Declaran infundada solicitud de vacancia de regidor del Concejo Provincial de Trujillo, departamento de La Libertad RESOLUCIÓN N° 137-2015-JNE Expediente N° J-2015-000109-A01 TRUJILLO - LA LIBERTAD RECURSO DE APELACIÓN Lima, doce de mayo de dos mil quince. VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Hernán Wilfredo Aquino Dionisio en contra del Acuerdo de Concejo N° 069-2015-MPT, de fecha 25 de marzo de 2015, que declaró infundado el recurso de reconsideración en contra del martes, julio 07, 2015

Declaran infundada solicitud de vacancia de regidor del Concejo Provincial de Trujillo, departamento de La Libertad
RESOLUCIÓN N° 137-2015-JNE
Expediente N° J-2015-000109-A01
TRUJILLO - LA LIBERTAD
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, doce de mayo de dos mil quince.

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Hernán Wilfredo Aquino Dionisio en contra del Acuerdo de Concejo N° 069-2015-MPT, de fecha 25 de marzo de 2015, que declaró infundado el recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo N° 032-2015-MPT, del 3 de febrero de 2015, que, a su vez, declaró su vacancia en el cargo que ejerce como regidor del Concejo Provincial de Trujillo, departamento de La Libertad, por la causal establecida en el artículo 11, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
De la solicitud de vacancia Con fecha 14 de enero de 2015, Carlos Enrique Calderón Carvajal solicitó que el Concejo Provincial de Trujillo declare la vacancia del regidor Hernán Wilfredo Aquino Dionisio, pues este ejerció funciones y cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el artículo 11, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), al aceptar su nombramiento como gerente municipal de la Municipalidad Distrital de Huanchaco, entidad edil que pertenece a la jurisdicción de la citada municipalidad provincial. Refiere, asimismo, que la aceptación de dicho nombramiento transgrede la prohibición establecida en la Ley de Contrataciones del Estado, pues ningún regidor puede contratar con ninguna municipalidad de la jurisdicción a la que pertenece, además de que existe una prohibición legal respecto al hecho de que un regidor provincial no puede asumir la condición de funcionario en una municipalidad distrital de su jurisdicción pues su deber es supervisar, controlar y fiscalizar los municipios distritales, y teniendo en cuenta que las municipalidades provinciales tienen atribuciones administrativas y tributarias en toda la provincia, resulta incompatible el ejercicio de esta doble posición (fojas 4
a 7).

Posición del Concejo Provincial de Trujillo Mediante el Acuerdo de Concejo N° 032-2015-MPT (fojas 42 y vuelta), adoptado en la sesión extraordinaria de concejo de fecha 3 de febrero de (fojas 32 a 40 y vuelta), el Concejo Provincial de Trujillo, luego de escuchar los argumentos del solicitante de la vacancia y de la autoridad cuestionada, por doce (12) votos a favor y tres (3) en contra, resolvió declarar la vacancia de Hernán Wilfredo Aquino Dionisio en el cargo que ejerce como regidor de la referida entidad edil. Dicho acuerdo de concejo fue notificado al citado regidor el 13 de febrero de (fojas 86 y vuelta).

Sobre el recurso de reconsideración Con fecha 5 de marzo de 2015, Hernán Wilfredo Aquino Dionisio interpuso recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo N° 032-2015-MPT, alegando que la causal de vacancia invocada sanciona el ejercicio de funciones o cargos administrativos o ejecutivos que se realicen en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de la jurisdicción en la cual se ejerce el cargo de regidor, y no en otra municipalidad, y respecto a la transgresión de la Ley de Contrataciones del Estado no se ha señalado específicamente qué articulado de dicha norma se ha quebrantado, en consecuencia, el colegiado ha incurrido en error de interpretación de la norma (fojas 92 a 95).

Posición del Concejo Provincial de Trujillo En la sesión extraordinaria de concejo, de fecha 19 de marzo de 2015, el Concejo Provincial de Trujillo, contando con la asistencia de trece de sus miembros, por ocho (8)
votos a favor y cinco (5) en contra, declaró infundado el recurso de reconsideración (fojas 137 a 143 y vuelta), formalizando su decisión en el Acuerdo de Concejo N° 069-2015-MPT, de fecha 25 de marzo de (fojas 145
a 146).

