Declaran no ha lugar la nulidad planteada al Oficio N° 468-2015-GART por la empresa Electro Oriente S.A. e improcedente por extemporáneo el petitorio de recurso de reconsideración RESOLUCIÓN DE GERENCIA ADJUNTA DE REGULACIÓN TARIFARIA ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERIA OSINERGMIN N° 075-2015-OS/GART Lima, 2 de julio de 2015 CONSIDERANDO: 1. ANTECEDENTES Que, mediante Resolución N° 187-2014-OS/CD, se aprobó la Norma "Procedimiento para el reconocimiento de los costos administrativos y operativos sábado, julio 04, 2015

Declaran no ha lugar la nulidad planteada al Oficio N° 468-2015-GART por la empresa Electro Oriente S.A. e improcedente por extemporáneo el petitorio de recurso de reconsideración
RESOLUCIÓN DE GERENCIA ADJUNTA DE REGULACIÓN TARIFARIA ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERIA OSINERGMIN N° 075-2015-OS/GART
Lima, 2 de julio de 2015
CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES
Que, mediante Resolución N° 187-2014-OS/CD, se aprobó la Norma "Procedimiento para el reconocimiento de los costos administrativos y operativos del FISE de las distribuidoras eléctricas en sus actividades vinculadas con el descuento en la compra del balón de gas" (en adelante la "Norma Costos FISE"), estableciéndose que para el reconocimiento de las actividades vinculadas al Programa FISE, Osinergmin apruebe los costos estándares unitarios de cada una de las zonas de Atención FISE, los cuales serán aplicables a cada distribuidora eléctrica;

Que, con Resolución N° 012-2015-OS/GART (en adelante Resolución 012) se aprobaron los costos estándares unitarios de las Distribuidoras Eléctricas para la implementación y operatividad del FISE y su fórmula de actualización;

Que, con fecha 15 de abril de 2015, la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Oriente S.A. (en adelante Electro Oriente) solicitó la actualización de los costos estándares unitarios reconocidos en su favor por medio de la Resolución 012; pedido que fue denegado por medio del Oficio N° 468-2015-GART (en adelante "Oficio 468");

Que, con fecha 20 de mayo de 2015, Electro Oriente interpuso recurso de reconsideración contra del Oficio 468.

2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN
Que, Electro Oriente solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 468 y, consecuentemente, que se aprueben los costos reales en los que incurre en sus actividades vinculadas al FISE.

2.1. ARGUMENTOS DE ELECTRO ORIENTE
Que, la recurrente señala que el Oficio 468 constituye un acto administrativo, pues produce efectos individuales en forma inmediata e individualizada que afectan directamente sus intereses, al denegar su derecho a que sean reconocidos los costos mayores en los que viene incurriendo en la ejecución del Programa FISE;

Que, indica que según el Artículo 14.1 de la Norma Costos FISE, los costos estándares se estructuran como costos eficientes que se reconocen para cada una de las actividades necesarias para la operatividad e implementación del programa FISE, de tal modo que los costos propuestos corresponden efectivamente a gastos en los que la empresa incurre para la ejecución de sus actividades, refiejando el costo real desembolsado, por ello, el reconocimiento de costos menores no solo lesiona la rentabilidad de la empresa, sino principalmente la continuidad del programa;

Que, señala, no obstante haber acreditado objetivamente la existencia de los costos mayores en los que viene incurriendo por las actividades FISE, mediante el acto impugnado se ha resuelto no actualizar los costos estándares unitarios, bajo el argumento de que los costos en que incurran las Distribuidoras Eléctricas como consecuencia de contratos que suscriban no constituyen una variable válida a ser considerada para la actualización de los referidos costos;

Que, asimismo, indica que hay una vulneración al principio de legalidad, pues la utilización del Índice de Precios al por Mayor (IPM) como criterio para la actualización de los costos unitarios no se encuentra previsto como un mecanismo legal en la Norma Costos FISE; por lo tanto, es contrario a derecho que se pretenda denegar la actualización de los costos reales incurridos, más aún cuando se considera que estos no resultan sostenibles durante largos periodos regulatorios. A ello añade que el acto impugnado no ha merituado que el factor de actualización no considera la existencia de variables exógenas que se pueden presentar posteriormente a la determinación de los costos, más aún cuando Electro Oriente alega que mediante el documento GC-3422-2014 informó oportunamente sobre los costos previstos para atender el Programa FISE;

Que, afirma la impugnante, también se ha vulnerado el principio de legalidad, porque no ha evaluado que, de conformidad con el Artículo 15.3 de la Norma Costos FISE, las propuestas de costos unitarios de las empresas deben sustentarse, entre otros, con condiciones acreditadas de forma objetiva, dentro de las cuales se integran las futuras contrataciones o procesos de contratación en curso, en base a ello, correspondería reconocer los costos adicionales que reclama la recurrente;

Que, por último, señala que se ha vulnerado el principio del debido procedimiento, pues el acto impugnado carece de debida motivación, ya que hace solo una mera alusión a la Resolución 012, y no fundamenta adecuadamente la denegatoria a la actualización de costos que solicita la recurrente.

