Declaran nulo Acuerdo de Concejo y disponen devolver actuados al Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso para que vuelva a emitir pronunciamiento sobre pedido de vacancia presentada contra regidores RESOLUCIÓN N° 891-2013-JNE Expediente N° J-2013-00962 CARMEN DE LA LEGUA REYNOSO - CALLAO RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinticuatro de setiembre de dos mil trece. VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Óscar Francisco Rojas Hurtado en contra del Acuerdo de Concejo N° martes, marzo 18, 2014

Declaran nulo Acuerdo de Concejo y disponen devolver actuados al Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso para que vuelva a emitir pronunciamiento sobre pedido de vacancia presentada contra regidores
RESOLUCIÓN N° 891-2013-JNE
Expediente N° J-2013-00962
CARMEN DE LA LEGUA REYNOSO - CALLAO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinticuatro de setiembre de dos mil trece.

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Óscar Francisco Rojas Hurtado en contra del Acuerdo de Concejo N° 035-2013-MDCLR, de fecha 2 de julio de 2013, que declaró improcedente la solicitud de vacancia presentada en contra de Carlos Alberto Rivas Ríos, Delia Garay Bravo de León y Carlos Alfredo Cox Palomino, regidores de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, provincia constitucional del Callao.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia Con fecha 3 de junio de 2013, Óscar Francisco Rojas Hurtado solicita ante el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, la vacancia de los regidores Carlos Alberto Rivas Ríos, Delia Garay Bravo de León y Carlos Alfredo Cox Palomino, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), alegando que en la sesión ordinaria de concejo, de fecha 30 de abril de 2013, dichas autoridades ediles habrían votado a favor de su cese, en el cargo de gerente municipal de la citada entidad edil, sin la existencia de un procedimiento administrativo sancionador previo.

En efecto, indica que en la referida sesión de concejo, el regidor José Julián García Santillán solicitó que se disponga su cese como gerente municipal, alegando que habría incurrido en falta grave. Dicho pedido, agrega, fue aprobado por cinco regidores, entre ellos, las autoridades ediles materia del presente pedido de vacancia, pese a que los regidores Henry Luis Centeno Rojas y Rubén Darío Trujillo Mejía, en dicha sesión ordinaria, manifestaron que el cese del gerente municipal por parte de los regidores solo podía hacerse por dos causales, acto doloso o falta grave, resultando necesario, en este último caso, iniciar un procedimiento administrativo.

Respecto a los descargos presentados por los regidores cuestionados Con fecha 2 de julio de 2013, los cuestionados regidores presentaron sus descargos manifestando lo siguiente:
a. La decisión que adoptaron, esto es, la de cesar al gerente municipal, obedeció a que el citado funcionario había incurrido en falta grave, al permitir la contratación de familiares de diferentes regidores, quienes, a raíz de tales hechos, se vieron involucrados en procedimientos de vacancia por la causal de nepotismo.
b. A partir de las expresiones vertidas por el alcalde distrital, en la referida sesión ordinaria, de fecha 30 de abril de 2013, se advierte que la citada autoridad edil apoyó indirectamente el cese del gerente municipal, ya que era el único que podía suspender la sesión, y sin embargo no lo hizo.
c. Los regidores que votaron en contra del cese del gerente municipal no interpusieron recurso de reconsideración, aprobando tácitamente la decisión adoptada.

Respecto al pronunciamiento del Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso En la sesión extraordinaria, de fecha 2 de julio de 2013, los miembros del Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso declararon, por mayoría (cinco votos en contra y tres votos a favor), improcedente la solicitud de vacancia.

Dicha decisión se materializó en el Acuerdo de Concejo N° 035-2013-MDCL, el cual fue notificado al recurrente el 8 de julio de 2013.

