidos en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG) y, por consiguiente, deben observarse con mayor énfasis los principios de impulso de oficio y verdad material, contenidos en los numerales 1.3 y 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la referida norma, en virtud de los cuales la entidad edil debe dirigir e impulsar el procedimiento y verificar los hechos que motivarán sus decisiones, para lo cual deberán adoptar todas las medidas probatorias necesarias.

9. Teniendo en cuenta ello, conforme se advierte del acta de la sesión ordinaria de concejo, de fecha 30 de abril de 2013, en donde se aprobó el cese de Óscar Francisco Rojas Hurtado, en el cargo de gerente municipal de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, el regidor José Julián García Santillán, previamente a dicha sesión, a través de cartas notariales, de fechas 4 y 8 de abril de 2013, requirió al gerente general y al gerente de personal de la citada corporación edil que cumplan con informar sobre las medidas tomadas para sancionar a los responsables por la contratación de familiares de diferentes regidores, quienes, a raíz de tales hechos, se vieron involucrados en procedimientos de vacancia por la causal de nepotismo, así como también solicitó continuar con la sesión de concejo realizada el día 2 de abril de 2013.

10. En efecto, con relación a dichos pedidos de información, en la citada sesión ordinaria de concejo, de fecha 30 de abril de 2013, se advierte que el secretario general de la comuna da cuenta de la mencionada carta notarial, de fecha 8 de abril de 2013, a los miembros del concejo distrital, manifestando lo siguiente:
"SEC. GENERAL.- (…) pedido del regidor José García para que el gerente general y gerente de personal informen a este despacho de las medidas tomadas para sancionar a los responsables por la contratación ilegal de familiares de los regidores cuya solicitud de vacancia fueron presentadas ante el concejo municipal.
[…]."
11. Así también, en la mencionada sesión ordinaria, de fecha 30 de abril de 2013, el citado secretario general da cuenta de que los pedidos formulados a través de la referida carta notarial, de fecha 8 de abril de 2013, fueron contestados a través de la carta notarial, de fecha 9 de abril de 2013, señalando lo siguiente:
"Al cuarto pedido respecto a que el gerente general y jefe de personal informe las medidas adoptadas para sancionar a los responsables de la contratación ilegal de familiar(es) de los regidores cuya solicitud de vacancia fueran presentadas, es preciso informar que el Jurado Nacional de Elecciones mediante la Resolución N° 1037-2012-JNE, del 6 de noviembre de 2012, dispuso remitir copias certificadas de lo actuado a la Contraloría General de la República, a fin de que proceda conforme a sus atribuciones, disposición formalizada mediante el Oficio N° 4810-2012-SG/JNE, del 28 de noviembre de 2012, determinando que lo solicitado es materia de investigación y análisis de la Contraloría General de la República.
[…]."
12. En suma, como se advierte de autos, en la referida sesión ordinaria de concejo, de fecha 30 de abril de 2013, los cuestionados regidores hicieron mención a la existencia de dos cartas notariales, de fechas 4 y 8 de abril de 2013, a través de las cuales se solicitó información sobre los hechos atribuidos al gerente municipal, documentos cuya existencia, además, fue corroborada por el propio secretario general de la citada comuna, a más de la carta notarial de respuesta, de fecha 9 de abril de 2013, tal como se advierte del acta de dicha sesión de concejo. Sin embargo, pese a que estos pedidos de información guardaban estrecha relación con los motivos por los cuales, finalmente, los cuestionados regidores acordaron el cese de Óscar Francisco Rojas Hurtado en el cargo de gerente municipal, tales documentos no fueron incorporados al expediente de vacancia.

13. De ahí que, como consecuencia de tales omisiones, el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso no tuvo la posibilidad de evaluar si en las mencionadas cartas notariales, de fechas 4 y 8 de abril de 2013, se puso en conocimiento del gerente municipal cesado los hechos atribuidos en su contra.

14. Por último, se advierte que el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, antes de emitir pronunciamiento sobre la solicitud de vacancia no incorporó los informes de los órganos competentes de la entidad edil, a fin de determinar la fecha en que materialmente se produjo el cese del gerente municipal y, además, si el alcalde de la referida entidad edil emitió una resolución de alcaldía ejecutando el acuerdo de cese del citado funcionario.

15. En consecuencia, habiéndose determinado que el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, en la tramitación de la solicitud de vacancia presentada en contra del regidor Raúl Jesús Ódar Cabrejos, no observó los principios de impulso de oficio y verdad material, incurrió en vicio de nulidad, establecido en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, conforme al cual constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

16. Por tanto, a fin de asegurar que los hechos atribuidos y los medios probatorios obrantes en autos y los que se incorporen al expediente de vacancia sean analizados y valorados en dos instancias –el concejo municipal, como instancia administrativa, y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, como instancia jurisdiccional–, y atendiendo a que, conforme se ha evidenciado en los considerandos anteriores, el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso no ha tramitado el procedimiento en cuestión, observando los principios de impulso de oficio y verdad material, corresponde declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo N° 046-2013-MDCLR, de fecha 19 de noviembre de 2013, y devolver los autos al referido concejo municipal, a efectos de que dicho órgano colegiado emita un nuevo pronunciamiento sobre la mencionada solicitud de vacancia.

17. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, como consecuencia de la nulidad a declararse en el presente expediente, a fin de que el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso pueda emitir un nuevo pronunciamiento válido sobre la solicitud de vacancia presentada en contra de los cuestionados regidores, deberá proceder de la siguiente manera:
a) Convocar a sesión extraordinaria, en un plazo máximo de cinco días hábiles, luego de devuelto el presente expediente, debiendo fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes de recibido el referido expediente, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la sesión a convocarse, conforme lo dispone el artículo 13 de la LOM.

En caso de que el alcalde en funciones no cumpla con la convocatoria dentro del plazo establecido, el primer regidor o cualquier otro regidor tiene la facultad de convocar a sesión extraordinaria, previa notificación escrita al alcalde, conforme lo establece la norma citada en el párrafo precedente.
b) Notificar de dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad edil cuestionada y a los miembros del concejo municipal, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria antes referida, bajo apercibimiento, en caso se frustre la misma, de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones de concejo, prevista en el artículo 22, numeral 7, concordante con el último párrafo del artículo 13, de la LOM.
d) El alcalde Daniel Almanzor Lecca Rubio, en su calidad de integrante del citado concejo municipal y máxima autoridad administrativa de la referida comuna, deberá requerir e incorporar los siguientes medios probatorios:
i. Las dos cartas notariales, de fechas 4 y 8 de abril de 2013, a través de las cuales el regidor José García Santillán habría solicitado a Óscar Francisco Rojas Hurtado, gerente municipal cesado de la referida entidad edil, información sobre los hechos atribuidos, así como la carta de respuesta, de fecha 9 de abril de 2013. Asimismo, se deberá requerir al área o unidad orgánica correspondiente, bajo responsabilidad funcional, un informe, exhaustivo, detallado y debidamente documentado, sobre el trámite que se le dio a las mencionadas cartas notariales, dando cuenta si a través de las mismas se puso en conocimiento del gerente municipal los hechos imputados en su contra, y si estas se encontraban dirigidas al secretario general o al gerente municipal, así como sobre quién fue la autoridad o funcionario edil que las recibió, y por último, quién emitió la correspondiente carta de respuesta, de fecha 9 de abril de 2013.
ii. Requerir al área o unidad orgánica correspondiente, bajo responsabilidad funcional, un informe, exhaustivo, detallado y debidamente documentado, sobre la situación contractual y laboral del ex gerente municipal Óscar Francisco Rojas Hurtado. En tal sentido, entre otras cuestiones, se deberá informar sobre el día exacto en el que se produjo el cese del citado funcionario, y si el alcalde de la referida entidad edil emitió una resolución de alcaldía ejecutando tal acuerdo.

Cabe señalar que los documentos que se incorporen al expediente de vacancia deben ser en original, y solo de no ser posible, en copia (legible) certificada por fedatario.

Una vez que se cuente con toda esta información, deberá correrse traslado de la misma al solicitante de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada, para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, así como ponerse a disposición de todos los integrantes del concejo municipal.
e) En la sesión extraordinaria, los miembros del concejo municipal deberán debatir, en forma obligatoria, sobre los hechos atribuidos al cuestionado regidor, valorar los medios probatorios obrantes en autos y los que se hayan incorporado, y determinar si se configuran los elementos de la causal de vacancia invocada.
f) Asimismo, en el acta que se redacte, deberá constar la identificación de todas las autoridades ediles presentes (firma, nombre, documento nacional de identidad), la intervención de las autoridades ediles que así lo hicieren, y el voto expreso y fundamentado, a favor o en contra, de cada uno de los miembros del concejo, incluido el alcalde, además del acuerdo adoptado, para lo cual deberá estarse al quórum establecido en el artículo 23 de la LOM.
g) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, debiendo notificarse la misma al solicitante de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada, respetando las formalidades de los artículos 21 y 24 de la LPAG.
h) En caso de que se interponga recurso de apelación, se deberá elevar el expediente de vacancia en original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser remitida en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles, luego de presentado el mismo, siendo potestad del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

18. Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones, establecidas en el considerando anterior, son mandatos expresos dirigidos a Daniel Almanzor Lecca Rubio en su calidad de alcalde de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, y son dispuestas por este supremo órgano jurisdiccional electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que a su vez este las remita al fiscal provincial penal de turno, a fin de que evalúe la conducta de dicha autoridad edil y, de ser el caso, del resto de integrantes del mencionado concejo municipal, y proceda conforme a sus atribuciones.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N° 046-2013-MDCLR, de fecha 19 de noviembre de 2013, que rechazó improcedente la solicitud de vacancia presentada en contra de Raúl Jesús Ódar Cabrejos, regidor de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, provincia constitucional del Callao, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, a fin de que en un plazo máximo e improrrogable de treinta días hábiles, luego de devuelto el presente expediente, vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de vacancia materia de autos, teniendo en cuenta especialmente lo dispuesto en el considerando 17 de la presente resolución, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir inmediatamente, sin necesidad de requerimiento alguno, copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal del Callao, para que a su vez este las remita al fiscal provincial penal de turno, a fin de que evalúe la conducta de Daniel Almanzor Lecca Rubio, alcalde de la citada comuna, y, de ser el caso, del resto de integrantes del referido concejo municipal, y proceda conforme a sus atribuciones.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General