Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto contr a la R es. Nº 002-2016-JEE-LIMAOESTE1/JNE RESOLUCIÓN Nº 0230-2016-JNE Expediente Nº J-2016-00137 LIMA JEE DE LIMA OESTE 1 (EXPEDIENTE Nº 00038-2016-037) ELECCIONES GENERALES 2016 RECURSO DE APELACIÓN Lima, nueve de marzo de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Paola Bustamante Suárez, ministra de Desarrollo e Inclusión Social, en contra de la Resolución Nº sábado, abril 23, 2016

Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto contr a la R es. Nº 002-2016-JEE-LIMAOESTE1/JNE
RESOLUCIÓN Nº 0230-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-00137
LIMA
JEE DE LIMA OESTE 1 (EXPEDIENTE
Nº 00038-2016-037)
ELECCIONES GENERALES 2016
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, nueve de marzo de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Paola Bustamante Suárez, ministra de Desarrollo e Inclusión Social, en contra de la Resolución Nº 002-2016-JEE-LIMAOESTE1/JNE, del 11 de febrero de 2016, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1, que desaprobó los cuatro (4) reportes posteriores de publicidad estatal presentados en razón de necesidad o utilidad pública; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Sobre el reporte posterior de difusión de publicidad estatal A través del Oficio Nº 189-2016-MIDIS/DM, del 5 de febrero de 2016 (fojas 87), Paola Bustamante Suárez, ministra de Desarrollo e Inclusión Social (Midis), comunica al Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 (en adelante JEE)
que el Programa Nacional de Asistencia Solidaria Pensión 65
ha iniciado la distribución de materiales comunicacionales, a nivel nacional, a los usuarios del programa, autoridades, cooperantes y aliados estratégicos, en el marco de sus intervenciones. La distribución de los materiales permitirá el cumplimiento del objetivo del programa social, así como la ejecución del plan operativo institucional. Para tal efecto, adjuntó cuatro (4) formatos de reporte de publicidad estatal, a través de los cuales da cuenta de la difusión de información mediante volantes, trípticos, banners, brochures y una revista institucional.

Acerca del Informe de fiscalización Frente a ello, mediante Informe Nº 029-2016-CDLRV-CF-JEE LIMA OESTE 1/JNE-EG 2016, del 7 de febrero de 2016 (fojas 76 al 84), el Coordinador de Fiscalización del JEE opinó que el reporte posterior cumplía los presupuestos para su aprobación, pues fue presentado dentro del plazo, la información difundida estuvo justificada en razones de impostergable necesidad o utilidad pública y en su contenido no se insertaron elementos que lo relacionen, directa o indirectamente, con alguna autoridad, funcionario o servidor público o con una organización política.

Sobre el pronunciamiento del Jurado Electoral Especial Mediante Resolución Nº 002-2016-JEE-LIMAOESTE1/ JNE, de fecha 11 de febrero de 2016 (fojas 67 a 72), el 584017 NORMAS LEGALES
Sábado 23 de abril de 2016
El Peruano / JEE desaprobó los cuatro (4) reportes posteriores de publicidad estatal en razón de impostergable necesidad o utilidad pública, suscritos por la ministra Paola Bustamante Suárez. En tal sentido, este órgano electoral consideró que la publicidad estatal difundida por el Midis no cumple con la excepción normativa prevista en el Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad, aprobado por Resolución Nº 304-2015-JNE (en adelante, Reglamento), pues no se trata de una publicidad de necesidad impostergable.

Sobre el recurso de apelación Con fecha 17 de febrero de 2016, dentro del plazo establecido por ley, la titular del pliego interpone recurso de apelación en contra de la Resolución Nº 002-2016-JEE-LIMAOESTE1/JNE y señala, fundamentalmente, lo siguiente:
a. El JEE no ha observado la evaluación del requisito previo sobre la vinculación con el proceso electoral, adoptado a través de las Resoluciones Nº 862-2013-JNE, Nº 1070-2013-JNE, Nº 110-2014-JNE y Nº 759-2014-JNE, esto es, no ha verificado si el cargo de ministra, en este caso del Midis, es uno al que se accede por elección popular o si participa con algún candidato presidencial o congresal o si es militante en algún partido político.
b. Los programas sociales materia de difusión tienen como visión y objetivo el desarrollo e inclusión social de la población en estado de vulnerabilidad, y no obedece a la voluntad del partido de gobierno, sino al Plan Bicentenario aprobado por todas las fuerza políticas.
c. Esta publicidad sí es de impostergable necesidad pública porque tiene la finalidad de informar a los adultos mayores de extrema pobreza acerca de la entrega de la subvención económica y del acceso a los servicios de salud y apoyo financiero, para contribuir con su bienestar integral.
d. El JEE ha incurrido en insuficiente motivación, pues la resolución emitida no cuenta con mayor razonamiento jurídico a los supuestos de excepcionalidad, considerándolos como concurrentes cuando son disyuntivos, ante lo cual debió haber analizado y motivado por separado cada supuesto.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La controversia que debe resolver este Supremo Tribunal Electoral consiste en determinar si la información de los materiales de publicidad estatal contenidos en los reportes posteriores presentados por Paola Bustamante Suárez, titular del Midis, encuentra justificación en los supuestos de excepción de impostergable necesidad o utilidad pública
CONSIDERANDOS
Sobre las restricciones para la difusión de publicidad estatal en periodo electoral 1. El numeral 4.14 del artículo 4 del Reglamento define a la publicidad estatal como aquella Información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras y políticas públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que estas prestan. En su artículo 24 señala que la publicidad estatal difundida a través de medios distintos a la radio o la televisión no requiere de autorización previa; sin embargo, serán materia de reporte posterior.