Respecto al recurso de apelación interpuesto por Óscar Francisco Rojas Hurtado Con fecha 25 de julio de 2013, el solicitante de la vacancia interpone recurso de apelación en contra del referido Acuerdo de Concejo N° 035-2013-MDCL, de fecha 2 de julio de 2013. En dicho medio impugnatorio el recurrente reitera los argumentos expuestos en su solicitud de vacancia y, además, agrega los siguientes fundamentos:
a. Los regidores que votaron en contra de la solicitud de vacancia no valoraron los medios probatorios presentados en forma debida, y no tuvieron en cuenta, además, que los regidores que votaron a favor de su cese en el cargo de gerente municipal de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso incurrieron en la causal invocada.
b. No se ha tomado en cuenta que se le cesó como gerente municipal de la citada comuna sin probar en forma fehaciente la comisión de falta grave. Es más, no se le otorgó el derecho defensa para ejercer sus descargos correspondientes sobre el hecho atribuido.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Este Supremo Tribunal Electoral debe establecer si Carlos Alberto Rivas Ríos, Delia Garay Bravo de León y Carlos Alfredo Cox Palomino, regidores de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, incurrieron en la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11 de la LOM, al haber cesado a Óscar Francisco Rojas Hurtado, en el cargo de gerente municipal de la citada comuna.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM
1. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, establece lo siguiente:
"Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor".

2. Ahora bien, como en diversas oportunidades lo ha recordado este Supremo Tribunal Electoral, la citada disposición responde a que "de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confiicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar" (Resolución N° 241-2009-JNE, fundamento 3; énfasis agregado).

3. Dicho esto, es menester indicar que, conforme lo ha establecido este Supremo Tribunal Electoral en la Resolución N° 806-2013-JNE, de fecha 22 de agosto de 2013, la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, es evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como lo puede ser el alcalde, o a otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales.

4. Conforme a ello, este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función ejecutiva o administrativa, y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización (Resolución N° 481-2013-JNE).

5. De esta manera, para efectos de declarar la vacancia en el cargo de un regidor, en virtud de la causal antes señalada, no resulta suficiente realizar la conducta tipificada expresamente en la ley –el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas– ni tampoco que dicha conducta sea realizada voluntaria y de manera consciente por el regidor –principio de culpabilidad–, sino que, adicionalmente, resultará imperativo acreditar que dicha actuación que sustenta un pedido de declaratoria de vacancia implique o acarree un menoscabo en el ejercicio de la función fiscalizadora, que sí resulta un deber inherente al cargo de regidor, conforme se aprecia de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 4, de la LOM.

6. Al respecto, cabe indicar que dicha interpretación no es novedosa al interior de este órgano colegiado.

Efectivamente, ya en la Resolución N° 398-2009-JNE, de fecha 5 de junio de 2009, se indicó que "el regidor podrá eximirse de responsabilidad que suponga la vacancia de su cargo, siempre que el ejercicio excepcional de la función administrativa o ejecutiva no suponga la anulación o considerable menoscabo de las funciones que le son inherentes: las fiscalizadoras".

Análisis del caso concreto 7. Efectuadas estas precisiones, como paso previo al análisis de los hechos atribuidos a los cuestionados regidores, como causal de vacancia, el Jurado Nacional de Elecciones tiene el deber de analizar la regularidad con la que el procedimiento ha sido llevado a cabo en la instancia administrativa. Esto es así debido a que, al igual de lo que ocurre en los procesos jurisdiccionales, en los procedimientos administrativos sancionadores también subsiste el deber de respetar los principios que lo rigen. De esta forma, las decisiones que se adopten en sede municipal solo serán válidas si son consecuencia de un trámite respetuoso de tales principios, así como de los derechos y garantías que integran el debido procedimiento.

8. En tal sentido, cabe recordar que los procedimientos de vacancia y suspensión, en instancia municipal, se rigen bajo los principios establecidos en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG) y, por consiguiente, deben observarse con mayor énfasis los principios de impulso de oficio y verdad material, contenidos en los numerales 1.3 y 1.11 del artículo IV, del Título Preliminar de la referida norma, en virtud de los cuales la entidad edil debe dirigir e impulsar el procedimiento y verificar los hechos que motivarán sus decisiones, para lo cual deberán adoptar todas las medidas probatorias necesarias.

