Declaran Infundada solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Distrital de Magdalena de Cao, provincia de Ascope RESOLUCIÓN Nº 1128-2016-JNE Expediente N.º J-2016-01256-A01 MAGDALENA DE CAO - ASCOPE - LA LIBERTAD RECURSO DE APELACIÓN VACANCIA Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jaime Francisco Casanova Leyva en contra del Acuerdo de Concejo N.º 050-2016-MDMC/A, del 20 de junio 2016, a través jueves, octubre 20, 2016

Declaran Infundada solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Distrital de Magdalena de Cao, provincia de Ascope
RESOLUCIÓN Nº 1128-2016-JNE
Expediente N.º J-2016-01256-A01
MAGDALENA DE CAO - ASCOPE - LA LIBERTAD
RECURSO DE APELACIÓN
VACANCIA
Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jaime Francisco Casanova Leyva en contra del Acuerdo de Concejo N.º
050-2016-MDMC/A, del 20 de junio 2016, a través del cual se declaró su vacancia como regidor del Concejo Distrital de Magdalena de Cao, provincia de Ascope, departamento de La Libertad, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.º 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oído el informe oral.

602012 NORMAS LEGALES
Jueves 20 de octubre de 2016 / El Peruano
ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 19 de mayo de 2016, Francisco Edgardo Escalante Malca solicitó ante el Concejo Distrital de Magdalena del Cao la vacancia de Jaime Francisco Casanova Leyva, regidor de la citada comuna, en razón de la contratación de su primo hermano Berlín Ronal Jara Leyva, por parte de la entidad edil, con lo cual incurrió en la causal de nepotismo, establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.º 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Para sustentar su petición, alega los siguientes argumentos:
a) Las actas de nacimiento que anexa permiten ver que existe una relación de parentesco de cuarto grado de consanguinidad entre el regidor Jaime Francisco Casanova Leyva y el trabajador Berlín Ronal Jara Leyva.
b) A través de los contratos de locación de servicios, de fechas 1 de abril y 2 de mayo de 2016, Berlín Ronal Jara Leyva fue contratado para prestar servicios de vigilancia en la casona perteneciente a la comuna de Magdalena de Cao.
c) El cuestionado regidor no ha fiscalizado ni objetado la contratación de su primo hermano Berlín Ronal Jara Leyva, a pesar de que este hecho fue público y el lugar de la prestación de servicios se encuentra cerca de su domicilio.

El solicitante adjuntó como medios probatorios de su petición los siguientes documentos:
- Acta de nacimiento de Jaime Francisco Casanova Leyva (fojas 97).
- Acta de nacimiento de Berlín Ronal Jara Leyva (fojas 96).
- Acta de nacimiento de Lidia Leyva Iparraguirre (fojas 95).
- Acta de nacimiento de Rosa Paula Leyva Iparraguirre (fojas 94).
- Contrato de locación de servicios, del 1 de abril de 2016, suscrito entre la Municipalidad Distrital de Magdalena de Cao y Berlín Ronal Jara Leyva (fojas 100
a 101).
- Contrato de locación de servicios, del 2 de mayo de 2016, suscrito entre la Municipalidad Distrital de Magdalena de Cao y Berlín Ronal Jara Leyva (fojas 98 a 99).