2. El artículo 192 de la LOE, en concordancia con los artículos 18 y 20 del Reglamento, establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales, para todas las entidades del Estado (en cualquiera de sus niveles, incluyendo programas o proyectos especiales).

3. Los conceptos de impostergable necesidad o utilidad pública, fueron delimitados por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones mediante Resoluciones Nº 0018-2016-JNE, Nº 0019-2016-JNE y Nº 0020-2016-JNE, señalando lo siguiente:

6. Con relación a la primera noción de excepción, "impostergable necesidad", [...], a fin de construir una definición más allá de lo estrictamente semántico, coincidimos con Enrique Bernales en que la necesidad pública "[...] tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa". Este carácter indispensable no permite que pueda ser diferida en el tiempo, lo que es reforzado por la utilización del vocablo "impostergable".

7. De otro lado, el segundo supuesto de excepción a la prohibición es la utilidad pública [...] se puede entender [...] como "provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo" y, a lo "público" como aquello que trasciende el estricto ámbito privado y debe ser más bien común a una sociedad .

8. De ello, lo que subyace a la utilidad pública es que la acción del Estado esté destinada al interés público, al bien común, y no dirigida a servir un interés particular.

4. De las referidas normas legales y de la jurisprudencia citada, se tiene como regla que existe una prohibición general acerca de realizar publicidad estatal en periodo electoral desde su convocatoria hasta su culminación. Sin embargo, por excepción, esta es permitida siempre que pueda subsumirse en dos criterios disyuntivos: impostergable necesidad o utilidad pública; por lo que dicho análisis debe realizarse, no sobre la obra o servicio materia de publicidad, sino sobre el acto de difusión en sí, el cual debe ajustarse a los criterios extraordinarios antes citados (Resoluciones Nº 0402-2011-JNE y Nº 2106-2014-JNE).

5. La razón que justifica tal prohibición está relacionada, en estricto, con evitar que entidades del Estado usen recursos públicos en publicidad que pudiera tener elementos vinculados, directa o indirectamente, con un contendiente del proceso electoral, y que se vulnere así el principio de igualdad consagrado en el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política del Perú, como consecuencia de unas elecciones no competitivas.

Sobre la existencia de vinculación con el proceso electoral 6. En las Resoluciones Nº 0887-2012-JNE, del 11 de octubre de 2012, Nº 862-2013-JNE, del 17 de setiembre de 2013, Nº 1070-2013-JNE, del 6 de diciembre de 2013, y Nº 110-2014-JNE, del 13 de febrero de 2014, este colegiado electoral instituyó el denominado parámetro de vinculación.

Así, según dicho parámetro "se debe evaluar en cada proceso electoral la existencia de vinculación o no entre el Estado y los participantes en dicho proceso electoral, toda vez que dicha vinculación permitirá apreciar si se cumple o no la finalidad de la norma, esto es, la existencia de algún tipo de favorecimiento con la difusión de la publicidad estatal.

De no existir dicha vinculación mal se haría en sancionar la difusión de la publicidad estatal en la medida en que no se cumple con la finalidad de la norma".

7. Como se aprecia, originalmente la regla de la vinculación fue entendida desde una dimensión objetiva, vale decir, en función al alcance de la entidad pública que difunde la publicidad estatal y a la naturaleza o ámbito del correspondiente proceso electoral. De tal modo, se estableció, por ejemplo, que no existe vinculación entre la publicidad estatal difundida por un gobierno regional en un proceso de consulta popular de revocatoria de autoridades municipales, o de aquella efectuada por una municipalidad de alcance distrital dentro de un proceso de nuevas elecciones municipales de alcance provincial.

