Declaran nula la Res. N° 003-2014-JEE-MARISCAL NIETO/JNE RESOLUCIÓN N° 0154-2015-JNE Expediente N° J-2015-00153 MOQUEGUA JEE MARISCAL NIETO (EXPEDIENTE N° 180-2014-078) ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2014 RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintiséis de mayo de dos mil quince. VISTO el recurso de apelación interpuesto por Martín Alberto Vizcarra Cornejo, extitular del pliego del Gobierno Regional de Moquegua, en contra de la Resolución N° 337-2015-DCGI/JNE, de fecha 18 de marzo de 2015. ANTECEDENTES Respecto jueves, julio 02, 2015

Declaran nula la Res. N° 003-2014-JEE-MARISCAL NIETO/JNE
RESOLUCIÓN N° 0154-2015-JNE
Expediente N° J-2015-00153
MOQUEGUA
JEE MARISCAL NIETO (EXPEDIENTE
N° 180-2014-078)
ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2014
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintiséis de mayo de dos mil quince.

VISTO el recurso de apelación interpuesto por Martín Alberto Vizcarra Cornejo, extitular del pliego del Gobierno Regional de Moquegua, en contra de la Resolución N° 337-2015-DCGI/JNE, de fecha 18 de marzo de 2015.

ANTECEDENTES
Respecto del procedimiento de determinación de infracción Mediante el Informe N° 003-2014-SGVC-FD-JEE-MN/ JNE-ERM 2014, emitido el 31 de julio de 2014 (fojas 30 a 46), se puso en conocimiento del Jurado Electoral Especial de Mariscal Nieto (en adelante JEE), la existencia de los siguientes tres paneles publicitarios:

Primer panel:

Ubicación: I.E. Américo Garidaldi Ghersi - avenida Garidaldi s/n - distrito de Pacocha.

Contenido: Programa de mantenimiento de Infraestructura Pública Regional. Mantenimiento de Mobiliario Escolar de I.E.I. N° 251, I.E. N° 43136, I.E.

N° 324 y la I.E. Américo Garibaldi Ghersi. Se observa el nombre del Gobierno Regional de Moquegua.

Segundo panel:

Ubicación: I.E.I. N° 313 - calle Arequipa mz. D, John F.

Kennedy - distrito de Ilo.

Contenido: Programa de mantenimiento de Infraestructura Pública Regional. Mantenimiento de Mobiliario Escolar de la I.E. N° 313, I.E. N° 43021 John F. Kennedy, I.E.I. N° 247 Luzmila Castro de Chávez y la I.E.I. N° 298 Santa Teresita del Niño Jesús. Presupuesto:

S/. 141 298.43 nuevos soles. Se consigna el nombre del Gobierno Regional de Moquegua.

Tercer panel:

Ubicación: Intersección de la avenida Minería con la avenida Lixiviación - distrito de Pacocha.

Contenido: Mejoramiento de la Infraestructura Educación Inicial N° 2674 Santísima Niña María. Monto de S/. 425 882.31 nuevos soles. Se observa el logo y el nombre del Gobierno Regional de Moquegua - Unidad Ejecutora de Desarrollo de Ilo ? 003; en la parte central se observa el nombre de la obra y, en la parte inferior, información de esta.

El JEE, mediante la Resolución N° 001-2014-JEE-MARISCAL NIETO/JNE, del 14 de agosto de 2014, dio inicio al procedimiento de determinación de infracción contra el entonces titular del Gobierno Regional de Moquegua por haber incurrido presuntamente en las infracciones tipificadas en los numerales 14.2 y 14.3 del artículo 14 del Reglamento de Publicidad Estatal en Periodo Electoral, aprobado por Resolución N° 004-2011-JNE, de fecha 4 de enero de 2011 (en adelante, Reglamento), en concordancia con los numerales 5.1 y 5.2 del artículo 5 y el artículo 11
del referido reglamento, corriendo traslado del citado informe de fiscalización a dicha autoridad, a fin de que efectúe el descargo respectivo en el término de dos días naturales; así también, se requirió que señale domicilio procesal dentro del radio urbano.

Al respecto, el 22 de agosto de 2014, el expresidente regional de Moquegua presentó sus descargos ante el JEE, manifestando que no participa del proceso electoral, que los carteles de obra son ubicados en el sitio de su ejecución con fines informativos, los cuales indican la unidad ejecutante, el monto de la obra, el plazo de ejecución, la fuente de financiamiento y la modalidad de ejecución, y que por ello no infringe la prohibición de incluir propaganda política en estos, conforme lo señala el artículo 192 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones (en adelante LOE), asimismo, refiere que no responde a propósitos personalistas, partidarios ni electorales, sino que tienen como objetivo la transparencia en el uso y la administración de los recursos públicos, a fin de que estos sean correctamente empleados. Sin perjuicio de ello, señala que se dispone el retiro de los carteles de obra.

