Declaran fundados recursos de apelación y de reconsideración, y desestiman pedido de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Balsapuerto, provincia de Alto Amazonas, departamento de Loreto RESOLUCIÓN Nº 0029-2016-JNE Expediente Nº J-2015-00167-A01 BALSAPUERTO - ALTO AMAZONAS - LORETO VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, once de enero de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública del 6 de enero de 2016, el recurso de apelación que Magno Saavedra Cachique interpuso en contra del acuerdo adoptado en martes, febrero 23, 2016

Declaran fundados recursos de apelación y de reconsideración, y desestiman pedido de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Balsapuerto, provincia de Alto Amazonas, departamento de Loreto
RESOLUCIÓN Nº 0029-2016-JNE
Expediente Nº J-2015-00167-A01
BALSAPUERTO - ALTO AMAZONAS - LORETO
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, once de enero de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública del 6 de enero de 2016, el recurso de apelación que Magno Saavedra Cachique interpuso en contra del acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del 22 de setiembre de 2015, que rechazó su recurso de reconsideración contra el acuerdo de 578717 NORMAS LEGALES
Martes 23 de febrero de 2016
El Peruano / la sesión extraordinaria del 12 de mayo de 2015, que declaró su vacancia como regidor por la causal prevista en el artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y teniendo a la vista los Expedientes Nº J-2015-0167-C01, Nº J-2015-0167-Q01 y Nº J-2015-0167-Q02, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia Con fecha 24 de abril de 2015, Hugo Ríos Alava solicitó que se declare la vacancia de Magno Saavedra Cachique, regidor del Concejo Distrital de Balsapuerto, provincia de Alto Amazonas, departamento de Loreto, por la causal contemplada en el artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), es decir, por ejercicio indebido de función administrativa o ejecutiva.

El solicitante refiere que la autoridad cuestionada celebró contratos por locación de servicios con Jorge Pizango Asipali, Aladino Yumi Chanchari y Jaime Chanchari Benavides, además de un contrato de arrendamiento respecto de un inmueble ubicado en la calle Zamora Nº 911 con Cecilia Mendoza Valera (fojas 199 a 200 del Expediente Nº J-2015-0167-Q01).

Posición del Concejo Distrital de Balsapuerto En sesión extraordinaria del 12 de mayo de 2015, el Concejo Distrital de Balsapuerto declaró procedente la solicitud de vacancia formulada por Hugo Ríos Alava (fojas 15 a 18 del Expediente Nº J-2015-0167-C01).

Del recurso de reconsideración Con escrito del 29 de mayo de 2015, Magno Saavedra Cachique interpuso recurso de reconsideración contra el acuerdo de la sesión extraordinaria de fecha 12 de mayo de 2015 (fojas 14 a 16 del Expediente Nº J-2015-0167-Q01).

La autoridad cuestionada refiere que el pedido de vacancia se sustenta en un conjunto de documentos falsificados, lo que ha dado origen a que formule denuncia penal. Asimismo, señala que en tanto existe la necesidad de un pronunciamiento judicial previo para resolver el pedido de vacancia, la autoridad administrativa debe suspender su trámite.

Sobre la solicitud de convocatoria de candidato no proclamado La entidad edil comunicó el acuerdo adoptado en sesión extraordinaria del 12 de mayo de 2015 a través del escrito, de fecha 5 de junio de 2015, suscrito por Nazario Luis Peña Panduro. En dicha comunicación se anexó la Resolución de Alcaldía Nº 088-2015-MDB-A, por el que se declaró consentida la vacancia.

Sobre la base de lo anterior, se solicitó que el Jurado Nacional de Elecciones proceda a convocar al candidato no proclamado en reemplazo de Magno Saavedra Cachique (fojas 1 a 6 del Expediente Nº J-2015-0167-C01).

Sobre el alcance de la Resolución Nº 165-2015-JNE
Mediante Resolución Nº 165-2015-JNE, de fecha 11 de junio de 2015, el Jurado Nacional de Elecciones declaró improcedente la solicitud de convocatoria de candidato no proclamado presentado por Nazario Luis Peña Panduro.

Por ende, declaró nula la Resolución de Alcaldía Nº 088-2015-MDB-A, de fecha 4 de junio de 2015, y dispuso devolver los actuados al Concejo Distrital de Balsapuerto para que este resuelva el recurso de reconsideración que fue formulado por la autoridad cuestionada.

