Declaran nulo el Acuerdo de Concejo Nº 001-2016-MDCA-E, que rechazó pedido de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul, provincia de Cañete, departamento de Lima RESOLUCIÓN Nº 1025-2016-JNE Expediente Nº J-2015-00387-A01 CERRO AZUL - CAÑETE - LIMA RECURSO DE APELACIÓN Lima, doce de julio de dos mil dieciséis. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación que Víctor Hugo Vásquez Cilich interpuso sábado, agosto 06, 2016

Declaran nulo el Acuerdo de Concejo Nº 001-2016-MDCA-E, que rechazó pedido de vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul, provincia de Cañete, departamento de Lima
RESOLUCIÓN Nº 1025-2016-JNE
Expediente Nº J-2015-00387-A01
CERRO AZUL - CAÑETE - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, doce de julio de dos mil dieciséis.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación que Víctor Hugo Vásquez Cilich interpuso en contra del Acuerdo de Concejo Nº 001-2016-MDCA-E, del 12 de enero de 2016, que rechazó el pedido de vacancia contra Abel Miranda Palomino, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul, provincia de Cañete, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 27 de noviembre de 2015, Víctor Hugo Vásquez Cilich solicitó al Concejo Distrital de Cerro Azul que declare la vacancia de su alcalde Abel Miranda Palomino, por considerarlo incurso en la causal de restricciones en la contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM). Al respecto, indicó que el alcalde contrató a un grupo de funcionarios que no reúnen los requisitos exigidos por el Manual de Organización y Funciones (MOF) de la entidad edil, dado que no cuentan con título profesional o grado académico, según lo corroborado en el registro de grados académicos del Ministerio de Educación, a lo que suma la transgresión del artículo 20, inciso 17, de la LOM, puesto que fueron designados sin contar con la propuesta del gerente municipal, cargo que no existe en la comuna municipal.

Los funcionarios municipales señalados en la solicitud de vacancia son los que se indican a continuación:

1. Miguel Ángel Romero Jesús Gerente de Administración Tributaria 2. Angie Milagros Ávila Minaya Gerente de Desarrollo Humano 3. Iván Huamaní Carrillo Jefe de Imagen Institucional 4. Rosa María Álvarez Chumpitaz Jefa del Registro Civil 5. Joer Dajafe Castillo Vicente Jefe de Logística 6. Chaito Luis Capa Cacha Jefe de la Unidad de Sistemas e Informática Los descargos de la autoridad cuestionada El alcalde Abel Miranda Palomino ejerció su derecho de defensa durante la sesión de concejo convocada para debatir y decidir su vacancia en el cargo. En esta reunión, reconoció que emitió las resoluciones de alcaldía por medio de las cuales se designó a los funcionarios de confianza, pero negó que mantuviera con ellos algún tipo de relación o interés personal en su contratación.

Además, indicó que el MOF "busca hacer más eficiente la organización y gestión de los servicios que presta la Municipalidad ayudando a determinar el perfil del cargo"
y que, por disposición del artículo 20, inciso 7, de la LOM, tiene como atribución designar a los funcionarios de confianza. Finalmente, manifestó que no existen pruebas que demuestren que obtuvo algún beneficio con la contratación de los funcionarios municipales.

El pronunciamiento del Concejo Distrital de Cerro Azul En sesión extraordinaria del 12 de enero de 2016, el Concejo Distrital de Cerro Azul, con la ausencia de uno de sus integrantes, rechazó la solicitud de vacancia, por cuanto no alcanzó el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus integrantes (3 votos a favor contra 2). Esta decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 001-2016-MDCA-E, de la misma fecha (fojas 41 a 45).