Posteriormente, el 28 de agosto de 2014, mediante Resolución N° 002-2014-JEEMARISCALNIETO/JNE, el JEE
dispone correr traslado al coordinador de fiscalización a fin de que verifique lo indicado por el expresidente del Gobierno Regional de Moquegua, dentro del plazo de dos días naturales. Es así que, mediante Informe N° 124-2014-CRC-CF-JEE/MN/JNE-ERM 2014, dicho coordinador realiza la verificación del panel detectado en la I.E. Américo Garidaldi Ghersi y en la I.E.I. N° 313, con la indicación de que no fueron retirados.

Ante ello, el 28 de setiembre de 2014, el JEE emite la Resolución N° 003-2014-JEEMARISCALNIETO/JNE, a través de la cual declara que el expresidente del Gobierno Regional de Moquegua incurrió en infracción a las normas sobre publicidad estatal. Asimismo, requirió que se suspenda la publicidad estatal prohibida y a que se abstenga de incurrir en una nueva infracción, bajo apercibimiento de iniciar el procedimiento sancionador.

Respecto de esta situación, en cumplimiento del Acuerdo del Pleno del JNE, de fecha 19 de diciembre de 2014, el JEE remitió sus expedientes en trámite ?como el presente? a la Dirección Central de Gestión Institucional del Jurado Nacional de Elecciones (DCGI), para la prosecución del trámite en primera instancia.

Acerca del inicio del procedimiento sancionador e imposición de multa El 29 de noviembre de 2014, la fiscalizadora electoral emite el Informe N° 022-2014-MABC-DNFPE/JNE, señalando que, una vez realizada la verificación dispuesta, se constató que los paneles del Gobierno Regional de Moquegua, con publicidad estatal, no habían sido retirados. Esto originó el Informe N° 242-2014-CHS-DNFPE/JNE, de fecha 12 de diciembre de 2014, que concluyó en que el titular del Gobierno Regional de Moquegua no cumplió con lo ordenado por la Resolución N° 003-2014-JEEMARISCALNIETO/JNE.

En virtud de dicho informe, la DCGI, mediante Resolución N° 038-2015-DCGI/JNE, de fecha 30 de enero de 2015, abrió procedimiento sancionador, corrió traslado del Informe N° 242-2014-CHS-DNFPE/JNE y dispuso que Martín Alberto Vizcarra Cornejo proceda al retiro de la publicidad señalada.

Frente a ello, el 13 de febrero de 2015, Martín Alberto Vizcarra Cornejo presenta sus descargos, señalando que el periodo electoral comprende desde la convocatoria hasta que la proclamación de resultados quede firme, siendo que en la región de Moquegua esto se aconteció a fines de noviembre.

Adicionalmente, señala que los carteles de obra fueron objeto de permanente fiscalización, razón por la cual se dio origen a una situación extraordinaria de utilidad pública que exigía mantener los carteles que precisaban las características de la obra, la inversión, duración, entre otros aspectos de interés público, sin que se haga alusión a colores, nombres, frases o contenidos, símbolos o signos similares, de forma tal que la ciudadanía los relacione, directa o indirectamente, con una organización política, por lo que están comprendidos en la excepción prevista en el numeral 5.2 del artículo 5 del Reglamento. Además, indica que, como dichos carteles son de propiedad del gobierno regional, y ya que a la fecha no le une ningún vínculo laboral, no puede realizar el retiro de estos.

Finalmente, la DCGI, mediante Resolución N° 337-2015-DCGI/JNE, del 18 de marzo de 2015, señala que corresponde sancionar al ciudadano, de acuerdo a lo establecido en el literal b del artículo 362 de la LOE, con una amonestación pública y una multa por el monto de treinta (30) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), establecido en el artículo 16
del Reglamento, por cuanto se advierte la persistencia en la infracción cometida.