De otra parte, el mencionado pronunciamiento dispuso remitir copia de los Expedientes Nº J-2015-0094-I01 y Nº J-2015-00167-Q01 al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de San Martín, a fin de que se ponga en conocimiento del fiscal penal provincial de turno, la conducta de Nazario Luis Peña Panduro, entre otros, quien continuó en ejercicio del cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Balsapuerto, a pesar de la inhabilitación que fue establecida por este Supremo Tribunal Electoral por Resolución Nº 127-2015-JNE (fojas 89 a 92 del Expediente Nº J-2015-0167-C01).

Del acuerdo que resuelve la reconsideración En sesión extraordinaria del 22 de setiembre de 2015, el Concejo Distrital de Balsapuerto bajo la presidencia del regidor Davi Torres Púa y la asistencia de los regidores Jorge David Pizuri Pizango, Antonio Lomas Marichín y Esperanza Yumi Tangoa, declaró improcedente el pedido de suspensión del procedimiento de vacancia y rechazó el recurso de reconsideración planteado por la autoridad cuestionada contra el acuerdo de concejo que aprobó su vacancia (fojas 355 a 375 del Expediente Nº J-2015-0167-Q01).

Del recurso de apelación Por escrito del 16 de octubre de 2015, la autoridad cuestionada formula recurso de apelación en contra del acuerdo de la sesión extraordinaria del 22 de setiembre de 2015, y solicita que se revoque lo actuado. Sobre el particular el recurrente señala (fojas 1 a 9 del Expediente
Nº J-2015-0167-A01):
a. Se vulneró el debido proceso durante el trámite del pedido de vacancia, toda vez que no se le ha notificado el acta de la sesión extraordinaria del 22 de setiembre de 2015.
b. La regidora Mary Marlene Yupe Pizanfo no fue convocada a la sesión extraordinaria del 22 de setiembre de 2015, lo cual vulnera la obligación de los miembros del concejo municipal de emitir su voto en los procedimientos de vacancia.
c. El Jurado Nacional de Elecciones ha establecido en consolidada jurisprudencia, entre otras, Resoluciones Nº 145-2010-JNE, Nº 730-2011-JNE y Nº 080-2012-JNE
sobre que todos los miembros del concejo que asistan a las sesiones deben emitir su voto, ya sea a favor o en contra, incluyendo al miembro cuya suspensión o vacancia se solicita.
d. Por otra parte, el recurrente, quien al momento de los hechos denunciados ostentaba el cargo de primer regidor, reitera la falsedad de los documentos que sustentan el pedido de vacancia en su contra; sin embargo, alega que por más que estos sean considerados verdaderos solo demostrarían que estuvo a cargo del despacho de alcaldía entre el 2 al 6 de febrero de 2015, esto es, durante la ausencia del alcalde titular de ese momento.

CONSIDERANDOS
Cuestiones previas 1. Previo al análisis de fondo de los actuados, se advierte que en el trámite del presente expediente la autoridad cuestionada alega cierto defecto en la notificación del acta de la sesión extraordinaria del 22 de setiembre de 2015, en la que se rechazó su recurso de reconsideración contra el acuerdo de concejo que aprobó su vacancia, lo que ha dado origen al Expediente Nº
J-2015-0167-Q02.

2. Sobre el particular, se verifica que la notificación por conducto notarial que se realizó (fojas 376 y 377 del Expediente Nº J-2015-0167-Q01) no cumple con los parámetros previstos en el artículo 21, numeral 5, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), aplicable en los supuestos de no encontrar al administrado en el domicilio señalado en el procedimiento, ya que el notificador debe dejar constancia de ello en el acta y colocar un aviso en dicho domicilio con la indicación de la nueva fecha en que se hará efectiva la siguiente notificación.

Si tampoco pudiera entregar directamente la notificación en la nueva fecha, se dejará debajo de la puerta un acta junto con la notificación, copia de la cual será incorporada en el expediente. En este caso, la notificación fue dejada bajo puerta sin el aviso previo que exige la norma, además, 578718 NORMAS LEGALES
Martes 23 de febrero de 2016 / El Peruano solo se anexó un oficio que contenía lo decidido en la sesión extraordinaria y no el acta completa. De igual forma, el oficio ingresado, con fecha 24 de setiembre de 2015, por mesa de partes de la municipalidad y que es dirigido a Magno Saavedra Cachique no anexa copia del acta de la respectiva sesión extraordinaria (fojas 378 y 379 del Expediente Nº
J-2015-0167-Q01).

3. Hechas estas precisiones, si bien el hecho de que no se haya respetado las formalidades establecidas en la LPAG es un vicio en el procedimiento que afecta el derecho de defensa de la autoridad cuestionada, también resulta importante resaltar que esta ha tenido oportunidad de impugnar dicha decisión con la interposición de un recurso de apelación contra la decisión que rechazó su reconsideración (fojas 1 a 9 del Expediente Nº J-2015-0167-A01).