El recurso de apelación El 23 de enero de 2016, Víctor Hugo Vásquez Cilich interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 001-2016-MDCA-E. Como motivo de agravio, sostuvo que, en el caso concreto, la infracción del artículo 63 de la LOM "tiene como fundamento lo dispuesto por el art. 59 de la ley 30057 Ley del Servicio Civil". Además, indicó que "estando a la jurisprudencia del JNE que en caso similar [h]
a dispuesto en la Res. Nº 270-2015-JNE del 29 de setiembre emitida en el Exp. Nº J-2015-239-A01", debe incorporarse al expediente una serie de informes y documentos.

El recurso de apelación y el expediente administrativo fueron elevados al Jurado Nacional de Elecciones mediante Oficio Nº 023-2016-MDCA, del 28 de enero de 2016 (fojas 10)
La documentación solicitada por el Jurado Nacional de Elecciones Mediante Oficio Nº 02596-2016-SG/JNE, del 1 de febrero de 2016 (fojas 301), la Secretaría General del Jurado Nacional de Elecciones solicitó al alcalde Abel Miranda Palomino que remita la documentación faltante en el expediente administrativo. En respuesta, por Oficio Nº 036-2016-MDCA, del 9 de febrero de 2016, el burgomaestre remitió la siguiente documentación:
a. Informe Nº 39-2016-OP-MDCA, del 6 de enero de 2016, del jefe de personal de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul, sobre la contratación de los funcionarios mencionados en la solicitud de vacancia (fojas 80 a 82).
b. Resolución de Alcaldía Nº 008-2015/MDCA, del 6 de enero de 2015, mediante la cual el alcalde, a propuesta del gerente de administración, designa a Miguel Ángel Romero Jesús en el cargo de gerente de Administración Tributaria (fojas 84 y 85).
c. Resolución de Alcaldía Nº 012-2015/MDCA, del 6 de enero de 2015, mediante la cual el alcalde, a propuesta del gerente de administración, designa a Iván Huamaní Carrillo en el cargo de jefe de la oficina de Imagen Institucional (fojas 86 y 87).
d. Resolución de Alcaldía Nº 014-2015/MDCA, del 6 de enero de 2015, mediante la cual el alcalde ratifica a Rosa María Álvarez Chumpitaz en el cargo de jefa de la Oficina de Registro Civil (fojas 88 y 89).
e. Resolución de Alcaldía Nº 122-2015/MDCA, del 13 de mayo de 2015, mediante la cual el alcalde, a propuesta del gerente de administración, designa a Joer Dajafe Castillo Vicente en el cargo de jefe de la oficina de Abastecimiento (fojas 93 y 94).
f. Contratos administrativos de servicios Nº 027-2015-RH/MDCA, del 6 de enero de 2015, Nº 023-2015-RH/MDC, del 1 de abril de 2015, Nº 156-2015-RH/MDCA, del 30 de mayo de 2015, Nº 378-2015-RH/MDC, del 31 de julio de 2015, Nº 491-2015-RH/MDC, del 30 de setiembre de 2015, Nº 613-2015-RH/MDC, del 30 de noviembre de 2015, y Nº 121-2016-RH/MDC, mediante los cuales la Municipalidad Distrital de Cerro Azul contrata a Chaito Luis Capa Cacha como jefe de Informática (fojas 96 a 119).
g. Boletas de remuneraciones de Miguel Ángel Romero Jesús, gerente de rentas, correspondientes al año 2015 (fojas 122 a 134).
h. Boletas de remuneraciones de Angie Milagros Ávila Minaya, gerente de D.H., correspondientes al año 2015 (fojas 136 a 146).
i. Boletas de remuneraciones de Iván Huamaní Carrillo, jefe de Imagen Institucional, correspondientes al año 2015 (fojas 148 a 159).
j. Boletas de remuneraciones de Rosa María Álvarez Chumpitaz, jefe de Registro Civil, correspondientes al año 2015 (fojas 161 a 172).
k. Boletas de remuneraciones de Joer Dajafe Castillo Vicente, jefe de Abastecimiento, correspondientes al año 2015 (fojas 174 a 182).