Descargos de la autoridad cuestionada El 8 de junio de 2016, Jaime Francisco Casanova Leyva, regidor del Concejo Distrital de Magdalena de Cao, presentó sus descargos (fojas 79 a 81), bajo los siguientes términos:
a) El alcalde contrató de forma dolosa a Berlín Ronal Jara Leyva, por cuanto conocía el vínculo familiar existente entre dicho trabajador y el cuestionado regidor. Celebró los contratos con fines maliciosos y por venganza política, debido a que lo denunció ante el Ministerio Público por hechos arbitrarios cometidos por el burgomestre.
b) No se enteró de la contratación de Berlín Ronal Jara Leyva, ya que los servicios fueron prestados por este en horario nocturno y, asimismo, por las labores de pesca que desarrolla fuera del lugar. Más bien, mediante documento le solicitó al alcalde que tome las medidas del caso frente a posibles contrataciones de sus familiares.
c) Si, para contratar a Berlín Ronal Jara Leyva, el acalde hubiese convocado a un proceso de selección de personal y no suscrito silenciosamente un contrato de locación de servicios, entonces sí estuviéramos ante una supuesta negligencia de su parte en relación a su función de fiscalizador de la comuna.
d) Con estos actos se busca perturbar su derecho a fiscalizar, puesto que el ciudadano que solicita su vacancia es Francisco Edgardo Escalante Malca, a quien denunció ante la fiscalía anticorrupción por la venta ilegal de bienes públicos de la comuna.

Adjunta como medio probatorio el original del cargo del Oficio N.º 012-2016-JFCL-RMDMC, presentado el 25 de mayo de 2016 (fojas 85), ante la oficina de trámite documentario de la Municipalidad Distrital de Magdalena de Cao.

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Magdalena de Cao En la sesión extraordinaria, del 20 de junio de 2016 (fojas 67 a 70), los miembros del concejo distrital, por mayoría, declararon la vacancia de Jaime Francisco Casanova Leyva, en su cargo de regidor del Concejo Distrital de Magdalena de Cao, provincia de Ascope, departamento de La Libertad, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 8, de la LOM. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo N.º 050-2016-MDMC/A (fojas 48 a 50).

El citado acuerdo de concejo fue notificado al recurrente el 20 de junio de 2016 (fojas 51).

Recurso de apelación El 4 de julio de 2016, Jaime Francisco Casanova Leyva interpuso recurso de apelación (fojas 8 a 12) en contra del acuerdo municipal que declaró su vacancia. Los argumentos expuestos en el citado medio impugnatorio son los siguientes:
a) Los hechos relacionados con la declaratoria de la vacancia obedecen esencialmente a propósitos de persecución política en su contra, debido que no está de acuerdo con las decisiones arbitrarias tomadas por el alcalde y de haberlo denunciado ante la Fiscalía Especializada en Corrupción de Funcionarios de La Libertad sobre la venta ilegal de bienes de dominio público de la Municipalidad Distrital de Magdalena de Cao.
b) En una oportunidad anterior, el alcalde y los regidores pretendieron sancionarlo por un supuesto agravio de su parte al primero, mediante la formación de una comisión especial compuesta por tres miembros; sin embargo, a través de sus descargos aclaró que dicha conformación contravenía el reglamento interno, el cual señala que dicha comisión debe estar conformada por cinco miembros.
c) Considerando que Magdalena de Cao es un distrito que cuenta con una población pequeña, es inconcebible que el alcalde, al momento de suscribir el contrato de locación de servicios, no se haya percatado de que Berlín Ronal Jara Leyva era familiar del apelante. Este hecho más bien demuestra que la única finalidad era perjudicarlo, en razón de la reciente denuncia que había efectuado.
d) Luego de enterarse de la citada contratación irregular, ingresó un documento por el cual deslindó responsabilidades respecto de cualquier contratación que el alcalde pretenda celebrar con cualquier de sus familiares. Asimismo, aclara que el solicitante de la vacancia es el chofer y hombre de confianza, quien también está implicado en la denuncia de la venta ilegal de bienes públicos.
e) El acuerdo de concejo no ha acreditado, mediante algún medio probatorio, de qué manera el recurrente ejerció injerencia para la suscripción del contrato de locación de servicios, por lo que la decisión tomada resulta arbitraria, ilegal y absurda, que será denunciada ante el Ministerio Público por abuso de autoridad.

CUESTIÓN EN CONTROVERSIA
La materia controvertida consiste en determinar si el regidor distrital Jaime Francisco Casanova Leyva incurrió en la causal de nepotismo, contemplada en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, en relación a la contratación de Berlín Ronal Jara Leyva.