2.2. ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, corresponde analizar los argumentos presentados por la recurrente para impugnar el Oficio 468, impugnación que resulta viable en razón de que dicho documento cumple con lo previsto en el Artículo 1.1 y 206 de la LPAG, siendo considerado como un acto administrativo susceptible de ser recurrido a través de los medios impugnatorios establecidos en dicha ley;

Que, la afirmación de la recurrente respecto a que corresponde que se reconozcan gastos incurridos por la empresa que refiejen costos reales desembolsados no resulta válida, toda vez que los costos estándares unitarios fueron aprobados en la Resolución 012 y han sido concebidos, según lo previsto en el Artículo 14.1 de la Norma Costos FISE, como costos de eficiencia que consideran las diferentes condiciones que las empresas desarrollan en sus actividades relacionadas con el Programa FISE, de tal manera que aquellos costos reales que se encuentren por debajo de los costos estándares serán reconocidos pero no los que los superen debido a que dichos costos estándares son los costos máximos que se reconocen a las empresas por sus actividades vinculadas al Programa FISE. En ese sentido, dado que la Resolución 012 fue publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 25 de febrero del 2015, al momento de presentación del recurso de reconsideración materia de análisis dicha resolución ha quedado consentida, siendo jurídicamente imposible hacer un reexamen de la misma en la vía administrativa; por lo tanto, si la recurrente no estaba conforme con dichos instrumentos y con los costos estándares unitarios aprobados, debió haber hecho valer su pretensión en la oportunidad y por la vía correspondientes, siendo jurídicamente imposible evaluar dicha pretensión en esta oportunidad;

Que, de conformidad con lo establecido en el citado Artículo 14.1 de la Norma Costos FISE, los costos estándares unitarios tienen una vigencia de dos años, por lo que una vez aprobados, no cabe su revisión en sede administrativa salvo mediante recursos impugnatorios.

Por lo tanto, habiendo quedado consentidos los costos estándares unitarios no corresponde volver a fijarlos dentro de los dos años de su vigencia;

Que, en cuanto a la fórmula de actualización prevista en la Resolución 012, cabe indicar que dicha fórmula no tiene por finalidad fijar nuevamente los costos estándares unitarios ya aprobados, sino, solamente actualizar su valor en el tiempo, conforme ocurre también con las tarifas eléctricas que pueden ser actualizadas mensualmente siempre que se cumplan los supuestos establecidos en sus respectivas fórmulas de actualización. En ese sentido, carece de fundamento la afirmación de la recurrente de que "la utilización de Índice de Precios al por Mayor (IPM)
como criterio para la actualización de los costos unitarios no se encuentra previsto como un mecanismo legal en la Norma Costos FISE", pues la actualización no implica una nueva fijación o una vulneración a la periodicidad de los costos estándares unitarios establecida en la Norma Costos FISE;

Que, por su parte, la afirmación de la recurrente de que "el referido factor de actualización no considera la existencia de variables exógenas [como la suscripción de nuevos contratos] que se pueden presentar posteriormente a la determinación de los costos FISE";
en el fondo cuestiona la referida fórmula de actualización aprobada en la Resolución 012, toda vez que a través de este argumento la recurrente no busca la actualización de sus costos estándares unitarios sino la modificación de la fórmula de actualización aprobada por medio de la Resolución 012 para incluir en dicha fórmula otras variables tales como la suscripción de contratos;

Que, al respecto, es preciso indicar que vía la impugnación al Oficio 468 no se puede recurrir una resolución ya consentida, por lo que la solicitud de la recurrente en el extremo analizado deviene en improcedente por extemporánea, puesto que el plazo para recurrir la Resolución 012 ha vencido y Electro Oriente no impugnó en su oportunidad la fórmula de actualización para solicitar que se incluya como variable exógena a los contratos que se suscriban con posterioridad a la fijación de los costos estándares unitarios. A ello se debe añadir que si bien en su Carta GC-3422-2014 Electro Oriente presentó su propuesta de costos en ningún momento indicó que suscribiría contratos futuros producto de procesos de contratación ni fundamentó la necesidad de considerar futuros contratos para la aprobación de sus costos, por lo que para determinar sus costos se tomaron en cuenta los contratos que se encontraban vigentes en dicha oportunidad, dándose estricto cumplimiento al principio de verdad material previsto en el Artículo IV del Título Preliminar de la LPAG;