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Sábado 6 de agosto de 2016
El Peruano / l. Boletas de remuneraciones de Chaito Luis Capa Cacha, jefe de Informática, correspondientes al año 2015 (fojas 184 a 195).
m. Reglamento de Organización y Funciones de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul (fojas 198 a 220).
n. MOF de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul (fojas 223 a 292).
o. Cuadro de Asignación de Personal de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul (fojas 296 a 299).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En vista de los antecedentes expuestos, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones debe determinar si el alcalde Abel Miranda Palomino incurrió en la causal de restricciones en la contratación porque presuntamente designó a funcionarios de confianza que no cumplen con el perfil requerido por el MOF.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la LOM
1. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales. El legislador ha entendido que estos no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. Bajo esa perspectiva, la vacancia por restricciones de contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro esta autoridad no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, Nº 1011-2013-JNE, del 11 de noviembre de 2013, y Nº 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013), este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un confl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, en los siguientes términos: a) si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la ley de la materia; b) si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) si, de los antecedentes, se verifica que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

Sobre los contratos de trabajo y las relaciones de trabajo en el artículo 63 de la LOM
3. A través de la Resolución Nº 0349-2015-JNE, del 9 de diciembre de 2015, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en mayoría, estableció que cuando se solicita la vacancia de una autoridad edil (alcalde o regidor) por la causal de restricciones de contratación, debido a la celebración de un contrato de trabajo o por el vínculo contractual (laboral) de la municipalidad con un tercero, que tenga la condición de empleado, servidor o funcionario público de la comuna, no resulta de aplicación la excepción prevista en el artículo 63 de la LOM. Posición adoptada, por cuanto, con el pedido de vacancia, lo que se está cuestionando no es que este tercero haya incurrido en un acto de contratación prohibido, sino que, a través de este (empleado, servidor o funcionario público de la comuna), fue el alcalde o regidor quien no observó la norma de restricciones de contratación, máxime cuando la intervención de una autoridad edil en una contratación prohibida se puede dar de forma directa o a través de una interpósita persona o tercero.

4. Así, en dicha resolución, siguiendo el criterio asumido en resoluciones tales como la Nº 19-2015-JNE, del 22 de enero de 2015, Nº 3715-2014-JNE, del 5 de diciembre de 2014, Nº 943-2013-JNE, del 10 de octubre de 2013, Nº 845-2013-JNE, del 12 de setiembre de 2013, entre otras, se determinó que debe admitirse la posibilidad de que a través de la celebración de un contrato de trabajo o de la relación contractual (laboral) entre la municipalidad y un tercero, sea este empleado, servidor o funcionario público de la entidad edil, puede darse la posibilidad de que una autoridad edil incurra en la causal de vacancia de restricciones de contratación, siempre y cuando, además, claro está, se verifiquen los otros dos elementos del respectivo examen.

Análisis del caso de autos 5. En el caso concreto, el solicitante de la vacancia manifiesta que el alcalde contrató a un grupo de funcionarios de confianza que no reúnen el requisito de título profesional o grado académico que exige el MOF, con lo que incurrió en la causal de restricciones en la contratación. Mientras, en su recurso de apelación, argumenta como agravio que el artículo 63 de la LOM
"tiene como fundamento" lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, que prevé que los servidores de confianza cumplan con el perfil establecido para el puesto. Además, previa invocación de lo resuelto por este colegiado en la Resolución Nº 0270-2015-JNE, del 29 de setiembre de 2015, demanda que la autoridad edil incorpore al procedimiento una serie de documentos relacionados con la contratación de los funcionarios de confianza.

6. Al respecto, resulta importante mencionar que la causal de restricciones en la contratación no sanciona las simples irregularidades en los procedimientos de contratación de bienes y/o servicios, sino el confl icto de intereses en que incurre la autoridad edil como consecuencia del interés propio o directo que mantiene con el tercero que contrata con la corporación municipal (por lo general de índole económico o personal), manifestado en la indebida utilización de su capacidad de decidir y/o infl uir, por razón de sus funciones, en las decisiones de la entidad.