CONSIDERANDOS
El nepotismo como causal de vacancia de una autoridad municipal 1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por "nepotismo, conforme a ley de la materia". En ese sentido, el artículo 1 de la Ley N.º 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en 602013 NORMAS LEGALES
Jueves 20 de octubre de 2016
El Peruano / el sector público, en casos de parentesco, modificado por el artículo único de la Ley N.º 30294, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 diciembre 2014, preceptúa lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar [énfasis agregado].

2. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones N.º 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; N.º 1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, N.º 1014-2013-JNE, de la misma fecha que la anterior; y N.º 388-2014-JNE, del 13 de mayo de 2014), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Estos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal; y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o haya ejercido injerencia con la misma finalidad.

Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.

3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan presentarse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución N.º 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución N.º 693-2011-JNE). En tal sentido, debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado es la partida de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permita establecer el entroncamiento común (Resolución N.º 4900-2010-JNE).

4. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones N.º 823-2011-JNE, N.º 801-2012-JNE, N.º 1146-2012-JNE y N.º 1148-2012-JNE).

5. En relación con la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución N.º 137-2010-JNE (Expediente N.º J-2009-0791), el Jurado Nacional de Elecciones contempla la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación.

Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.

6. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia no solo por una o varias acciones realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que infl uyan en la contratación de un pariente, sino también por omisión, si se tiene en cuenta que los regidores tienen un rol de garantes, pues su deber es el de fiscalizar la gestión municipal y oponerse oportunamente a la contratación de un pariente por parte de la comuna.

Análisis del caso concreto 7. En este caso, el solicitante de la vacancia alega que el regidor Jaime Francisco Casanova Leyva incurrió en la causal de nepotismo, ya que omitió sus labores de fiscalización al no haber objetado la contratación de su primo hermano Berlín Ronal Jara Leyva por parte de la Municipalidad Distrital de Magdalena de Cao.

8. A fin de determinar si, en efecto, el citado regidor incurrió en la causal de nepotismo, resulta necesario realizar un análisis de sus elementos constitutivos, que son los siguientes:
a) Existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada 9. Tal como se ha señalado en los antecedentes de la presente resolución, la legislación dispone los límites respecto de los cuales se aplica la causal de nepotismo.

Así, se establece que el límite en la relación de parentesco es hasta el cuarto grado de consanguinidad y, en el caso de afinidad, hasta el segundo grado o por matrimonio.

10. En el caso concreto, se afirma que Berlín Ronal Jara Leyva es primo hermano del regidor Jaime Francisco Casanova Leyva, pues el primero es hijo de Lidia Leyva Iparraguirre y el segundo de Rosa Paula Leyva Iparraguirre.

Estas dos, a su vez, son hijas de Francisco Leyva Acosta.

11. Con relación a este requisito del parentesco, de la revisión de las actas de nacimiento que obran en autos, se verifica lo siguiente:
- Jaime Francisco Casanova Leyva (regidor) es hijo de César Leonidas Casanova Mauricci y Lidia Leyva Iparraguirre (fojas 97).
- Berlín Ronal Jara Leyva es hijo de Carlos Leonardo Jara Huamán y Rosa Paula Leyva Yparraguirre (fojas 96).
- Lidia Leyva Iparraguirre es hija de Francisco Leyva Acosta (fojas 94).
- Rosa Paula Leyva Yparraguirre es hija de Manuel Francisco Leyva Acosta. En esta acta podemos observar dos discrepancias con la anterior: i) el apellido materno de Rosa Paula está escrito con "Y" y no con "I", y, lo más sustancial, ii)
"Manuel" aparece como el primer nombre de su padre.