9. Teniendo en cuenta ello, conforme se advierte del acta de la sesión ordinaria de concejo, de fecha 30 de abril de 2013, en donde se aprobó el cese de Óscar Francisco Rojas Hurtado, en el cargo de gerente municipal de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, el regidor José Julián García Santillán, previamente a dicha sesión, a través de cartas notariales, de fechas 4 y 8 de abril de 2013, requirió al gerente general y al gerente de personal de la citada corporación edil que cumplan con informar sobre las medidas tomadas para sancionar a los responsables por la contratación de familiares de diferentes regidores, quienes, a raíz de tales hechos, se vieron involucrados en procedimientos de vacancia por la causal de nepotismo, así como también solicitó continuar con la sesión de concejo realizada el día 2 de abril de 2013.

10. En efecto, con relación a dichos pedidos de información, en la citada sesión ordinaria de concejo, de fecha 30 de abril de 2013, se advierte que el secretario general de la comuna da cuenta de la mencionada carta notarial, de fecha 8 de abril de 2013, a los miembros del concejo distrital, manifestando lo siguiente:
"SEC. GENERAL.- (…) pedido del regidor José García para que el gerente general y gerente de personal informen a este despacho de las medidas tomadas para sancionar a los responsables por la contratación ilegal de familiares de los regidores cuya solicitud de vacancia fueron presentadas ante el concejo municipal. (…)".

11. Así también, en la mencionada sesión ordinaria, de fecha 30 de abril de 2013, el citado secretario general da cuenta de que los pedidos formulados a través de la referida carta notarial, de fecha 8 de abril de 2013, fueron contestados a través de la carta notarial, de fecha 9 de abril de 2013, señalando lo siguiente:
"Al cuarto pedido respecto a que el gerente general y jefe de personal informe las medidas adoptadas para sancionar a los responsables de la contratación ilegal de familiar(es) de los regidores cuya solicitud de vacancia fueran presentadas, es preciso informar que el Jurado Nacional de Elecciones mediante la Resolución N° 1037-2012-JNE, del 6 de noviembre de 2012, dispuso remitir copias certificadas de lo actuado a la Contraloría General de la República, a fin de que proceda conforme a sus atribuciones, disposición formalizada mediante el Oficio N° 4810-2012-SG/JNE, del 28 de noviembre de 2012, determinando que lo solicitado es materia de investigación y análisis de la Contraloría General de la República. (…)".

12. En suma, como se advierte de autos, en la referida sesión ordinaria de concejo, de fecha 30 de abril de 2013, los cuestionados regidores hicieron mención a la existencia de dos cartas notariales, de fechas 4
y 8 de abril de 2013, a través de las cuales se solicitó información sobre los hechos atribuidos al gerente municipal, documentos cuya existencia, además, fue corroborada por el propio secretario general de la citada comuna, tal como se advierte del acta de dicha sesión de concejo. Sin embargo, pese a que estos pedidos de información guardaban estrecha relación con los motivos por los cuales, finalmente, los cuestionados regidores acordaron el cese de Óscar Francisco Rojas Hurtado en el cargo de gerente municipal, tales documentos no fueron incorporados al expediente de vacancia.

13. De ahí que, como consecuencia de tales omisiones, el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso no tuvo la posibilidad de evaluar si en las mencionadas cartas notariales, de fechas 4 y 8 de abril de 2013, se puso en conocimiento del gerente municipal cesado los hechos atribuidos en su contra.

14. De otro lado, si bien en la sesión extraordinaria de concejo, de fecha 2 de julio de 2013, se declaró improcedente el pedido de vacancia materia de autos, en forma previa a dicha sesión se había convocado a sesión extraordinaria para el día 21 de junio de 2013. No obstante, esta sesión de concejo fue reprogramada por petición de los regidores cuestionados, quienes solicitaron diversa documentación a fin de ejercer su derecho de defensa.

Dichos documentos eran los siguientes:
- Informe sobre la situación contractual y laboral del ex gerente municipal Óscar Francisco Rojas Hurtado.
- Informe sobre el pedido del regidor José García Santillán, de fecha 4 de abril de 2013, Expediente N° 0380-2013, para que el gerente de administración y personal de la mencionada comuna informe sobre la contratación de familiares de los regidores cuyo pedido de vacancia ha sido solicitado.
- Informe sobre la fecha de cese de los familiares de los regidores cuyo pedido de vacancia ha sido solicitado, así como copia de los documentos respectivos emitidos para tal fin. Asimismo, solicitaron copia de los respectivos contratos por los cuales se contrata los servicios de los mismos.