7. En ese orden de ideas, resulta desacertado lo manifestado por el recurrente, en el sentido de que el artículo 63 de la LOM tiene como fundamento lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley del Servicio Civil, pues la causal de restricciones en la contratación no sanciona las simples irregularidades en la gestión o administración municipal, materia que es de competencia del Sistema Nacional de Control, sino el confl icto de intereses en que incurren las autoridades ediles.

8. Por consiguiente, para adoptar una decisión sustentada en los hechos y fundada en derecho, el Concejo Distrital de Cerro Azul debió indagar si, efectivamente, el alcalde incurrió en confl icto de intereses en la designación de los funcionarios de confianza mencionados en la solicitud de vacancia.

9. En efecto, respecto a esto último, no obra actividad probatoria que permita determinar la concurrencia de los dos últimos elementos que configuran la causal de restricciones en la contratación, que están referidos a una relación de afinidad o cercanía entre las partes contratantes, de una entidad suficiente como para originar un confl icto de intereses en la autoridad municipalidad.

10. En esa medida, para la solución de la presente controversia, era necesario que se determinara si existía una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde tendría algún interés personal en la designación de los citados funcionarios de confianza, y el confl icto de intereses en que habría incurrido.

11. Por consiguiente, al constatarse la infracción de los principios de impulso de oficio y verdad material contemplados en los incisos 1.3 y 1.11 del artículo IV de 596294 NORMAS LEGALES
Sábado 6 de agosto de 2016 / El Peruano la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, y en aplicación del inciso 1 del artículo 10 de la misma ley, corresponde declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 001-2016-MDCA-E y devolver los autos a efectos de que se convoque a una nueva sesión extraordinaria en la que el Concejo Distrital de Cerro Azul emita un nuevo pronunciamiento sobre el pedido de vacancia presentado contra el alcalde Abel Miranda Palomino.

12. Cabe recordar que todas estas acciones son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le ha conferido la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las curse al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de alcalde y los demás integrantes del concejo de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Carlos Alejandro Cornejo Guerrero, por ausencia del Presidente titular, con el voto en minoría del magistrado Jorge Armando Rodríguez Vélez, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE, POR MAYORÍA
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 001-2016-MDCA-E, del 12 de enero de 2016, que rechazó el pedido de vacancia presentado por Víctor Hugo Vásquez Cilich contra Abel Miranda Palomino, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul, provincia de Cañete, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Cerro Azul a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, de acuerdo con sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

CORNEJO GUERRERO
FERNÁNDEZ ALARCÓN
CHANAMÉ ORBE
Samaniego Monzón Secretario General Expediente Nº J-2015-00387-A01
CERRO AZUL - CAÑETE - LIMA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, doce de julio de dos mil dieciséis.

EL VOTO EN MINORÍA DEL MAGISTRADO JORGE
ARMANDO RODRÍGUEZ VÉLEZ, MIEMBRO DEL
PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES,
ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación que Víctor Hugo Vásquez Cilich interpuso en contra del Acuerdo de Concejo Nº 001-2016-MDCA-E, del 12 de enero de 2016, que rechazó el pedido de vacancia contra Abel Miranda Palomino, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul, provincia de Cañete, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, emito el presente voto, en base a las siguientes consideraciones.

CONSIDERANDOS
1. En cuanto a la causal de vacancia de restricciones de contratación, debe recordarse que es posición constante del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones que el artículo 63 de la LOM tiene por finalidad proteger el patrimonio municipal en los actos de contratación que sobre bienes municipales celebren el alcalde y los regidores.