Que, en cuanto a la afirmación de la recurrente de que no se ha evaluado que las propuestas de costos también deben sustentarse en aquellas condiciones acreditadas con información objetiva que requiera cada actividad dentro de las cuales se encuentran las futuras contrataciones, se tiene que no existe conexidad lógica entre lo señalado en este argumento y el pedido de la recurrente, pues el Artículo 15.3 de la Norma Costos FISE
indica la información sobre la cual pueden sustentarse las propuestas de las empresas de distribución eléctrica, que remitirán a Osinergmin para que este Regulador, luego de valorarlas conforme al Artículo 16 del mismo cuerpo normativo, proceda a la aprobación de los costos estándares unitarios; es decir, dicha propuesta sirve para la aprobación de los costos estándares unitarios, mas no para su actualización, la misma que, como ya se dijo, se hace en base a la fórmula de actualización aprobada en la Resolución 012, incuestionable por este medio. En otras palabras, este argumento de la empresa evidencia también que en el fondo, a través de la impugnación del Oficio 468 pretende recurrir la Resolución 012;

Que, sobre la legalidad del acto impugnado, se observa que el mismo ha sido emitido conforme al ordenamiento jurídico, amparándose en lo dispuesto por la Resolución 012 y comunicando al administrado que es jurídicamente imposible obtener la actualización de los costos estándares unitarios en base a los contratos presentados por la recurrente, ya que la actualización de estos solo se hace en base a la fórmula de actualización mencionada; por lo tanto, al no evidenciarse ninguna vulneración al principio de legalidad y no existiendo vicio de motivación, corresponde declarar no ha lugar la nulidad planteada por la recurrente;

Que, finalmente, lo afirmado por la recurrente, respecto de que el acto administrativo impugnado "hace mera alusión a la Resolución N° 012-2015-OS/GART, tampoco fundamenta adecuadamente la denegatoria de la actualización de los costos que actualmente efectúa esta concesionaria" resulta infundado debido a que en el Oficio 468, se señaló que era posible la actualización mensual de los costos estándares unitarios pero solamente mediante la aplicación de un factor de actualización y conforme a la fórmula de actualización establecida en el numeral II del Anexo de la Resolución 012, más no en base contratos suscritos por la recurrente, los mismos que no constituyen variables válidas a ser utilizadas en el procedimiento de actualización. Es decir, la Administración cumplió con precisar las razones por las cuales desestimaba el pedido de la recurrente, por lo tanto, la motivación no fue parcial ni indebida, sino que totalmente válida y ajustada a Derecho, pues, conforme se ha indicado en considerandos anteriores es imposible que se actualicen costos usando variables distintas a las contenidas en la fórmula de actualización aprobada en la Resolución 012
y tampoco es posible modificar dicha fórmula por haber quedado consentida;

Que, por lo expuesto, corresponde declarar no ha lugar la nulidad planteada al Oficio 468 e improcedente por extemporáneo la solicitud de que se aprueben costos reales para las actividades del FISE de la empresa Electro Oriente.

Que, finalmente, se ha expedido el Informe N° 431-2015-GART de la Coordinación Legal de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria, el cual complementa la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4
del Artículo 3° de la Ley del Procedimiento Administrativo General;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General del OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en la Ley N° 29852, Ley que crea el Sistema de Seguridad Energética en Hidrocarburos y el Fondo de Inclusión Social Energético, y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 021-2012-EM; y en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas.

SE RESUELVE
Artículo 1°.- Declarar no ha lugar la nulidad planteada al Oficio N° 468-2015-GART por la empresa Electro Oriente S.A. e improcedente por extemporáneo el petitorio de su recurso de reconsideración de que se le aprueben costos reales para las actividades del FISE que desarrolla, por las razones expuestas en el numeral 2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- Incorpórese el Informe N° 431-2015-GART como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 3°.- La presente resolución deberá ser publicada en el diario oficial El Peruano y consignada conjuntamente con el Informe N° 431-2015-GART en la página web de Osinergmin.

VICTOR ORMEÑO SALCEDO
Gerente Adjunto Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion en Energia y Mineria