15. Sin embargo, de la revisión de los actuados, los informes solicitados por las autoridades ediles cuestionadas tampoco fueron incorporados al presente expediente de vacancia, ni puestos en conocimiento de los referidos regidores, ni se corrió traslado de los mismos al solicitante de la vacancia.

16. Por último, se advierte que el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, antes de emitir pronunciamiento sobre la solicitud de vacancia no incorporó los informes de los órganos competentes de la entidad edil, a fin de determinar la fecha en que materialmente se produjo el cese del gerente municipal y, además, si el alcalde de la referida entidad edil emitió una resolución de alcaldía ejecutando el acuerdo de cese del citado funcionario.

17. En consecuencia, habiéndose determinado que el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, en la tramitación de la solicitud de vacancia presentada en contra de los regidores Carlos Alberto Rivas Ríos, Delia Garay Bravo de León y Carlos Alfredo Cox Palomino, no observó los principios de impulso de oficio y verdad material, incurrió en vicio de nulidad, establecido en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, conforme al cual constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

18. Por tanto, a fin de asegurar que los hechos atribuidos y los medios probatorios obrantes en autos y los que se incorporen al expediente de vacancia sean analizados y valorados en dos instancias –el concejo municipal, como instancia administrativa, y el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, como instancia jurisdiccional–, y atendiendo a que, conforme se ha evidenciado en los considerandos anteriores, el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso no ha tramitado el procedimiento en cuestión, observando los principios de impulso de oficio y verdad material, corresponde declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo N° 035-2013-MDCLR, de fecha 2 de julio de 2013, y devolver los autos al referido concejo municipal, a efectos de que dicho órgano colegiado emita un nuevo pronunciamiento sobre la mencionada solicitud de vacancia.

19. Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, a efectos de que el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso pueda emitir un nuevo pronunciamiento sobre la referida solicitud de vacancia, deberá realizar las siguientes actuaciones:
a) Convocar a sesión extraordinaria, en un plazo máximo de cinco días hábiles, luego de devuelto el presente expediente, debiendo fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes de recibido el referido expediente, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la sesión a convocarse, conforme lo dispone el artículo 13
de la LOM.

En caso de que el alcalde en funciones no cumpla con la convocatoria dentro del plazo establecido, el primer regidor o cualquier otro regidor tiene la facultad de convocar a sesión extraordinaria, previa notificación escrita al alcalde, conforme lo establece la norma citada en el párrafo precedente.
b) Notificar de dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a las autoridades ediles cuestionadas y a los miembros del concejo municipal, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria antes referida, bajo apercibimiento, en caso se frustre la misma, de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones de concejo, prevista en el artículo 22, numeral 7, concordante con el último párrafo del artículo 13, de la
LOM.
d) El alcalde Daniel Almanzor Lecca Rubio, en su calidad de presidente del concejo municipal del citado distrito, deberá requerir e incorporar los siguientes medios probatorios:
i. Las dos cartas notariales, de fechas 4 y 8 de abril de 2013, a través de las cuales el regidor José García Santillán habría solicitado a Óscar Francisco Rojas Hurtado, gerente municipal cesado de la referida entidad edil, información sobre los hechos atribuidos, así como la carta de respuesta, de fecha 9 de abril de 2013.

Asimismo, se deberá requerir al área o unidad orgánica correspondiente, bajo responsabilidad funcional, un informe, exhaustivo, detallado y debidamente documentado, sobre el trámite que se le dio a las mencionadas cartas notariales, dando cuenta si a través de las mismas se puso en conocimiento del gerente municipal los hechos imputados en su contra, y si estas se encontraban dirigidas al secretario general o al gerente municipal, así como sobre quién fue la autoridad o funcionario edil que las recibió, y por último, quién emitió la correspondiente carta de respuesta, de fecha 9 de abril de 2013.
ii. Requerir al área o unidad orgánica correspondiente, bajo responsabilidad funcional, un informe, exhaustivo, detallado y debidamente documentado, sobre la situación contractual y laboral del ex gerente municipal Óscar Francisco Rojas Hurtado.