Respecto al recurso de apelación Con fecha 16 de abril de 2015, Hernán Wilfredo Aquino Dionisio interpone recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 069-2015-MPT, que declaró infundado su recurso de reconsideración, bajo los mismos argumentos de su recurso de reconsideración (fojas 172
a 176).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida en el presente caso consiste en determinar si Hernán Wilfredo Aquino Dionisio, regidor del Concejo Provincial de Trujillo, departamento de La Libertad, incurrió o no en la causal prevista en el artículo 11 de la LOM.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, "Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembro de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. [?] la infracción de esta prohibición es causal de vacancia del cargo de regidor".

2. Siguiendo lo señalado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, la causal de vacancia prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM responde a que "de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confiicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar" (Resolución
N° 241-2009-JNE).

3. Es menester indicar que se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando el artículo 11 de la LOM invoca la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, lo cual supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

4. Conforme a ello, este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función ejecutiva o administrativa y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización (Resolución N° 481-2013-JNE).

Análisis del caso concreto 5. En el caso de autos, el solicitante de la vacancia alega que la autoridad cuestionada ha incurrido en la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, al haber aceptado su nombramiento como gerente municipal de la Municipalidad Distrital de Huanchaco, conforme se puede apreciar de la copia certificada de la Resolución de Alcaldía N° 511-I-2014/MDH, del 31 de diciembre de 2014, emitida por José Prudencio Ruiz Vega, alcalde proclamado de esta comuna distrital (fojas 28), en la que se designa a Hernán Wilfredo Aquino Dionisio como gerente municipal en dicha entidad edil, fecha en la cual había sido proclamado como regidor por la provincia de Trujillo, y que a la fecha de presentación de solicitud de vacancia seguía ejerciendo esta función. Alega, además, que este hecho devendría en una incompatibilidad de funciones, pues se encontraría prohibido de ejercer el cargo de regidor de un concejo provincial y, a la vez, desempeñarse como gerente municipal de una municipalidad distrital perteneciente a la misma jurisdicción.

Respecto a la jurisdicción y autonomía de los gobiernos locales 6. Al respecto, resulta necesario mencionar que el artículo 3 de la LOM establece que las municipalidades provinciales ejercen su jurisdicción sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre el distrito del cercado, mientras que las municipalidades distritales lo harán sobre el territorio del correspondiente distrito.

7. Cabe apreciar, sin embargo, que el artículo II del Título del mismo cuerpo legal establece que los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia, esto también ha sido establecido por el Tribunal Constitucional en la STC N° 000027-2007-AI, en la que menciona que "la autonomía municipal supone capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, político y económico de las municipalidades, sean estas provinciales o distritales"; y que "esta garantía [autonomía municipal]
permite a los gobiernos locales desenvolverse con plena libertad en dichos ámbitos; es decir, se garantiza que los gobiernos locales, en los asuntos que constitucionalmente le atañen, puedan desarrollar las potestades necesarias que garanticen su autogobierno".

8. Agregado a ello, ha indicado que:
"8. No obstante, si bien los gobiernos locales tienen la capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecionalidad en los asuntos de su competencia, queda claro que ésta debe desarrollarse de conformidad con la estructura general de la cual en todo momento se forma parte, y que está representada no sólo por el Estado sino por el ordenamiento jurídico que rige a éste. En ese sentido, debe entenderse que dicha autonomía debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal".

9. De lo expuesto, se puede concluir que si bien las municipalidades provinciales ejercen jurisdicción sobre el territorio de la provincia respectiva y sobre el distrito del Cercado, sin embargo, estas no se deben interpretar como una atribución que respecto a los distritos que la conforman, las municipalidades provinciales puedan ejercer un poder de decisión sobre ellas, tanto más, cuando se advierte que los gobiernos locales, gozan de autonomía municipal lo que supone una capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, político y económico, sean estas provinciales o distritales. En ese entender, si bien la LOM
ha definido materias en las cuales las municipalidades provinciales ejercen una competencia exclusiva y compartida con las municipalidades distritales, estas se encuentran estructuradas de una manera claramente ordenada y que permite distinguir las competencias y funciones específicas y generales otorgadas en cada caso, lo que exige que, en su actuación, cada uno de los gobiernos locales proceda en el ejercicio regular de sus atribuciones, respetando las competencias otorgadas o reconocidas a los otros. Dichas competencias, además son ejercidas por el titular de la entidad que cumple funciones ejecutivas y de gestión del gobierno local.