4. De igual forma, no resulta trascendente para la validez de la sesión extraordinaria del 22 de setiembre de 2015, lo alegado por el recurrente sobre una supuesta no convocatoria a la regidora Mary Marlene Yupe Pizanfo, ya que, dicha sesión contó con el quorum legal para su funcionamiento conforme a lo establecido en el artículo 16 de la LOM. Así, estando a que el Concejo Distrital de Balsapuerto cuenta con seis miembros (alcalde más cinco regidores), para su regular funcionamiento las sesiones de concejo deben de contar con la presencia mínima de cuatro de sus integrantes, lo que se advierte en el presente caso (fojas 375 del Expediente Nº J-2015-0167-Q01).

5. Sobre la alegada suspensión del trámite del procedimiento de vacancia en tanto existe una denuncia a nivel del Ministerio Público con relación a la autenticidad de los medios probatorios anexados al presente expediente, este no incide en la valoración que realiza el Jurado Nacional de Elecciones, en tanto, no existe una decisión judicial firme sobre el particular. De ello, todo pedido de vacancia deberá ser resuelto dentro de los plazos y parámetros que establece la LOM, específicamente, su artículo 23.

6. En suma, a fin de no dilatar más la resolución de la cuestión de fondo, mediante la renovación del acto de notificación, este Supremo Tribunal Electoral considera que en aplicación del inciso 14.2.3 del artículo 14 de la LPAG, que establece que los actos administrativos afectados por vicios no trascendentes —toda vez que el mismo no ha impedido la interposición directa ante el Jurado Nacional de Elecciones de un recurso de apelación por parte de la autoridad vacada—, ameritan ser conservados, y, en aras de optimizar los principios de economía y celeridad procesales, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

Análisis del caso concreto 7. Con relación a las responsabilidades, impedimentos y derechos de los regidores el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM establece que estos no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembro de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

Lafinalidad de este artículo es evitar que los regidores, como parte del concejo municipal, realicen labores de gestión propias del alcalde o de la administración municipal; en la medida en que una de sus funciones es, precisamente, fiscalizar la gestión municipal, conforme a los artículos 9, inciso 33, y 10, inciso 4, de la LOM, en razón de que entrarían en un confl icto de intereses al asumir un doble papel: el de administrar y el de fiscalizar.

8. Este Supremo Tribunal Electoral, mediante Resolución Nº 231-2007-JNE, ha señalado que la atribución de delegación de facultades del alcalde dispuesta en el artículo 20, numeral 20, de la LOM tiene excepciones expresas formuladas por esa misma ley.

Así, la establecida en el artículo 24, la cual dispone que el teniente alcalde, es decir, el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral, remplaza al alcalde, no solo en los casos de vacancia, sino también en los de ausencia, implica el ejercicio de las atribuciones políticas y ejecutivas o administrativas, de manera que aquellas que este lleve a cabo como consecuencia de la ausencia del alcalde no pueden ser calificadas como configuradores de la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM.

De esta forma, el remplazo del alcalde por parte del teniente alcalde significa que, por imperio de la ley, este asume la representación legal de la municipalidad como si fuera el propio titular, apreciación sostenida por este órgano colegiado en la Resolución Nº 337-2010-JNE.

9. Asimismo, por Resolución Nº 777-2009-JNE se ha señalado que las condiciones para la asunción del despacho de alcaldía por ausencia del titular son, entre otras, que sea llevada a cabo cuando el burgomaestre se encuentre impedido de ejercer sus funciones, se configure la existencia de razones voluntarias o involuntarias que le impidan ejercer sus funciones, sea temporal, y que la posición de encargado sea asumida por el primer regidor, siempre y cuando esté en condiciones de ejercer el cargo.

10. Desde esta perspectiva, se debe considerar que el desarrollo de esta posición se presenta con el fin de garantizar el normal desarrollo de las actividades edilicias y la continuidad de los servicios que se presta a favor de la localidad en caso de ausencia del alcalde titular.

11. En el presente caso, se señala que Magno Saavedra Cachique, quien al momento de los hechos denunciados ostentaba el cargo de primer regidor, habría trasgredido el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, al haber celebrado un conjunto de contratos a nombre de la Municipalidad Distrital de Balsapuerto entre el 2 y 6 de febrero de 2015.