En tal sentido, entre otras cuestiones, se deberá informar sobre el día exacto en el que se produjo el cese del citado funcionario, y si el alcalde de la referida entidad edil emitió una resolución de alcaldía ejecutando tal acuerdo.

Una vez que se cuente con toda esta información, deberá correrse traslado de la misma al solicitante de la vacancia y a las autoridades ediles cuestionadas, para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, así como ponerlos a disposición de todos los integrantes del concejo municipal.
e) En la sesión extraordinaria, el concejo municipal deberá pronunciarse, en forma obligatoria, sobre los hechos atribuidos a los regidores cuestionados, valorando los medios probatorios obrantes en autos, y motivando debidamente la decisión que adopte, debiendo discutir los miembros del concejo sobre los elementos que configuran la causal de vacancia invocada.
f) Asimismo, en el acta que se redacte, deberá constar la identificación de todas las autoridades ediles presentes (firma, nombre, documento nacional de identidad), la intervención de cada autoridad edil, y el voto fundamentado y expreso, a favor o en contra, de cada uno de los miembros del concejo, además del acuerdo adoptado, para lo cual deberá tenerse en cuenta el quórum establecido en el artículo 23 de la LOM.
g) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, debiendo notificarse la misma al solicitante de la vacancia y a las autoridad ediles cuestionadas, respetando las formalidades de los artículos 21 y 24 de la LPAG.
h) En caso de que se interponga recurso de apelación, se deberá elevar el expediente de vacancia en original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser remitida en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de presentado el mismo, siendo potestad del Jurado Nacional de Elecciones calificar la inadmisibilidad o improcedencia del referido recurso de apelación.

20. Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones establecidas en el considerando anterior, son mandatos expresos, dirigidos a Daniel Almanzor Lecca Rubio, en su calidad de alcalde de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, y son dispuestas por este supremo órgano jurisdiccional electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal del Callao, para que, a su vez, este las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de dicha autoridad edil y, de ser el caso, del resto de integrantes del mencionado concejo municipal, y proceda conforme a sus atribuciones.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la Presidencia del doctor Baldomero Elías Ayvar Carrasco, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE, POR MAYORÍA
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N° 035-2013-MDCLR, de fecha 2 de julio de 2013, que declaró improcedente la solicitud de vacancia presentada en contra de Carlos Alberto Rivas Ríos, Delia Garay Bravo de León y Carlos Alfredo Cox Palomino, regidores de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, provincia constitucional del Callao, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11
de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, a fin de que en un plazo máximo e improrrogable de treinta días hábiles, luego de devuelto el presente expediente, vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de vacancia materia de autos, teniendo en cuenta especialmente lo dispuesto en el considerando 19 de la presente resolución, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir inmediatamente, sin necesidad de requerimiento alguno, copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito Fiscal del Callao, para que, a su vez, este las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de Daniel Almanzor Lecca Rubio, alcalde de la citada comuna, y, de ser el caso, del resto de integrantes del referido concejo municipal, y proceda conforme a sus atribuciones.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

AYVAR CARRASCO
PEREIRA RIVAROLA
CORNEJO GUERRERO
Samaniego Monzón Secretario General Expediente N° J-2013-00962
CARMEN DE LA LEGUA REYNOSO - CALLAO
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinticuatro de setiembre de dos mil trece
EL VOTO EN DISCORDIA DEL DOCTOR VELARDE
URDANIVIA, MIEMBRO DEL JURADO NACIONAL DE
ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

En el caso de autos, emito el presente voto en discordia, en atención a los siguientes fundamentos:

ANTECEDENTES
Respecto de la solicitud de vacancia Con fecha 3 de junio de 2013, Óscar Francisco Rojas Hurtado, en forma simultánea, ante la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, mediante tres escritos (Expedientes N° 2062-2013, N° 2067-2013 y N° 2069-2013), solicita la vacancia de Carlos Alberto Rivas Ríos, Delia Garay Bravo de León y Carlos Alfredo Cox Palomino, regidores de la citada municipalidad, por la causal prevista en el artículo 11, de la LOM.

