Declaran fundado recurso de apelación e infundado pedido de vacancia en contra de regidor de la Municipalidad Distrital de Chirinos, provincia de San Ignacio, departamento de Cajamarca RESOLUCIÓN Nº 1149-2016-JNE Expediente Nº J-2016-00110-A01 CHIRINOS - SAN IGNACIO - CAJAMARCA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Sigilfredo Nolasco Elera, regidor de la Municipalidad Distrital de Chirinos, domingo, octubre 23, 2016

Declaran fundado recurso de apelación e infundado pedido de vacancia en contra de regidor de la Municipalidad Distrital de Chirinos, provincia de San Ignacio, departamento de Cajamarca
RESOLUCIÓN Nº 1149-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-00110-A01
CHIRINOS - SAN IGNACIO - CAJAMARCA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de setiembre de dos mil dieciséis.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Sigilfredo Nolasco Elera, regidor de la Municipalidad Distrital de Chirinos, provincia de San Ignacio, departamento de Cajamarca, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 033-2015-MDCH-CM, de fecha 18 de diciembre de 2015, mediante el cual se declaró su vacancia en el ejercicio del cargo, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivos o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de declaratoria de vacancia Con fecha 18 de noviembre de 2015, María Clara Peralta Flores solicitó (fojas 3 a 8) la declaratoria de vacancia de Sigilfredo Nolasco Elera, primer regidor de la Municipalidad Distrital de Chirinos, por la causal prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), con base en los siguientes hechos:
a) Mediante Carta Nº 001-2015/MDCH-SNE-REG, de fecha 20 de agosto de 2015, el cuestionado regidor, en su condición de primer regidor, solicitó a la empresa Orvisa S.A. (en adelante, la empresa), a efectos de gestionar una posible compra, la cotización de un Kit de reparación general para un motor Caterpillar con las siguientes características:

Tractor de cadenas Caterpillar Modelo : D6M-XL
Serie : 4HS00635
Marca : CAT
Fabricación : Japonés b) En respuesta a ello, por comunicación de fecha 24 de agosto de 2015, el jefe de la citada empresa remitió al cuestionado regidor la cotización Nº 15Q004201, por el monto de S/ 74 410.35 (setenta y cuatro mil cuatrocientos diez con 35/100 nuevos soles), sin IGV, de conformidad a la Ley Nº 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía, e indicó que se tenga en cuenta lo establecido en el numeral 1 de la Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, así como que, de estar de acuerdo con lo ofrecido, queda a la espera de la recepción de la orden de compra y número de SIAF. De igual modo, que tenga en cuenta las condiciones de plazo de entrega (15 días de haber generado el pedido), lugar de entrega (almacén logística - municipalidad), forma de pago (contado), y que brinda un informe con las recomendaciones pertinentes.
c) Luego de ello, la cuestionada autoridad edil entregó al gerente municipal la Carta Nº 001-2015/MDCH-SNE-REG y la comunicación de fecha 24 de agosto de 2015.