12. Al respecto, en los actuados se aprecia que la autoridad cuestionada estuvo a cargo del despacho de alcaldía entre el 2 y 6 de febrero de 2015, según el Memorándum Nº 18-2015-MDB-A (fojas 11 del Expediente Nº J-2015-0167-A01) y de lo expuesto por el Concejo Distrital de Balsapuerto en el acta de la sesión extraordinaria del 12 de mayo de 2015 (fojas 16 del Expediente Nº J-2015-0167-C01). De ello, se tiene como primera conclusión que este asumió en forma correcta el despacho de alcaldía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LOM, que establece que en casos de ausencia del alcalde, quien lo reemplaza en el ejercicio de sus funciones es el teniente alcalde que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral. Esto por más que el memorando en mención hace referencia al artículo 20, inciso 20, de la LOM.

13. En el caso concreto, esta figura debe diferenciarse de aquella en la cual el alcalde, encontrándose en la alcaldía, delega sus atribuciones políticas representativas en un regidor hábil y las administrativas en el gerente municipal, artículo 20, inciso 20, de la LOM, a manera de desconcentración de sus atribuciones para un mejor desempeño de las labores que el cargo exige. Esto no resulta aplicable a un caso de delegación del despacho de alcaldía por un periodo de cinco días según el Memorándum Nº 18-2015-MDB-A, así como, a otros supuestos que han sido de conocimiento del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, tal como el desplazamiento fuera de la jurisdicción. En ese sentido, en estos casos, quien sustituye transitoriamente a la autoridad edil es el teniente alcalde, ello a fin de garantizar el normal desarrollo de las actividades municipales y la continuidad de los servicios que el municipio presta a favor de su localidad.

14. Ahora bien, el artículo 6 de la LOM señala de manera expresa y clara que el alcalde es el representante legal de la municipalidad, caso en el que no se establece salvedad o condición con relación a la titularidad del cargo. De ello, como segunda conclusión cabe señalar que, en atención a esta norma, la autoridad cuestionada al momento de encargarse del despacho de alcaldía de la Municipalidad Distrital de Balsapuerto asumió por imperio de la ley la representación legal de dicha entidad. Esto significa que, como alcalde encargado entre el 2 y 6 de febrero de 2015, debió ejercer dicha función como si fuera el propio titular. Por otra parte, a pesar de lo alegado por el solicitante de la vacancia, en autos no está demostrado mediante documento idóneo que el alcalde titular durante el precitado periodo haya estado a cargo del despacho de alcaldía.

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Martes 23 de febrero de 2016
El Peruano / 15. De lo anterior, toda vez que Magno Saavedra Cachique estuvo a cargo del despacho de alcaldía entre el 2 y 6 de febrero de 2015 —periodo en que se le atribuye haber celebrado contratos a nombre del municipio—, se advierte que dicha autoridad contaba con todas las atribuciones que reconoce el artículo 6 de la LOM para el alcalde, entre otras, la de suscribir contratos. Por tal razón, los actos por los que se le cuestiona no se subsumen en la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM, ya que, al estar fechados entre el 2 y 6 de febrero de 2015, no configuran el ejercicio indebido de función administrativa o ejecutiva alguna, por lo que se debe proceder a revocar el acuerdo de concejo que declaró improcedente el recurso de reconsideración formulado contra la declaración de vacancia realizada por el Concejo Distrital de Balsapuerto y, en consecuencia, reformándolo, desestimar la solicitud de vacancia por vulneración del artículo 11 de la LOM.

16. Sin perjuicio de lo anterior, este Supremo Tribunal Electoral deja a salvo el derecho de la autoridad cuestionada a continuar con el trámite de su denuncia penal respecto a la alegada falsedad de los documentos que se anexaron a la solicitud de vacancia (fojas 13 a 18 del Expediente Nº J-2015-0167-A01). Esto a la par con lo dispuesto en el artículo cuarto de la parte resolutiva de la Resolución Nº 165-2015-JNE, del 11 de junio de 2015 (fojas 89 a 92 del Expediente Nº J-2015-0167-C01), y del artículo tercero de la parte resolutiva del Auto Nº 1, del 13 de julio de 2015 (fojas 323 a 328 del Expediente Nº J-2015-0167-Q01), por las que se remitió copias de los actuados al Ministerio Público.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Magno Saavedra Cachique, REVOCAR el acuerdo adoptado en la sesión extraordinaria del 22 de setiembre de 2015, que rechazó su recurso de reconsideración contra el acuerdo de la sesión extraordinaria del 12 de mayo de 2015, que declaró su vacancia por la causal prevista en el artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y, en consecuencia, REFORMÁNDOLO, declarar FUNDADO
el recurso de reconsideración y, por ende, desestimar el pedido de vacancia formulado por Hugo Ríos Alava.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
FERNÁNDEZ ALARCÓN
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General (e)