12. Así las cosas, si bien en el acta de nacimiento de Rosa Paula Leyva Yparraguirre, madre del trabajador Berlín Ronal Jara Leyva, se verifica la existencia de dos discordancias en relación al acta de nacimiento de Lidia Leyva Iparraguirre, madre del regidor Jaime Francisco Casanova Leyva, también se aprecia de autos el reconocimiento expreso del vínculo consanguíneo entre el trabajador y el regidor, que la propia autoridad cuestionada efectúa tanto en su escrito de descargo, del 8 de junio de 2016, como en su recurso de apelación, del 4 de julio del año en curso. Por consiguiente, podemos colegir que entre Jaime Francisco Casanova Leyva y Berlín Ronal Jara Leyva existe una relación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad que se explica con el siguiente gráfico:
]âÜtwÉ atv|ÉÇtÄ wx XÄxvv|ÉÇxá
2º grado 3º grado
1º grado 4º grado
Francisco Leyva Acosta (abuelo)
Rosa Paula Leyva Yparraguirre (madre)
Berlín Ronal Jara Leyva (trabajador)
Lidia Leyva Iparraguirre (madre)
Jaime Francisco Casanova Leyva (regidor)
602014 NORMAS LEGALES
Jueves 20 de octubre de 2016 / El Peruano b) Existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece la autoridad y la persona contratada 13. Al respecto, cabe señalar que el solicitante de la vacancia para acreditar la relación contractual, adjuntó a su solicitud de vacancia copias certificadas por el fedatario de la comuna de los Contratos de Locación de Servicios, de fechas 1 de abril y 2 de mayo de 2016, mediante los cuales se acordó emplear a Berlín Ronal Jara Leyva para que preste servicios de vigilancia en la casona perteneciente a la Municipalidad Distrital de Magdalena de Cao, por los meses de abril y mayo de 2016.

14. De esta forma, se encuentra acreditado el segundo elemento de la causal de nepotismo que se imputa, toda vez que existió un contrato de locación de servicios, tal como lo establece la Ley N.º 30294.
c) Determinación de la injerencia en la contratación 15. Sobre el ejercicio de injerencia en la contratación de un pariente, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones contempla la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. En consecuencia, es posible declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si se comprueba que han ejercido infl uencia o injerencia para la contratación de sus parientes (Resolución N.º 137-2010-JNE). Siguiendo esta línea jurisprudencial, dicha injerencia se presentaría si se verifica cualquiera de los dos siguientes supuestos:
i) Realizar acciones concretas que evidencien una infl uencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación.
ii) Omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tengan sobre la contratación de su pariente, en contravención a su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal, establecido en el numeral 4 del artículo 10 de la LOM.

16. En ese escenario, corresponde considerar que, en el presente caso, el solicitante de la vacancia alega que la contratación de Berlín Ronal Jara Leyva se debió a que el regidor en cuestión no fiscalizó ni objetó dicho acto, esto es, que su injerencia consiste en la omisión de su deber de oponerse a la contratación de su familiar.

17. En esa medida, para que se configure dicho supuesto, resulta necesario que se acredite, en primer término, que el regidor se encontró en la posibilidad de conocer sobre esta contratación y, por ende, en la obligación de formular oposición a ella, puesto que, de no ser así, la falta de oposición no podría determinar la concurrencia de este último elemento que configura la causal denunciada.

18. Para tal efecto, este Supremo Tribunal Electoral sujetará su análisis a la presencia de tres circunstancias importantes: i) la proximidad o coincidencia domiciliaria de la autoridad y su pariente, ii) si el periodo de ejecución del contrato fue suficiente para que sea conocido por la autoridad edil y iii) si los servicios brindados por su familiar pudieron ser apreciados in situ por la autoridad municipal.

19. Con relación al domicilio del regidor, se aprecia de la consulta en línea de la ficha Reniec que, si bien el regidor y su primo hermano radican en el mismo distrito, sin embargo su domicilios no son los mismos. El primero reside en la calle Miguel Grau N.º 377, y el segundo en la calle Progreso N.º 665.