8. Posteriormente, en las Resoluciones Nº 567-2014-JNE, del 2 de julio de 2014, y Nº 759-2014-JNE, del 22 de julio de 2014, este colegiado electoral identificó que en el examen de vinculación también concurre una dimensión subjetiva, según la cual se debe "analizar la relación existente entre el titular del pliego y las autoridades sometidas a consulta (en el caso de revocatoria) o las organizaciones políticas o candidatos que participan en el proceso electoral (en el caso de elección de autoridades)".

En virtud de ello, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2014, se determinó que no existía vinculación entre el titular del Ministerio de Educación y el proceso electoral porque, en dicha oportunidad, aún no existían fórmulas o listas de candidatos inscritas, o que no 584018 NORMAS LEGALES
Sábado 23 de abril de 2016 / El Peruano había vinculación entre el referido proceso y el titular de la Presidencia del Consejo de Ministros, debido a que este no participaba como candidato ni estaba afiliado a alguna organización política participante.

9. Bajo ese contexto, considerando el ámbito de población de cada tipo de proceso electoral, se entiende que las elecciones generales, a diferencia de otros procesos electorales, no se circunscriben a un determinado ámbito territorial o a la estabilidad en el cargo de ciertas autoridades de elección popular, sino que comprende la participación de los ciudadanos de todo el territorio de la República e involucra la actividad de las entidades estatales en sus distintos niveles de gobierno (nacional, regional o local), en la medida que su elección se refiere al Presidente de la República y vicepresidentes, así como de los congresistas de la República y de los representantes peruanos ante el Parlamento Andino. Consecuentemente, en estos casos, la prohibición general de libre difusión de publicidad estatal vincula necesariamente a todas las entidades de la administración pública, e incluso a sus programas y proyectos.

Análisis del caso concreto 10. En el presente caso, uno de los agravios alegados por la recurrente es que no existe vinculación entre la publicidad estatal difundida y el presente proceso electoral, por lo que, según su parecer, no correspondería realizar el análisis sobre la impostergable necesidad o utilidad pública.

11. Al respecto, cabe reiterar que, aun cuando el criterio referido a la vinculación no fue establecido para un proceso de elecciones generales, en la medida en que la propia naturaleza del proceso vincula a todas las entidades del Estado en sus distintos niveles de gobierno, en este caso se debe considerar que, si bien la titular del Midis ocupa un cargo al cual no se accede por elección popular, no participa como candidata en la elección de la fórmula presidencial, congresal o de representantes peruanos ante el Parlamento Andino ni está afiliada a algunas de las organizaciones políticas contendoras, ello únicamente está referido a la dimensión subjetiva de este elemento.

12. Sin embargo, en lo que respecta a la dimensión objetiva, en el caso de autos, no se puede desconocer que la publicidad estatal no solo es difundida por una entidad de alcance nacional, sino que la información en sí misma, referida a los programas que viene ejecutando el Midis, como lo es el llamado Programa Nacional de Asistencia Solidaria Pensión 65, está dirigida, en general, a los pobladores de todas las regiones de nuestro país que se encuentran en situación de pobreza extrema. Así, estas características particulares, como el alcance de la entidad (de nivel nacional), el ámbito de difusión de la publicidad estatal (región de costa, sierra y selva), la población a la que está dirigida (categorizada en situación de extrema pobreza)
y el contenido de la información (referida al acceso a los programas sociales), determinan la necesaria vinculación existente entre la publicidad estatal difundida por el Midis y el proceso de Elecciones Generales, por lo que corresponde proseguir con el análisis de la existencia de justificación en razones de impostergable necesidad o utilidad pública.

13. Por consiguiente, acerca del carácter de impostergable necesidad o utilidad pública de la publicidad difundida, resulta imprescindible analizar la información que contienen los avisos publicitarios del citado programa social con el propósito de determinar si estos están comprendidos dentro de estas dos situaciones excepcionales, pues, por regla general, la publicidad estatal se encuentra suspendida durante el periodo electoral.

14. En cuanto al primer reporte (fojas 88 a 91), que da cuenta de los denominados "volantes SAMU", "volantes de pensión 65", "volantes de SIS", "volantes de salud" y "tríptico-volante de inclusión financiera", se puede apreciar que todos estos elementos publicitarios están dirigidos a los ciudadanos de la tercera edad, de condición socioeconómica desfavorable, a quienes se les informa de la gratuidad, los procedimientos, los requisitos mínimos con los que deben contar para acceder a los servicios de salud y financieros. En alguno de ellos, incluso se señala el lugar a donde deben acudir a fin de poder inscribirse, para hacer uso de los servicios. Sin embargo, el denominado "rescatando los saberes de nuestros adultos mayores" ("banner de saberes productivos") no posee mayor utilidad porque no contiene información sobre la implementación de servicio alguno en beneficio de la población.