Sobre el recurso de apelación presentado por Martín Alberto Vizcarra Cornejo, expresidente del Gobierno Regional de Moquegua El 10 de abril de 2015, Martín Alberto Vizcarra Cornejo interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución N° 337-2015-DCGI/JNE, señalando, principalmente, lo siguiente:
a) El Informe de Fiscalización N° 022-2014-MABC-DNFPE/JNE tipifica como presunta infracción al Reglamento de Propaganda Estatal en Periodo Electoral (sic) los numerales 14.2 y 14.3 del artículo 14 de la norma acotada, cuando la infracción señalada se enmarcó en el numeral 5.2
del artículo 5 y el artículo 11 del Reglamento de Publicidad Estatal, por cuanto la resolución debió enmarcarse en la cobertura que la norma otorga a las entidades del Estado para que excepcionalmente puedan difundir publicidad estatal por necesidad o utilidad pública.
b) Se ha efectuado la difusión de los proyectos estratégicos de la región Moquegua, entre los cuales se encuentra el hospital regional, tecnología en la educación, la carretera Moquegua-Omate-Arequipa y la irrigación en Lomas de Ilo del Proyecto Especial Regional Pasto Grande, el cual es declarado prioritario por la Ley N° 23257, por lo que, estando en la fase de ejecución del Proyecto de Irrigación Lomas, se dio a conocer la ampliación de la frontera agrícola para la agroindustria y agroexportación.
c) El término "necesidad pública" contenido en la Constitución Política del Perú se refiere a obras de infraestructura de interés de toda la colectividad, alude a lo indispensable, a lo que es necesario para la subsistencia de la sociedad en su conjunto.
d) La difusión de los proyectos estratégicos no se realizaron cuando era candidato, sino como presidente regional de Moquegua, por ello no guarda vinculación alguna con el proceso electoral convocado y no afecta ni incide en la formación de la voluntad popular del electorado, tampoco favorece o perjudica a los participantes del mencionado proceso.

CONSIDERANDOS
1. El artículo 192 de la LOE, en concordancia con el artículo 5 del Reglamento, establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales, para todas las entidades del Estado (en cualquiera de sus niveles, incluyendo programas o proyectos especiales).

2. Por otro lado, el artículo 6 del citado Reglamento establece que los avisos o mensajes publicitarios difundidos por medios distintos a la radio o la televisión no requieren autorización alguna, debiéndose únicamente dar cuenta de ellos a través de un reporte, conforme al formato obrante en el anexo 2 del Reglamento, dentro de la semana siguiente después de difundida la publicidad estatal o del inicio de esta.

3. Asimismo, con relación al procedimiento ante la omisión al deber de dar cuenta de la difusión de la publicidad estatal en medio distinto a la radio o la televisión, el artículo 19 del reglamento señala a) que el fiscalizador, a través de un informe detallado, hará conocer al JEE la difusión o instalación de publicidad estatal no reportada por el titular del pliego dentro del plazo señalado en el artículo 11 del Reglamento, b) que el JEE dispone la apertura del procedimiento sancionador contra el titular del pliego por las infracciones previstas en los numerales 14.2 y el 14.3 del artículo 14 del Reglamento y corre traslado del informe para los descargos respectivos, disponiendo la suspensión o retiro temporal de la publicidad estatal, de ser el caso, y c) vencido el plazo, con la contestación o sin ella, el JEE se pronuncia determinando la existencia o no de la infracción prevista en el numeral 14.3 antes referido, ordenando el cese definitivo de la publicidad estatal y requiriendo al titular del pliego para que se abstenga de volver a infringir el Reglamento.

4. Ahora bien, si notificada la resolución que declara la infracción al Reglamento se constata la comisión de una nueva infracción o su persistencia, se inicia el procedimiento previsto en el artículo 21 del Reglamento, que consta de tres etapas: a) el fiscalizador emite un nuevo informe ante el JEE sobre la nueva infracción al reglamento o la persistencia en la infracción antes determinada, b) el JEE corre traslado del informe al titular del pliego para el descargo respectivo, disponiendo, de ser el caso, la suspensión temporal de la publicidad, y c) vencido el plazo, con la contestación o sin ella, el JEE se pronuncia por la segunda infracción o la persistencia, imponiendo amonestación y multa al titular del pliego, y ordenando el cese definitivo de la publicidad estatal.

Análisis del caso en concreto 5. Es necesario efectuar una evaluación conjunta del supuesto de infracción a la luz de lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento, dado que el procedimiento previsto en este cuerpo normativo señala que, ante la omisión al deber de dar cuenta de la difusión de la publicidad estatal en medio distinto a la radio o la televisión, el JEE dispone la apertura del procedimiento sancionador contra el titular del pliego por las infracciones previstas en los numerales 14.2 (no dar cuenta de la difusión de la publicidad estatal)
y 14.3 del artículo 14 del Reglamento (difundir publicidad estatal no justificada en criterios de necesidad o utilidad públicas), pero señala que solo corresponde al JEE emitir un pronunciamiento definitivo determinando la existencia o no de la infracción prevista en los numerales 14.1 y 14.3, exceptuando el numeral 14.2.