2. Con esta posición, este colegiado busca evitar que, al recaer sobre una misma persona la responsabilidad de procurar el interés municipal y, al mismo tiempo, el interés particular en la contratación sobre bienes municipales, se corra el riesgo de que prime el segundo de los mencionados.

3. En este sentido, este colegiado, a efectos de determinar si una autoridad de elección popular ha incurrido en la prohibición de contratar, que acarrea la subsecuente declaración de vacancia, estableció, mediante la Resolución Nº 144-2012-JNE, de fecha 26 de marzo de 2012, un examen de tres pasos para la valoración de aquellos actos imputados como contrarios al artículo 63 de la LOM. Dicho test, que viene siendo aplicado por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, conforme a reiterada y uniforme jurisprudencia, señala que la determinación de la comisión de la causal de restricciones de contratación, requiere la verificación, tripartita y secuencial, de tres elementos: a) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal, b) la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, o por interpósita persona o mediante un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal en relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera) y c) la existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

4. Ahora bien, con relación al primer elemento, esto es, la existencia de un contrato, se advierte que, conforme dispone el artículo 63 de la LOM, la causal de vacancia por restricciones de contratación no procede cuando el contrato en cuestión sea un contrato de trabajo.

5. En el mismo sentido, de los considerando 18 a 20 de la Resolución Nº 171-2009-JNE, se advierte qué contratos son los que las autoridades se encuentran prohibidos de celebrar con la municipalidad en el marco de lo dispuesto en el referido artículo 63 de la LOM:
¿Qué clases de contratos se encuentran prohibidosfi 18. Una muestra de los contratos que estarían prohibidos por la referida disposición lo encontramos en el código civil: compraventa, permuta, suministro, donación, mutuo, arrendamiento, comodato, depósito, fianza, etc.

Sin embargo, no es esta la única fuente de los contratos: existen los llamados contratos establecidos en otros cuerpos normativos como el código de comercio o leyes especiales. Incluso también aquellos contratos atípicos, es decir, los que no han sido recepcionados en alguna norma legal alguna pero que son reconocidos socialmente (p.e.: contrato de edición de obra)
19. En esta parte habría que hacer referencia a los contratos predispuestos o de consumo. Surge la siguiente pregunta: ¿podría celebrar el trabajador municipal un contrato de consumo cuyas cláusulas no son negociables sino que están predispuestas por una de las partes de la relación contractualfiParece evidente que sí, ya que en estos casos el servidor municipal no tendría capacidad 596295 NORMAS LEGALES
Sábado 6 de agosto de 2016
El Peruano / para infl uenciar en los términos del contrato, además de que los destinatarios del contrato sería un número indeterminado de personas. Así entonces, no caería dentro de los alcances de la prohibición el hecho de que el trabajador municipal pueda comprar o adquirir un producto en un establecimiento abierto al público de propiedad de la municipalidad o la empresa municipal. Aquí el punto determinante es la incapacidad del funcionario municipal para favorecerse ya que los términos del contrato son los mismos para una serie de consumidores.

20. En resumen, la prohibición de contratar ha de operar:
- Respecto de cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico.
- Está exceptuada la participación en contratos predispuestos o de consumo en los que el funcionario municipal no puede negociar los términos contractuales y contrate los productos o servicios en una relación de consumo al lado de un número no determinado de participantes (énfasis agregado).

6. De lo expuesto se puede arribar a las siguientes conclusiones: a) la finalidad perseguida por el artículo 63 es el adecuado manejo del patrimonio municipal, en tanto se prohíbe a los integrantes del concejo municipal la contratación con la municipalidad respecto de sus bienes, obras o servicios, y b) los contratos a los que se hace referencia serían básicamente los contenidos en el Código Civil (cualquier clase de contrato civil, comercial, típico o atípico), con excepción de los contratos de trabajo, de los cuales se ocupa propiamente la causal de nepotismo.