En las referidas solicitudes de vacancia, se señaló que los regidores Carlos Alberto Rivas Ríos, Carlos Alfredo Cox Palomino y Delia Garay Bravo de León, conjuntamente con los regidores José Julián García Santillán y Raúl Jesús Ódar Cabrejos, hicieron uso, en la sesión ordinaria de concejo, de fecha 30 de abril de 2013, de su facultad de cesar al gerente municipal, sin haber realizado para ello un previo procedimiento disciplinario en contra del referido funcionario edil. Dicha decisión de concejo, esto es, de cesar al gerente municipal, se plasmó en la Resolución de Alcaldía N° 143-2013-MDCLR, de fecha 17 de mayo de 2013.

Descargos de los regidores Con fecha 2 de julio de 2013, los regidores Carlos Alberto Rivas Ríos, Delia Garay Bravo de León y Carlos Alfredo Cox Palomino formulan sus descargos ante el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, bajo los siguientes argumentos:
a. Señalan que, en base a la atribución conferida en el artículo 9 de la LOM, ellos han llevado a cabo la sesión ordinaria de concejo el 30 de abril de 2013, con las formalidades del caso, en una sesión convocada por el alcalde, y ante la propuesta del regidor José García Santillán, ingresó a la orden del día el cese del gerente municipal, Óscar Francisco Rojas Hurtado, por falta grave.
b. El referido cese se tomó en la sesión de concejo de fecha 30 de abril de 2013, por cuanto el gerente municipal había cometido la falta grave de permitir las contrataciones de familiares vinculados a los regidores, ya que siendo el máximo responsable administrativo de la gestión municipal, después del alcalde, debió tener conocimiento de las personas que se contrataba, pues con esta inacción varios regidores se vieron en problemas de vacancia en el Jurado Nacional de Elecciones.
c. Además, señala que el alcalde, al manifestar, en la referida sesión de concejo, al momento de la votación, "si quieren someter a votación el tema de Oscar, sometamos a votación no hay problema, acá nadie es indispensable ni es la octava maravilla del mundo, entonces lo sometemos a votación", apoyó indirectamente el cese del gerente municipal, ya que era el único que podía suspender la sesión de concejo, y no lo hizo, con lo cual se establece que los hechos sustentados por la causal de falta grave, tenía pruebas suficientes que acreditaban su responsabilidad administrativa.
d. Refiere también que los regidores que votaron en contra del cese no presentaron recurso de reconsideración, con lo que tácitamente aprobaron el cese del referido funcionario.

Respecto de la posición del Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso El Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, acumulando las tres solicitudes de vacancia, con fecha 2 de julio de 2013, en sesión extraordinaria de concejo, con tres votos a favor de la vacancia y cinco en contra, acordó desestimar el pedido de vacancia formulado por Óscar Francisco Rojas Hurtado en contra de los regidores Carlos Alberto Rivas Ríos, Delia Garay Bravo de León y Carlos Alfredo Cox Palomino, de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, por la causal prevista en el artículo 11 de la LOM (fojas 61 a 81), decisión que se materializó en el Acuerdo de Concejo N° 035-2013-MDCLR, de fecha 2 de julio de 2013 (fojas 83 a 85).

Respecto al recurso de apelación Con escrito de fecha 25 de julio de 2013, Óscar Francisco Rojas Hurtado interpone, ante el Concejo Municipal de Carmen de la Legua Reynoso, recurso de apelación contra el Acuerdo de Concejo N° 035-2013-MDCLR, de fecha 2 de julio de 2013, que desestimó el pedido de vacancia en contra de los regidores Carlos Alberto Rivas Ríos, Delia Garay Bravo de León y Carlos Alfredo Cox Palomino, reafirmándose, sustancialmente, en los mismos argumentos de su pedido inicial.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Conforme a lo antes expuesto, la materia controvertida en el presente caso consiste en determinar si Carlos Alberto Rivas Ríos, Delia Garay Bravo de León y Carlos Alfredo Cox Palomino, regidores de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso incurrieron en la causal de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, al haber aprobado, en sesión de concejo, de fecha 30 de abril de 2013, el cese del gerente municipal.