En relación a la prohibición señalada en el artículo 11 de la LOM
10. Conforme a lo establecido en la Resolución N° 210-2009-JNE, se debe señalar que, para efectos de la causal invocada, esta se circunscribe al ámbito de la provincia o distrito específico en el que el regidor desempeña sus funciones, referida al mismo ente edil, o empresa municipal o de nivel municipal de su jurisdicción (por ejemplo, Entidad Prestadora de Servicios, EPS; caja municipal, o en alguna en la cual la municipalidad sea titular de acciones, etc.), conforme lo menciona también la Resolución N° 013-2013-JNE, pues, de estimarse lo contrario, el impedimento planteado en el artículo 11
de la LOM no permitiría que quienes ejercen funciones de regidores en el Concejo Provincial de Trujillo puedan ejercer, simultáneamente, cargos en la circunscripción del distrito de Huanchaco, o viceversa.

11. En esa línea, tal y como se indicó en el octavo considerando de la Resolución N° 210-2009-JNE, lo que se persigue con dicho artículo [11 de la LOM] "en último término es que quienes desempeñan cargos de Regidores en determinado Municipio no tengan al mismo tiempo ocupaciones que puedan impedir el normal ejercicio de sus funciones de fiscalización de la gestión municipal al interior de dicho distrito o, en este caso, provincia (artículo 10° inciso 4 de la Ley Orgánica de Municipalidades)".

Lo que tampoco resultaría una incompatibilidad de funciones, si se tiene en cuenta, además, que la función defiscalización que debe desempeñar se circunscribe a la gestión efectuada por el alcalde de la entidad edil en la que ejerce el cargo de regidor, la cual se vería menoscabada si en el ejercicio de su función de autoridad edil realiza actos administrativos que competen a una función o cargo administrativo propios de la administración municipal, lo que produciría un confiicto de intereses al asumir un doble papel, el de administrar y el de fiscalizar. Dicho criterio también ha sido señalado en las Resoluciones N° 564-2009-JNE y N° 012-2012-JNE.

12. En el caso en concreto, se observa que Hernán Wilfredo Aquino Dionisio ejerce el cargo de regidor en el Concejo Provincial de Trujillo y, simultáneamente, se desempeña como gerente municipal en la Municipalidad Distrital de Huanchaco, sin embargo, en autos no se encuentra acreditado que la cuestionada autoridad haya realizado el ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos en la entidad edil en la cual ostenta la regiduría, sino que estaría ejerciendo un cargo de confianza en la administración municipal del distrito de Huanchaco, vale decir, en una entidad edil distinta, en la cual, además, no se ha comprobado el acto que, en el ejercicio de su cargo, haya generado un confiicto de intereses en su actuación como regidor provincial; por ende, no estaría incurso en el impedimento del artículo 11 de la LOM.

13. En relación a la vulneración del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de Contrataciones del Estado, se debe mencionar que el numeral 3.3 de dicha norma no resulta de aplicación en los casos de a) contratación de trabajadores, empleados, servidores o funcionarios públicos sujetos a los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la actividad privada, b) así como a los contratos de administración de servicios o régimen que haga sus veces;
sin embargo, este supuesto tampoco se encontraría dentro de la causal de vacancia imputada.

14. Sin perjuicio de lo señalado, es necesario referir que si bien en el presente caso no se advierte que Hernán Wilfredo Aquino Dionisio se encuentre incurso en la causal de ejercicio de funciones o cargos administrativos o ejecutivos en el concejo provincial en el cual ejerce la regiduría, ello no significa negar que, de verificarse un hecho que pueda conllevar un confiicto de intereses en materias que competen a dichas circunscripciones, el citado regidor o los otros miembros del Concejo Provincial de Trujillo puedan evaluar dicha situación, a fin de que se adopten las medidas correspondientes.

15. Por las consideraciones expuestas se concluye que el regidor no se encuentra incurso en el impedimento del artículo 11 de la LOM, razón por la cual el recurso de apelación debe ser estimado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el fundamento de voto del doctor Francisco Távara Córdova, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el regidor Hernán Wilfredo Aquino Dionisio, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo N° 069-2015-MPT, de fecha 25 de marzo de 2015, que declaró infundado el recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo N° 032-2015-MPT, del 3 de febrero de 2015, que dispuso su vacancia; y, REFORMÁNDOLA, declarar infundada la solicitud de vacancia formulada en contra de la citada autoridad edil en el cargo de regidor del Concejo Provincial de Trujillo, departamento de La Libertad, por la causal establecida en el artículo 11 de la Ley N.°
27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
FERNÁNDEZ ALARCÓN
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General Expediente N° J-2015-00109-A01
TRUJILLO - LA LIBERTAD
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, doce de mayo de dos mil quince.

El FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
FRANCISCO TÁVARA CÓRDOVA, PRESIDENTE DEL
PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES,
ES EL SIGUIENTE:

1. En el presente caso, está demostrado que, dentro del marco jurídico vigente, y en estricta aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, la conducta atribuida al regidor Hernán Wilfredo Aquino Dionisio no puede configurar el ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas, en los términos a los que se refiere el artículo 11 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), porque, como se ha señalado, esta prohibición está circunscrita al ámbito de la misma municipalidad en la que el regidor ejerce sus funciones, o de las empresas municipales o de nivel municipal de su propia jurisdicción, mas no a otras entidades de gobierno local, aun cuando estas formen parte de su ámbito territorial, como sucede en este caso, en el que un regidor provincial se desempeña, a su vez o simultáneamente, como gerente municipal de un gobierno local distrital que forma parte de la provincia en la que ejerce su mandato representativo.

2. Sin embargo, considero de singular importancia realizar algunas precisiones que no pueden ser soslayadas. En ese sentido, cabe destacar que si bien la conducta del regidor en cuestión no configura una infracción sancionable con su declaración de vacancia en el cargo, no puede desconocerse, en modo alguno, que sí puede ser materia de un cuestionamiento ético, puesto que resulta reprochable que un regidor provincial, que tiene una función eminentemente fiscalizadora respecto de su gestión municipal, a su vez se desempeñe como gerente municipal de un gobierno local distrital que forma parte de la provincia a la que representa, máxime si este último cargo implica el ejercicio de una función principalmente administrativa.

3. En efecto, la circunstancia descrita en el considerando anterior eventualmente podría llegar a producir situaciones en confiicto, en las cuales el regidor en mención vea anulada su función fiscalizadora sin que ello sea producto del ejercicio de una función administrativa dentro de su propia entidad, lo que sucedería, por ejemplo, cuando su alcalde provincial, en ejercicio de su atribución prevista en el artículo 20, numeral 31, de la LOM, celebre un convenio con la municipalidad distrital, en la que este regidor se desempeña como gerente municipal, para la ejecución de obras y prestación de servicios comunes, con la particularidad de que, precisamente, este regidor provincial, en su condición de gerente municipal, participe en representación del alcalde distrital. Es indudable que esto puede implicar la anulación de la facultad fiscalizadora del regidor en cuestión, en la medida en que no podría ejercer control de la legalidad de un convenio celebrado por su alcalde provincial, en el cual este regidor también hubiera participado en su calidad gerente municipal distrital.

4. Por tanto, es incontrovertible que existe un vacío legal que podría ser integrado a través del ejercicio de la facultad de iniciativa legislativa reconocida a los gobiernos locales en el artículo 195, numeral 9, de la Constitución Política del Perú, con la propuesta de incorporar a la LOM
una disposición en la que se establezca la prohibición de que un regidor provincial pueda desempeñarse, simultáneamente, como gerente municipal distrital o viceversa, por lo que, además de que se declare fundado el recurso de apelación que es materia de grado, considero necesario realizar una exhortación en dicho sentido.

Por los fundamentos expuestos, MI VOTO ES a favor de declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el regidor Hernán Wilfredo Aquino Dionisio, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo N° 069-2015-MPT, de fecha 25 de marzo de 2015, que declaró infundado el recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo N° 032-2015-MPT , del 3 de febrero de 2015, el cual declaró su vacancia; y, REFORMÁNDOLO, rechazar la solicitud de vacancia formulada en contra de la citada autoridad edil en el cargo de regidor del Concejo Provincial de Trujillo, departamento de La Libertad, por la causal establecida en el artículo 11 de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Asimismo, con el objeto de garantizar la idoneidad en el desempeño de las atribuciones que legalmente han sido encomendadas a los regidores, EXHORTAR a los regidores provinciales o distritales para que, durante el ejercicio de su mandato representativo, se abstengan de asumir el cargo de gerente municipal de otro gobierno local, preferentemente en los de su propia provincia, y al Concejo Provincial de Trujillo para que, en ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa, proponga la incorporación de una prohibición legal en dicho sentido.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
Samaniego Monzón Secretario General
Organos Autonomos, Jurado Nacional de Elecciones