7. Por tal motivo, si bien el primer elemento de análisis de la causal de vacancia por restricciones de contratación nos remite a verificar la existencia de un contrato, "en el sentido amplio del término", tal referencia no puede llevarnos a comprender a su vez el contrato de trabajo, debido a la excepción específica que de dicho tipo de contratos hace la ley.

8. Aunado a ello, debe tenerse presente la distinta naturaleza de los contratos en cuestión, puesto que, como bien señala el profesor Francisco Gómez Valdez, "El contrato de trabajo es el convenio elevado a protección fundamental, según el cual, un trabajador bajo dependencia se coloca a disposición de uno o más empleadores a cambio de una retribución, elevada, también, a idéntica protección fundamental" (El contrato de Trabajo, parte general, tomo I, p. 109). En contraposición a ello, por ejemplo, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual "el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución", de lo que se determina que el elemento esencial del contrato de locación de servicios es la independencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios, y en tal medida, el principal elemento diferenciador del contrato de trabajo frente al contrato civil o mercantil es la subordinación del trabajador a su empleador.

9. Esta distinción, que ha sido expuesta en pronunciamientos tales como las Resoluciones Nº 3759-2014-JNE, del 19 de diciembre de 2014, y Nº 388-2014-JNE, del 13 de mayo de 2014 y Nº 495-2013-JNE, del 28 de mayo de 2013, radica, en tal medida, en la excepción expresa contenida en el artículo 63 de la LOM, el cual exige, para la dilucidación del primer elemento del análisis secuencial de la causal de restricciones de contratación, la existencia de un contrato de naturaleza civil o administrativa que verse sobre bienes o servicios municipales, con excepción del contrato de trabajo.

10. En tal sentido, dado el carácter sancionador de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, esta debe ser interpretada de manera restrictiva, conforme se ha señalado en reiterados pronunciamientos como la Resolución Nº 082-2013-JNE, del 29 de enero de 2013, que a continuación citamos:

El incumplimiento o contravención de las restricciones de contratación debe ser entendida, en estricto, como la tipificación de una infracción que acarreará la imposición de una sanción: la declaratoria de vacancia del cargo de alcalde o regidor. Por tal motivo, dicha causal debe ser interpretada de manera estricta y restrictiva, no resultando constitucionalmente legítimo que se efectúe una interpretación abierta, a tal punto que se transgredan los principios de legalidad y tipicidad, así como los de razonabilidad y proporcionalidad.