CONSIDERANDOS
Cuestiones generales sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM
1. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, dispone lo siguiente:
"Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor."
2. Sobre el particular, este órgano colegiado considera importante recordar que en la Resolución N° 241-2009-JNE, de fecha 20 de marzo de 2009, se realizó una interpretación de la referida disposición, en la que se señaló, en su tercer considerando, que esta "[...]
responde a que de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confiicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar".

3. Conforme a lo expuesto, se concluye que la finalidad de la causal de declaratoria de vacancia, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, es la de evitar la anulación o menoscabo relevante a las funciones fiscalizadoras que son inherentes al cargo de regidor. En tal sentido, si es que los hechos imputados a algún regidor no suponen, en cada caso concreto, una anulación o afectación del deber de fiscalización de la citada autoridad municipal, no debería proceder una solicitud de declaratoria de vacancia en dicho caso.

4. Dicho criterio ha sido ya establecido por este Supremo Tribunal Electoral en sendas resoluciones, considerando que para la configuración de esta causal se deben acreditar dos elementos: a) que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva; y b) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

5. En ese sentido, si es que los hechos imputados a algún regidor no suponen, en cada caso concreto, una anulación o afectación del deber de fiscalización de la citada autoridad municipal, no debería proceder una solicitud de declaratoria de vacancia en dicho caso.

En esa línea, una vez precisados los alcances del artículo 11 de la LOM en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se procederá a valorar la congruencia de la motivación expuesta en la recurrida y la conexión lógica de los hechos imputados con la solicitud de declaratoria de vacancia.

Análisis del caso en concreto 6. En el presente caso, se advierte en autos que el hecho que sustenta las solicitudes de vacancia interpuestas por Óscar Francisco Rojas Hurtado en contra de los regidores Carlos Alberto Rivas Ríos, Delia Garay Bravo de León y Carlos Alfredo Cox Palomino es el haber aprobado, en sesión de concejo, el cese del gerente municipal, sin que haya existido para ello, un previo procedimiento administrativo para la determinación de la falta grave incurrida por el exfuncionario municipal, según lo exige el artículo 9, numeral 30, de la LOM.

7. Sobre el particular, obra en autos (de fojas 144 a 170) el acta de la sesión de concejo, de fecha 30 de abril de 2013, en donde se advierte que, efectivamente, el Concejo Distrital de Carmen de la Legua Reynoso acordó, por mayoría, el cese del gerente municipal por falta grave, atribuyéndole a dicho funcionario haber incurrido en falta grave por haber permitido la contratación de familiares de los regidores, lo que ocasionó que varios integrantes del referido concejo municipal estuvieran sometidos a un proceso de vacancia ante el Jurado Nacional de Elecciones. El referido acuerdo de concejo se materializó en el Acuerdo de Concejo N° 026-2013-MDCLR, de fecha 30 de abril de 2013.

8. De la lectura del acta se advierte que, el 30 de abril de 2013, si bien los cinco regidores votaron a favor del cese del gerente municipal, fue el propio alcalde quien antes ya había tomado esta decisión, pues fue él quien dispuso y sometió a votación el cese del mencionado gerente municipal, sin que nadie, previamente, le haya solicitado pasar a esta etapa final. Esto se demuestra, de la misma acta referida, no solo cuando el alcalde señala que "si quieren someter a votación el tema de Oscar, sometamos a votación no hay problema, acá nadie es indispensable ni es la octava maravilla del mundo, entonces lo sometemos a votación", sino, muy particularmente, en la parte en que expresa, "sometamos a votación no hay problema, acá nadie es indispensable" (fojas 169).

9. De lo anteriormente expuesto se colige que el burgomaestre consintió el cese del mencionado gerente municipal, Óscar Francisco Rojas Hurtado, por parte del concejo municipal, pues, con su anuencia, lo sometió inmediatamente a votación, expresando "entonces lo sometemos a votación, los señores regidores que estén de acuerdo en cesar al señor Óscar Rojas Hurtado gerente municipal, levanten la mano, aprobado por mayoría", y evidenciando, con ello, además, que lo que buscaba el alcalde, al someter a votación, era conseguir un respaldo político, a través de un acuerdo de concejo, a la decisión que ya había adoptado, es decir, cesar al gerente municipal (fojas 169).