6. Esto nos permite colegir que, si bien el Reglamento contempla un procedimiento en caso se omita el deber de dar cuenta de la difusión de la publicidad estatal en un medio distinto a la radio o la televisión, no basta solo con que se cometa tal infracción (es decir, no es suficiente con no informar sobre la publicidad estatal difundida en la semana anterior) para que se inicie el procedimiento, sino que, además, deben presentarse indicios suficientemente razonables que permitan advertir que la publicidad no reportada podría no encontrarse justificada en razones de impostergable necesidad o utilidad pública, tomando en cuenta que estos conceptos se vinculan a la satisfacción de un requerimiento para la colectividad en abstracto, esto es, una necesidad que va asociada a una situación imperiosa en la que el Estado encuentra que tal situación lo obliga a actuar de determinada manera en interés de la colectividad, o de un sector de ella, y que alude a aquello que es necesario para la subsistencia inmediata de la sociedad, como es la vida, la salud, seguridad, educación, etc.

7. En el presente caso, se puede observar que, mediante Informe N° 003-2014-SGVC-FD-JEE-MN/JNE-ERM 2014, emitido el 31 de julio de 2014, se puso en conocimiento del JEE tres incidencias (un primer panel ubicado en el I.E. Américo Garidaldi Ghersi - avenida Garidaldi s/n - distrito de Pacocha; un segundo panel ubicado en el I.E.I. N° 313 - calle Arequipa mz. D, John F.

Kennedy - distrito de Ilo y un tercero en la intersección de la avenida Minería con la avenida Lixiviación - distrito de Pacocha) que podrían representar posibles infracciones incurridas por el entonces titular del Gobierno Regional de Moquegua. Es así que, por Resolución N° 001-2014-JEE-MARISCAL NIETO/JNE, del 14 de agosto de 2014, el JEE consideró que correspondía disponer la apertura del procedimiento de determinación de infracción en su contra, a fin de determinar si la publicidad estatal emitida infringía las disposiciones contenidas en los numerales 14.2 y 14.3 del artículo 14 del Reglamento.

8. Una vez emitidos los descargos de la exautoridad, se solicitó un nuevo informe al área de fiscalización adscrita al JEE (fojas 59 a 64), el cual únicamente se basó en la verificación de dos de las tres incidencias detectadas (el panel ubicado en el I.E. Américo Garidaldi Ghersi - avenida Garidaldi s/n - distrito de Pacocha y el panel ubicado en el I.E.I. N° 313 - calle Arequipa mz. D, John F. Kennedy - distrito de Ilo).

9. Sin embargo, el fundamento de la Resolución N° 003-2014-JEE-MARISCAL NIETO/JNE, del 28 de setiembre de 2014, señala lo siguiente:

4. De lo revisado de los informes de fiscalización y sus anexos, se tiene que los paneles colocados por el Gobierno Regional de Moquegua, ubicados en la I.E. Américo Garibaldi Ghersi, Avenida Garibaldi S/N, al costado de la puerta de ingreso al local, al frente del Mercado "Ciudad Nueva", distrito de Pacocha, en IEI N° 313, calle Arequipa Mza D Jhon F. Kennedy, al costado de la puerta de acceso al local, al frente de la vivienda signada con N° E-5 P.J.

Jhon F. Kennedy, distrito de Ilo y en la Intersección de Av. Minería con Av. Lixiviación, frente a parque "La Alameda", sector de Pueblo Nuevo, distrito de Pacocha, respectivamente, no se encuentran inmersos dentro de la excepción que señala el artículo 5, numeral 5.2
del Reglamento de Publicidad Estatal en el Periodo Electoral: "Excepcionalmente las entidades pueden difundir publicidad estatal durante periodo electoral solo cuando surja una situación extraordinaria que justifique la impostergable necesidad o utilidad pública para su difusión (?)", la función de dicho cartel es la de dar a conocer el presupuesto que se utilizó para determinada actividad u obra, por lo que debió procederse a su suspensión (retiro), realizada la convocatoria para las elecciones regionales y municipales 2014, en conformidad al artículo 192 de la Ley N° 26829. Por lo tanto, y al haberse verificado la infracción de las normas que rigen la publicidad estatal, corresponde disponer la inmediata suspensión del hecho generador de la infracción y de manera simultánea requerir al titular de pliego de la entidad no persista en la infracción, bajo apercibimiento de iniciar el procedimiento de sanción correspondiente.

