Revocan el Acuerdo de Concejo N° 068-2013-CM/MDA, que declaró fundado recurso de reconsideración y declaró vacancia del cargo de regidor del Concejo Distrital de Acoria, provincia y departamento de Huancavelica RESOLUCIÓN N° 596-2014-JNE Expediente N° J-2014-00388 ACORIA - HUANCAVELICA - HUANCAVELICA RECURSO DE APELACIÓN Lima, ocho de julio de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha el recurso de apelación interpuesto por Simión Huamán Abregú en contra del Acuerdo de Concejo N° 068-2013-CM/MDA, del 30 lunes, julio 21, 2014

Revocan el Acuerdo de Concejo N° 068-2013-CM/MDA, que declaró fundado recurso de reconsideración y declaró vacancia del cargo de regidor del Concejo Distrital de Acoria, provincia y departamento de Huancavelica
RESOLUCIÓN N° 596-2014-JNE
Expediente N° J-2014-00388
ACORIA - HUANCAVELICA - HUANCAVELICA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, ocho de julio de dos mil catorce VISTO en audiencia pública de la fecha el recurso de apelación interpuesto por Simión Huamán Abregú en contra del Acuerdo de Concejo N° 068-2013-CM/MDA, del 30 de octubre de 2013, que declaró fundado el recurso de reconsideración del acuerdo de concejo del 17 de setiembre de y la vacancia de su cargo de regidor del Concejo Distrital de Acoria, provincia y departamento de Huancavelica, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista los Expedientes N° J-2014-00020 y N° J-2013-00934.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia Con fecha 23 de julio de 2013 (fojas 60 a 65), Ayda Liliana Egoávil Páucar solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones el traslado del pedido de vacancia de Simión Huamán Abregú, regidor de la Municipalidad Distrital de Acoria, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), es decir, por nepotismo.

Se imputa al regidor Simión Huamán Abregú que habría ejercido injerencia en la contratación de su pariente, por afinidad, Guillermo Pérez Tunque (progenitor de la cónyuge del hijo de la autoridad cuestionada) como subgerente de Cultura y Deporte de la citada entidad edil por el periodo comprendido entre el 2 de abril y el 13 de junio de 2012, percibiendo una remuneración de S/. 1400,00 (un mil cuatrocientos y 00/100 nuevos soles).

A través del Auto N° 1, del 24 de julio de 2013, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones corrió traslado del pedido de vacancia a la Municipalidad Distrital de Acoria para la continuación del procedimiento (Expediente N° J-2013-00934, fojas 27 a 29).

Descargo del regidor Simión Huamán Abregú Mediante escrito, de fecha 16 de setiembre de 2013 (fojas 32 a 42), el regidor formuló sus descargos señalando que no se encuentra acreditado el vínculo de parentesco, por afinidad, que supuestamente lo une con Guillermo Pérez Tunque, ya que si bien su hijo Marcelino Celso Huamán Taype y Daría Soledad Pérez, quien es hija de Guillermo Pérez Tunque, han procreado un hijo (Edson Alonso Huamán Pérez), empero, no existe entre aquellos vínculo de matrimonio.

Posición del Concejo Distrital de Acoria sobre la solicitud de vacancia Efectuada la votación en sesión extraordinaria, de fecha 17 de setiembre de 2013, el concejo distrital, contando con la asistencia del alcalde y los siete regidores, acordó rechazar el pedido de vacancia contra el regidor Simión Huamán Abregú (fojas 21 a 24).

Cabe señalar que en el texto del acta de la sesión extraordinaria no se deja constancia expresa del sentido de la votación de cada una de las autoridades que asistieron a la misma, así como el total de votos con los cuales se rechazó el pedido de vacancia.

Recurso de reconsideración Con fecha 9 de octubre de 2013, Ayda Liliana Egoávil Páucar interpuso recurso de reconsideración (fojas 30 y 31), sobre la base de los argumentos expuestos en su escrito de vacancia.

Posición del Concejo Distrital de Acoria sobre el recurso de reconsideración Efectuada la votación en sesión extraordinaria, de fecha 29 de octubre de 2013, el concejo distrital, contando con la asistencia del alcalde y los siete regidores, acordó, por mayoría (siete votos a favor y uno en contra), declarar fundado el recurso de reconsideración y declarar la vacancia del regidor Simión Huamán Abregú (fojas 17 a 20). Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo N° 068-2013-CM/MDA, de fecha 30 de octubre de 2013 (fojas 15 y 16).

Recurso de apelación Con fecha 4 de diciembre de 2013, Simión Huamán Abregú interpuso recurso de apelación (fojas 2 y 5), sobre la base de los argumentos expuestos en su escrito de descargo.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La cuestión controvertida que el Jurado Nacional de Elecciones debe resolver es determinar si Simión Huamán Abregú, regidor del Concejo Distrital de Acoria, ha ejercido injerencia en la contratación de su pariente Guillermo Pérez Tunque.

CONSIDERANDOS
Cuestión previa 1. De la revisión de lo actuado se aprecia que en el texto del acta de la sesión extraordinaria del 17 de setiembre de 2013 (fojas 21 a 24), el Concejo Distrital de Acoria no ha dejado constancia expresa del sentido de la votación de cada una de las autoridades que asistieron a la misma y del total de votos con los cuales se rechazó el pedido de vacancia.

2. Si bien dicha omisión formal no permitiría a este órgano colegiado verificar si el acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del 17 de setiembre de 2013, que rechazó el pedido de vacancia, fue efectivamente adoptado con el quórum que exige el artículo 23 de la LOM, empero, no ha sido expresado como agravio por el solicitante de la vacancia en el recurso de reconsideración interpuesto ante el concejo municipal respectivo.