20. En relación al periodo de contratación, de los documentos que obran en autos, se puede apreciar que el citado pariente fue contratado para la vigilancia nocturna de un local de la comuna en una sola oportunidad, por el plazo de dos meses continuos y, además, no fue efectuada mediante un proceso de selección de carácter público, sino por medio un contrato privado de locación de servicios, lo cual, eventualmente, no permitió una adecuada labor de fiscalización.

21. Aunado a ello, se advierte que la casona en la que Berlín Ronal Jara Leyva prestó servicios de vigilancia es un lugar distinto del local de la Municipalidad de Magdalena de Cao, en la que se desarrollan actividades regulares como celebración de las sesiones del concejo edil.

22. Por su parte, el regidor cuestionado manifiesta que el 25 de mayo de 2016, mediante un oficio dirigido al despacho del alcalde, le solicitó que tome las medidas correspondientes frente a posibles contrataciones de sus familiares.

23. En efecto, a fojas 85, obra el Oficio N.º
012-2016-JFCL-RMDMC, recibido por la oficina de trámite documentario de la Municipalidad Distrital de Magdalena de Cao y remitido al alcalde municipal, a través del cual el regidor cuestionado señala lo siguiente:

Me dirijo a su despacho, para hacerle llegar mi más cordial saludo y a su vez solicitarle tome las medidas y sanciones que correspondan a los que resulten responsables de la contratación de algún familiar directo a mi persona en la Municipalidad que usted dirige, quedando claro que me deslindo de cualquier responsabilidad en las posibles contrataciones, por no ser una de mis facultades ni atribuciones según la Ley Orgánica de Municipalidades, mas muy por el contario si son atribuciones del alcalde, según el artículo 20 de la Ley Orgánica de Municipalidades.

Dejando en claro además que sus por propias palabras "no soy bienvenido en la municipalidad", pudiendo demostrar las mismas; y cumpliendo con la ley y de acuerdo al Informe N.º 046-2015-HRR/AL/MDMC, donde se concluye en el numeral 4.1 que "los regidores de la municipalidad no están obligados a concurrir en forma diaria a la municipalidad, solo desempeñan el cargo de forma parcial, estando obligados a concurrir y participar en las sesiones de las comisiones ordinarias y especiales, así como participar en las sesiones de concejo respectivas", previas notificaciones con cinco días de anticipación.

24. En atención a lo anterior y según lo expresado en el penúltimo considerando del Acuerdo de Concejo N.º 050-2016-MDMC/A (fojas 50), se observa que el cuestionado regidor, en cuanto tuvo conocimiento de los hechos, solicitó a la máxima autoridad edil que tome las medidas necesarias para evitar la contratación de sus familiares y sancionar a los que resulten responsables de la contratación de algún familiar suyo, además de deslindar responsabilidades. De esta reacción inmediata, se colige que no hubo omisión de su parte, más bien objetó, de modo expreso y cuando aún estuvo laborando su pariente, la cuestionada contratación.

25. Así las cosas, de los documentos obrantes en autos no se ha logrado acreditar, de manera fehaciente, la existencia de injerencia alguna por parte del regidor cuestionado en la contratación de Berlín Ronal Jara Leyva; en consecuencia, como no se ha demostrado el tercer requisito constitutivo de la causal imputada se debe amparar el recurso de apelación y revocar el acuerdo de concejo que declaró la vacancia de Jaime Francisco Casanova Leyva.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Jaime Francisco Casanova Leyva, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo N.º 050-2016-MDMC/A, del 20 de junio 2016, y REFORMÁNDOLO, declarar infundada la solicitud de vacancia presentada contra Jaime Francisco Casanova Leyva, regidor del Concejo Distrital de Magdalena de Cao, provincia de Ascope, departamento de La Libertad, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N.º 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General