10. Así, resulta imperioso precisar que la aplicación de los principios de interpretación unitaria y de concordancia práctica de la Constitución Política del Perú exige que el ejercicio de las competencias del Jurado Nacional de Elecciones debe atender, entre otros, el derecho a la debida motivación de las resoluciones. Precisamente, la debida motivación es reconocida como integrante del debido proceso desde el momento en que la Carta Magna lo establece como un derecho y principio de la función jurisdiccional. En esa línea, su artículo 139 señala que son principios y derechos de la función jurisdiccional "[?]
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias [?]", con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

En consecuencia, el deber de motivar las decisiones, garantía del debido proceso, tiene como finalidad principal permitir el acceso de los justiciables al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de mérito para justificar sus decisiones, y así puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando, de ser el caso, el contenido y la decisión asumida.

Sin embargo, en el presente caso, se corrobora que el JEE emitió un pronunciamiento sin la mínima motivación requerida para determinar la comisión de una infracción, puesto que no analizó, de manera adecuada y conjunta, los informes de fiscalización y los descargos presentados por la exautoridad, así como tampoco señaló fundamentación alguna que desvirtúen los argumentos presentados en los descargos, todo esto a fin de determinar si las incidencias detectadas realmente generaban las infracciones denunciadas. El JEE únicamente señaló que estos paneles no constituyen publicidad que podría estar revestida de la excepcionalidad establecida por el Reglamento, mas no señaló los argumentos que lo llevaron a esa conclusión, afectando, claramente, el derecho a la defensa reconocido al ciudadano.

11. Adicionalmente a ello, el JEE no tomó en cuenta que el segundo informe de fiscalización no cumple a cabalidad con lo requerido por ese órgano (esto es, informar respecto a las tres incidencias reportadas) y, sin mayor explicación, da por cierto que las tres incidencias continúan, a pesar de solamente contar con la verificación de dos de ellas, generándose un vicio más en su pronunciamiento.

12. Asimismo, la Resolución N° 003-2014-JEE-MARISCAL NIETO/JNE, del 28 de setiembre de 2014, culmina resolviendo declarar que Martín Alberto Vizcarra Cornejo incurrió en infracción a las normas sobre Publicidad Estatal durante el Proceso Electoral, sin señalar la tipificación de esta, más aún si se toma en cuenta que el presente procedimiento se inicio por la posible existencia de dos infracción reconocidas por el Reglamento y señaladas en los numerales 14.2 y 14.3 de su artículo 14. Es decir, el pronunciamiento de determinación de infracción, al señalar de manera genérica "DECLARAR
que Martín A. Vizcarra Cornejo, Titular del Pliego y Titular del Pliego (sic) del Gobierno Regional de Moquegua, ha incurrido en INFRACCIÓN a las normas sobre Publicidad Estatal, durante el Proceso de Elecciones Regionales y Municipales 2014, a realizarse el 5 de octubre de 2014", no cumple con lo contemplado por el artículo 19, literal c, del Reglamento, limitando, una vez más, el derecho de defensa de la exautoridad, dado que no cuenta con un pronunciamiento claro acerca de la determinación de su infracción.

13. Por lo señalado en los considerandos precedentes, al haberse incurrido en causal de nulidad desde la etapa de determinación de la infracción, corresponde disponer que la DCGI emita un nuevo pronunciamiento al respecto.

14. En mérito de lo expuesto, este Supremo Tribunal Electoral estima que en el presente caso debe declararse la nulidad del procedimiento hasta la emisión de la Resolución N° 003-2014-JEE-MARISCAL NIETO/JNE, del 28 de setiembre de 2014, debido a que esta carece de la debida motivación jurídica y determina que la exautoridad incurrió en infracción a las normas de publicidad estatal en periodo electoral sin precisar en cuál, a pesar de haber iniciado el presente procedimiento por dos posibles infracciones.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Baldomero Elías Ayvar Carrasco, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULA la Resolución N° 003-2014-JEE-MARISCAL NIETO/JNE, del 28 de setiembre de 2014, que determinó la infracción a las normas de publicidad estatal en periodo electoral de parte de Martín Alberto Vizcarra Cornejo, en su calidad de titular del pliego del Gobierno Regional de Moquegua, en el proceso de elecciones municipales de 2014, y NULO
todo lo actuado de manera posterior a la mencionada resolución.

Artículo Segundo.- DISPONER que la Dirección Central de Gestión Institucional del Jurado Nacional de Elecciones emita nuevo pronunciamiento, conforme a los considerandos expuestos en el presente pronunciamiento.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

AYVAR CARRASCO
FERNÁNDEZ ALARCÓN
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General (e)
Organos Autonomos, Jurado Nacional de Elecciones