15. Respecto al segundo reporte (fojas 92 a 94), que da cuenta de la "revista institucional Nº 11", se observa que el mensaje está dirigido, como indica la apelante, a las autoridades, cooperantes y demás encargados de implementar este servicio, a fin de informarles de las acciones que se llevan a cabo para la efectivización de los servicios prestados. Sin embargo, este medio publicitario no importa utilidad pública alguna, debido a que no contiene información sobre la implementación de algún servicio en concreto para el beneficio de la comunidad.

16. En lo referente a tercer reporte (fojas 95 a 97), por medio del cual se da cuenta de los denominados "banner de Pensión 65", "banner de salud" y "banner de saberes productivos", se observa que el propósito del mensaje difundido es informar a la comunidad, en forma general, la existencia de tal programa y el cumplimiento de sus servicios, es decir, que el objeto que contiene tales publicidades consiste únicamente en poner en conocimiento de la colectividad la ejecución del programa social Pensión 65 y sus beneficios, pues el mensaje se deriva no de su difusión publicitaria, sino de la ejecución del programa mismo.

En ese sentido, se observa que la información contenida en las publicidades descritas en el considerando anterior no revisten las características de las excepciones para difundir publicidad estatal en periodo electoral, pues la información contenida no hace referencia a una satisfacción inmediata de la colectividad que se justifique en una impostergable necesidad y que la calidad del mensaje contenido en tales publicidades no lo hacen apto para satisfacer necesidades en interés de la comunidad, por lo que tampoco son de utilidad pública.

17. En lo concerniente al cuarto reporte (98 a 101), mediante el cual se informa de los denominados "brochure de Pensión 65", "brochure de salud", "brochure de Pensión 65 versión popular", referidos al programa Pensión 65 y al servicio de salud, entrañan utilidad pública debido a que informan a la población, en general, sobre los procedimientos de afiliación y verificación, así como de los requisitos básicos para constituirse como beneficiaros de estos servicios prestados por el Estado. Contrariamente, la publicidad denominada "rescatando los saberes de nuestros adultos mayores" (brochure de saberes productivos" y "brochure de saberes versión popular") no importa utilidad pública alguna, puesto que solo contiene información testimonial y conceptual que no supone la implementación de algún servicio en concreto para la comunidad.

18. Como se aprecia, si bien el citado programa no es de reciente implementación, el sector de la población al cual se dirige está compuesto por ciudadanos que no disponen de los medios adecuados para informarse, que, en su mayoría, residen en lugares remotos de la sierra y selva de nuestro país, por lo que resulta indispensable que la difusión de la existencia de este programa, sus servicios conexos, procedimientos, requisitos y formas de afiliación sea constante, a fin de materializarlos en el menor tiempo posible y que beneficie a la mayor parte de la población.

Conclusión 19. En suma, por los argumentos expuestos, este órgano electoral concluye que la publicidad denominada "rescatando los saberes de nuestros adultos mayores"
y la "revista institucional Nº 11", así como el "banner de Pensión 65", " de salud" y " de saberes productivos" no revisten impostergable necesidad, por lo que, en este extremo, debe confirmarse la resolución que desaprueba esta publicidad estatal; ahora bien, respecto de los demás elementos publicitarios, aunque no exista la impostergable necesidad, si se configura la utilidad pública debido a que su contenido es relevante y provechoso para el interés colectivo, motivo por el cual debe revocarse, en este extremo, la resolución venida en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Baldomero 584019 NORMAS LEGALES
Sábado 23 de abril de 2016
El Peruano / Elías Ayvar Carrasco, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Paola Bustamante Suárez, ministra de Desarrollo e Inclusión Social, en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución Nº 002-2016-JEE-LIMAOESTE1/JNE, del 11 de febrero de 2016, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1, en el extremo que desaprobó el reporte posterior sobre las publicidades denominadas "revista institucional Nº 11", correspondiente al segundo reporte, y "rescatando los saberes de nuestros adultos mayores", así como el "banner de Pensión 65", "banner de salud" y "banner de saberes productivos", correspondientes al primer, tercer y cuarto reporte; asimismo, REVOCAR esta resolución en el resto de su contenido; y, REFORMÁNDOLA, APROBAR
los reportes posteriores sobre los "volantes SAMU", "volantes de pensión 65", "volantes de SIS", "volantes de salud", "tríptico-volante de inclusión financiera", "brochure de Pensión 65", "brochure de salud" y "brochure de Pensión 65 versión popular".

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

AYVAR CARRASCO
FERNÁNDEZ ALARCÓN
CORNEJO GUERRERO
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General