11. Es así que, en el caso concreto, en cuanto al primer elemento necesario para que se tenga por configurada la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación, respecto de la contratación de funcionarios de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul, se verifica que obra en autos la siguiente documentación:
a. Informe Nº 39-2016-OP-MDCA, del 6 de enero de 2016, del jefe de personal de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul, sobre la contratación de los funcionarios mencionados en la solicitud de vacancia (fojas 80 a 82).
b. Resolución de Alcaldía Nº 008-2015/MDCA, del 6 de enero de 2015, mediante la cual el alcalde, a propuesta del gerente de administración, designa a Miguel Ángel Romero Jesús en el cargo de gerente de Administración Tributaria (fojas 84 y 85).
c. Resolución de Alcaldía Nº 012-2015/MDCA, del 6 de enero de 2015, mediante la cual el alcalde, a propuesta del gerente de administración, designa a Iván Huamaní Carrillo en el cargo de jefe de la oficina de Imagen Institucional (fojas 86 y 87).
d. Resolución de Alcaldía Nº 014-2015/MDCA, del 6 de enero de 2015, mediante la cual el alcalde ratifica a Rosa María Álvarez Chumpitaz en el cargo de jefa de la Oficina de Registro Civil (fojas 88 y 89).
e. Resolución de Alcaldía Nº 122-2015/MDCA, del 13 de mayo de 2015, mediante la cual el alcalde, a propuesta del gerente de administración, designa a Joer Dajafe Castillo Vicente en el cargo de jefe de la oficina de Abastecimiento (fojas 93 y 94).
f. Contratos administrativos de servicios Nº 027-2015-RH/MDCA, del 6 de enero de 2015, Nº 023-2015-RH/ MDC, del 1 de abril de 2015, Nº 156-2015-RH/MDCA, del 30 de mayo de 2015, Nº 378-2015-RH/MDC, del 31 de julio de 2015, Nº 491-2015-RH/MDC, del 30 de setiembre de 2015, Nº 613-2015-RH/MDC, del 30 de noviembre de 2015, y Nº 121-2016-RH/MDC, mediante los cuales la Municipalidad Distrital de Cerro Azul contrata a Chaito Luis Capa Cacha como jefe de Informática (fojas 96 a 119).
g. Boletas de remuneraciones de Miguel Ángel Romero Jesús, gerente de rentas, correspondientes al año 2015 (fojas 122 a 134).
h. Boletas de remuneraciones de Angie Milagros Ávila Minaya, gerente de D.H., correspondientes al año 2015 (fojas 136 a 146).
i. Boletas de remuneraciones de Iván Huamaní Carrillo, jefe de Imagen Institucional, correspondientes al año 2015 (fojas 148 a 159).
j. Boletas de remuneraciones de Rosa María Álvarez Chumpitaz, jefe de Registro Civil, correspondientes al año 2015 (fojas 161 a 172).
k. Boletas de remuneraciones de Joer Dajafe Castillo Vicente, jefe de Abastecimiento, correspondientes al año 2015 (fojas 174 a 182).
l. Boletas de remuneraciones de Chaito Luis Capa Cacha, jefe de Informática, correspondientes al año 2015 (fojas 184 a 195).
m. Reglamento de Organización y Funciones de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul (fojas 198 a 220).
n. MOF de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul (fojas 223 a 292).
o. Cuadro de Asignación de Personal de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul (fojas 296 a 299).

12. De tales contratos y boletas de remuneraciones de los funcionarios en cuestión se acredita la existencia de una relación contractual de naturaleza laboral entre la citada comuna y los referidos profesionales. Por tal motivo, siendo que dichos contratos se encuentran exceptuados de control bajo la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, por cuanto esta exige la existencia de un contrato de 596296 NORMAS LEGALES
Sábado 6 de agosto de 2016 / El Peruano naturaleza civil o administrativa para la configuración de su primer elemento de análisis, y teniendo en cuenta que para que se declare la vacancia de una autoridad en virtud de la presente causal se requiere la concurrencia secuencial de los tres elementos arriba mencionados, carece de objeto continuar con el análisis de los demás requisitos que la configuran y, por consiguiente, la conducta atribuida al cuestionado burgomaestre no configura la causal de vacancia referida.

13. Por tal motivo, dada la naturaleza sancionadora de la causal de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, no corresponde admitir interpretaciones extensivas o analógicas de los elementos que la configuran, menos aun tratándose de una excepción contenida en la propia norma, como es el caso de los contratos de trabajo exceptuados de su análisis y que son materia de evaluación en la causal de vacancia por nepotismo, por lo cual, quien suscribe viene realizando la distinción efectuada en el presente fundamento de voto desde el 9 de diciembre de 2015, conforme al fundamento de voto desarrollado en similar sentido en la Resolución Nº 349-2015-JNE.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, MI
VOTO es por que se declare INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Víctor Hugo Vásquez Cilich y, en consecuencia, se CONFIRME el Acuerdo de Concejo Nº 001-2016-MDCA-E, del 12 de enero de 2016, que rechazó su pedido de vacancia contra Abel Miranda Palomino, alcalde de la Municipalidad Distrital de Cerro Azul, provincia de Cañete, departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y se REMITA copia de los actuados en el presente expediente a la Contraloría General de la República, a efectos de que se proceda con arreglo a sus competencias, conforme a los fundamentos expuestos en la presente resolución.

SS.

RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General