3. Así, este Supremo Tribunal Electoral emitirá pronunciamiento sobre el fondo de la controversia sometida a su control.

Cuestiones generales 4. La causal de vacancia invocada por el recurrente es la de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Por ello, resultan aplicables la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM (en adelante, el Reglamento).

5. A fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos:
a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre el funcionario y la persona contratada; b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y c) la injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona.

Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

6. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente; de ahí que, por ejemplo, haya establecido que las relaciones de compadrazgo no constituyen relaciones de parentesco (Resolución N° 615-2012-JNE), así como tampoco la mera existencia de un hijo entre dos personas (Resolución N° 693-2011-JNE), por lo que debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar el parentesco es la partida de nacimiento y/o matrimonio, según corresponda (Resolución N° 4900-2010-JNE).

7. Con respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato civil o laboral, siendo este último el más común. Para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones N° 823-2011-JNE, N° 801-2012-JNE, N° 1146-2012-JNE y N° 1148-2012-JNE).

8. Sobre el ejercicio de injerencia en la contratación de un pariente, el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes (Resolución N° 137-2010-JNE). Así, dicha injerencia se daría en el caso de verificar cualquiera de los dos siguientes supuestos: i) por realizar acciones concretas que evidencien una infiuencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación; y ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tengan sobre la contratación de su pariente, contraviniendo su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal establecida por el inciso 4 del artículo 10 de la LOM.

Con relación al parentesco entre el regidor Simión Huamán Abregú y Guillermo Pérez Tunque 9. La solicitante de la vacancia alega que el regidor Simión Huamán Abregú es pariente, por afinidad, con Guillermo Pérez Tunque, toda vez que Marcelino Celso Huamán Taype (hijo de la autoridad cuestionada) ha procreado un hijo con Daría Soledad Pérez Aguirre (hija de Guillermo Pérez Tunque).

10. De conformidad con el artículo 237 del Código Civil, el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.

La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el excónyuge.

En tal sentido, para que se configure la causal de vacancia por nepotismo se deberá acreditar la existencia de parentesco hasta el segundo grado de afinidad entre la autoridad cuestionada y los familiares del cónyuge, dentro de la misma entidad.

11. En el presente caso, de las partidas de nacimiento, que obran en autos de fojas 68 a 73, se aprecia lo siguiente:

J Jurado Nacional de Elecciones Resolución N.° 596-2014-JNE
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12. Como se advierte del cuadro adjunto, al regidor Simión Huamán Abregú no le une vínculo de parentesco alguno por afinidad con Guillermo Pérez Tunque, ya que para que dicho vínculo se genere tendría que acreditarse que aquel es pariente consanguíneo de Estela Taype de la Cruz, cónyuge del regidor.

Asimismo, el hecho de que Marcelino Celso Huamán (hijo del regidor) y Daría Soledad Pérez Aguirre (hija del contratado) hayan procreado un hijo en común, no implica que entre sus respectivos progenitores se cree un vínculo de parentesco por afinidad, ya que este solo se genera entre los cónyuges y los parientes consanguíneos de cada uno de ellos.

13. En vista de lo expuesto, no ha quedado acreditada la existencia del primer elemento constitutivo de la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, siendo secuenciales los tres elementos de análisis que la configuran, puesto que, para su constitución, estos deben concurrir en forma simultánea; en consecuencia, la conducta que se le atribuye al regidor de la Municipalidad Distrital de Acoria no configura la referida causal de vacancia, careciendo de objeto continuar con el análisis del segundo y tercer requisito establecido en el segundo considerando de la presente resolución, debiendo estimarse el recurso de apelación y revocar el acuerdo de concejo venido en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Simión Huamán Abregú (Regidor)
Edson Alonso Huamán Pérez (Hijo)
Daría Soledad Pérez Aguirre (Hija)
Marcelino Celso Huamán Taype (Hijo)
Estela Taype de la Cruz Guillermo Pérez Tunque (Contratado)
Patrocinia Aguirre Cruz 12. Como se advierte del cuadro adjunto, al regidor Simión Huamán Abregú no le une vínculo de parentesco alguno por afinidad con Guillermo Pérez Tunque, ya que para que dicho vínculo se genere tendría que acreditarse que aquel es pariente consanguíneo de Estela Taype de la Cruz, cónyuge del regidor.

Asimismo, el hecho de que Marcelino Celso Huamán (hijo del regidor) y Daría Soledad Pérez Aguirre (hija del contratado) hayan procreado un hijo en común, no implica que entre sus respectivos progenitores se cree un vínculo de parentesco por afinidad, ya que este solo se genera entre los cónyuges y los parientes consanguíneos de cada uno de ellos.

13. En vista de lo expuesto, no ha quedado acreditada la existencia del primer elemento constitutivo de la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, siendo secuenciales los tres elementos de análisis que la configuran, puesto que, para su constitución, estos deben concurrir en forma simultánea;
en consecuencia, la conducta que se le atribuye al regidor de la Municipalidad Distrital de Acoria no configura la referida causal de vacancia, careciendo de objeto continuar con el análisis del segundo y tercer requisito establecido en el segundo considerando de la presente resolución, debiendo estimarse el recurso de apelación y revocar el acuerdo de concejo venido en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Simión Huamán Abregú, y REVOCAR el Acuerdo de Concejo N° 068-2013-CM/MDA, adoptado en la sesión extraordinaria del 29 de octubre de 2013, que declaró fundado el recurso de reconsideración formulado por la solicitante y declaró la vacancia de su cargo de regidor del Concejo Distrital de Acoria, provincia y departamento de Huancavelica, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y REFORMÁNDOLO, declarar infundado el citado recurso y rechazar el pedido de vacancia.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS
TÁVARA CÓRDOVA
CHÁVARRY VALLEJOS
AYVAR CARRASCO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General