10. Este hecho es corroborado con la frase del alcalde, ya al finalizar la referida sesión de concejo, "le pido al secretario general, Dr. Marcos Vilchez, que me alcance la nomenclatura de los tiempos, porque creo que hay un tiempo para hacerlo, hay un tiempo de ley en el que él tiene que entregar el cargo, mientras se busca reemplazo, entonces quedamos así, les agradezco mucho ... " (fojas 170), con lo que queda demostrado, una vez más, que lo que buscaba realmente el alcalde era un respaldo a su decisión de cesar al gerente municipal, decisión que finalmente se plasmó en la Resolución de Alcaldía N° 143-2013-MDCLR, de fecha 17 de mayo de 2013, en la que ejerce su atribución establecida en el numeral 17, del artículo 20, de la LOM, aun cuando en la referida resolución se haga mención que es por cumplimiento del acuerdo de concejo (fojas 247 y 248).

11. Es menester señalar que el alcalde, al finalizar la sesión de concejo, después de la votación, no mostró ningún desacuerdo al acuerdo de concejo, sino, muy por el contrario, mostró satisfacción a la decisión adoptada de cesar al gerente municipal. Esto se evidencia en la siguiente expresión: "entonces quedamos así, les agradezco mucho..." (fojas 170).

12. Asimismo, es importante también mencionar que la referida Resolución de Alcaldía N° 143-2013-MDCLR, de fecha 17 de mayo de 2013, fue emitida después de diecisiete días de aprobada la decisión del concejo municipal, a pesar de que en el acta de la sesión de concejo, de fecha 30 de abril de 2013, se menciona que el acuerdo de cese del gerente municipal fue aprobado con la dispensa de la lectura y trámite de la aprobación del acta (fojas 170), lo que evidencia una vez más que la máxima autoridad edil decidió el momento del cese del referido funcionario; en esa medida, para este colegiado, el cese efectuado por el alcalde, el 17 de mayo de 2013, no puede asumirse como una consecuencia lógica e inmediata del acuerdo de concejo de fecha 30 de abril de 2013, por más que en sus considerandos se haga mención al mismo, y en ese sentido, este Supremo Tribunal Electoral ya lo ha expresado en los fundamentos 16 y 17 de la Resolución N° 758-2013, de fecha 8 de agosto de 2013.

13. Por los fundamentos expuestos en los considerandos precedentes, considero que fue el alcalde de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso quien cesó al gerente municipal, expresando su decisión unilateral para ello, ejerciendo, por tanto, su facultad discrecional, establecida en el numeral 17
del artículo 20 de la LOM, esto es, el cese del gerente municipal, sin expresión de causa, no necesitando para ello un acuerdo de concejo municipal, siendo esta decisión ratificada por el concejo municipal en el Acuerdo N° 026-2013-MDCLR, de fecha 30 de abril de 2013, por lo que no se configura, en el presente caso, la causal de vacancia establecida en el artículo 11 de la LOM, esto es, ejercicio de función administrativa o ejecutiva, correspondiendo, por ende, desestimar el recurso de apelación interpuesto por Óscar Francisco Rojas Hurtado.

En consecuencia, atendiendo a las consideraciones expuestas en el presente voto en discordia, en aplicación del principio de independencia de la función jurisdiccional y el criterio de conciencia que me asiste como Miembro del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, considero que se debe declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Óscar Francisco Rojas Hurtado, y en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 035-2013-MDCLR, de fecha 2 de julio de 2013, que desestimó el pedido de vacancia presentado en contra de Carlos Alberto Rivas Ríos, Delia Garay Bravo de León y Carlos Alfredo Cox Palomino, regidores de la Municipalidad Distrital de Carmen de la Legua Reynoso, provincia constitucional del Callao, por la causal prevista en el artículo 11 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

SS.

VELARDE URDANIVIA
Samaniego Monzón Secretario General