De ahí que, por Memorándum Nº 0233-2015/MDCH/GM/ RMQ, la gerente municipal remitiera ambos documentos -con la indicación de que fueron recibidos, de manera personal, por parte del cuestionado regidor- al jefe de la unidad de logística para que procediera a dar trámite a la cotización, así como también a realizar otras cotizaciones, a efectos de obtener el valor referencial del servicio para la elaboración de las bases del proceso de selección correspondiente.
d) De esta manera, el cuestionado regidor al efectuar el acto administrativo de cotización realizó funciones que, de acuerdo con el artículo 44 del Reglamento de Organización y Funciones del municipio (en adelante, ROF), -comprenden: i) dirigir el sistema de abastecimientos de la entidad de acuerdo a la normativa vigente, y ii) programar, dirigir, ejecutar y controlar el abastecimiento de bienes y servicios en concordancia con las normas y procedimientos del Sistema Nacional de Abastecimiento-, correspondía a la unidad de logística de la comuna, motivo por el que, además, no estaría en condiciones de poder fiscalizar, posteriormente, el valor referencial o las bases del proceso de selección.
e) Por otro lado, en la Sesión Ordinaria de Concejo Nº 011-2015, de fecha 15 de junio de 2015, el cuestionado regidor informó que "fue a la ciudad de Jaén a traer la maquinaria y que el volvo FL6 se encuentra en reparación y el camión en el taller, [y] que el cargador frontal tiene fallas, ya que no se le ha dado mantenimiento general;
[...] que coordinó con la policía para que los domingos se coloque una tranquera en las esquinas del parque [...] que coordinará con el carpintero de la municipalidad para que realice dichas tranqueras, [y que con] la regidora Nelly Jiménez Córdova autorizaron la limpieza de la trocha carrozable desde el cruce Sillarrume parte alta hasta el caserío El Cruce". Por lo que, fue el motivo por el que con fecha 20 de agosto de 2015 solicitara a la empresa la cotización de la reparación general.
f) Finalmente, precisa que los actos administrativos realizados por el cuestionado regidor no solo se materializan con la gestión de la cotización del servicio, sino que, también, con la disposición del traslado de maquinaria de la ciudad de Jaén al distrito de Chirinos (competencia de la división de equipo mecánico y maquinaria), y la coordinación con la policía para la colocación de tranqueras (competencia de la gerencia municipal), y el carpintero de la municipalidad para la confección de dichas tranqueras (competencia del alcalde en coordinación con la gerencia municipal y la subgerencia de infraestructura y desarrollo urbano y rural).

A efectos de acreditar los hechos alegados, adjunta, en copia autenticada, la Carta Nº 001-2015/MDCH-SNE-REG, de fecha 20 de agosto de 2015 (fojas 10), la comunicación de fecha 24 de agosto de 2015 (fojas 11), la cotización Nº 15Q004201 (fojas 12 a 14), el listado de partes de reparación motor 3116-D6M XL-SERIE.4 HS00635 (fojas 15 a 16), el Acta de la Sesión Ordinaria de Concejo Nº 011-2015, de fecha 15 de junio de 2015 (fojas 17 a 20), el Memorándum Nº 0233-2015/MDCH/GM/RMQ, de fecha 1 de setiembre de 2015 (fojas 21), el ROF (fojas 22 a 64) y la estructura orgánica de la comuna (fojas 65 y 66).

Descargos del regidor Sigilfredo Nolasco Elera Con fecha 16 de diciembre de 2015, el regidor Sigilfredo Nolasco Elera presenta, ante la comuna, sus descargos (fojas 75 a 86) y señala lo siguiente:

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Domingo 23 de octubre de 2016 / El Peruano a) El procedimiento de vacancia seguido en su contra es por haber solicitado la cotización de un kit de reparación general para un motor Caterpillar y autorizado la limpieza de la trocha carrozable, desde el cruce Sillarrume parte alta hasta el caserío El Cruce.
b) En ese orden de ideas, con relación a la primera imputación: De conformidad con el Decreto Supremo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, modificado por la Ley Nº 29873, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, se configuraría la realización de un acto administrativo si hubiera suscrito el contrato de adquisición del kit de reparación de motor Caterpillar, ordenado su pago, designado al presidente o miembro del comité especial permanente de adjudicación directa selectiva y de menor cuantía de bienes, servicios y obras o aprobado las bases de la contratación, entre otros.
c) No obstante, solo suscribió la Carta Nº 001-2015/ MDCH-SNE-REG, elaborada por la secretaria del despacho de alcaldía, con el objeto de solicitar la empresa una cotización. Ello, de conformidad con la Resolución de Alcaldía Nº 163-2015-MDCH/A, de fecha 14 de agosto de 2015, en mérito a la cual fue designado, por el alcalde, como encargado de su despacho desde el 17 hasta el 21 de agosto de 2015.
d) Si bien existe una misiva de respuesta cursada por la empresa a la solicitud efectuada, esta jamás ingresó por mesa de partes de la comuna, por lo que, con la afirmación de que con ella se demostraría que realizó un acto administrativo, se evidencia la intención de querer causarle daño.
e) Incluso en el hipotético caso de que se pretenda dar validez a la Carta Nº 001-2015/MDCH-SNE-REG, debe advertirse que dicha acción no constituye un acto administrativo y menos ejecutivo, de acuerdo con la Resolución Nº 125-2006-JNE, de fecha 21 de febrero de 2006.
f) De igual modo, que el hecho de haber suscrito la referida carta no anula su función fiscalizadora, de conformidad con la Resolución Nº 398-2009-JNE. Es más, en el caso de haberse materializado la adquisición y hubiese verificado que esta fue con precios sobre-valorados o que las reparaciones estuvieran mal hechas o que no se hubiesen puesto los repuestos solicitados o adquiridos, con seguridad, hubiera hecho lo que por ley estaba obligado a hacer.
g) Por otro lado, con relación a la limpieza de las trochas carrozables desde el cruce Sillarrume parte alta hasta el caserío El Cruce, que se realizó en el distrito de Chirinos:

No la ha autorizado sino fiscalizado. Y dicha función fue realizada junto con la regidora Nelly Jiménez Córdova, en virtud del Acuerdo Nº 06, adoptado, por unanimidad, en la Sesión Ordinaria de Concejo Nº 003-2015, de fecha 21 de febrero de 2015, por el cual se dispuso realizar la limpieza de las carreteras de la jurisdicción de Chirinos.
h) De forma que, al no estar probado que, junto con la referida regidora, haya autorizado la cuestionada limpieza, a pesar de que la carga de la prueba recae en el solicitante, la mera afirmación no puede determinar su responsabilidad.
i) Debe tenerse en cuenta que el ROF, instrumento de gestión institucional a través del cual se precisan las funciones generales, líneas de autoridad, responsabilidad y coordinación a nivel de unidades orgánicas establecidas en la estructura orgánica de la institución, para ser aplicado tiene que estar previamente aprobado por acuerdo de concejo y materializado en una ordenanza municipal.
j) Sin embargo, este instrumento que sirve de guía y regula el funcionamiento de los diversos órganos de la administración municipal para el mejor cumplimiento de sus funciones y el consiguiente logro de las metas y objetivos programados en el plan operativo institucional (POI), en el plan estratégico institucional (PEI) y en el plan de desarrollo concertado (PDC), no ha sido aprobado por la anterior gestión municipal ni por esta, por lo que no se le podría aplicar, pues de lo contrario, se vulneraría el principio de legalidad.

A fin de acreditar sus argumentos presenta, en copia autenticada, entre otros documentos, la Resolución de Alcaldía Nº 163-2015-MDCH/A, de fecha 14 de agosto de 2015 (fojas 89 a 93), el Acta de la Sesión Ordinaria de Concejo Nº 003-2015, de fecha 21 de febrero de 2015 (fojas 94), el Acta de la Sesión Ordinaria de Concejo Nº 015-2015, de fecha 13 de agosto de 2015 (fojas 95 a 97), y, en copia simple, la impresión de Municipio al Día, con relación a la administración municipal, realizada el 10 de diciembre de 2015 (fojas 115 a 116).

Sobre la posición del Concejo Distrital de Chirinos En Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 013-2015, de fecha 18 de diciembre de 2015 (fojas 117 a 127), el Concejo Distrital de Chirinos, conformado por el alcalde y cinco regidores, acordó, con una votación de tres votos a favor del pedido de vacancia, y tres en contra, y "haciendo uso del alcalde de su voto dirimente en caso de empate", declarar la vacancia de Sigilfredo Nolasco Elera, regidor de la referida comuna, por incurrir en la causal de vacancia prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM.

La mencionada decisión se formalizó mediante el Acuerdo de Concejo Nº 33-2015-MDCH-CM, de fecha 18 de diciembre de 2015 (fojas 128 a 138).

Sobre el recurso de apelación interpuesto por el cuestionado regidor Con escrito de fecha 7 de enero de 2016 (fojas 141
a 152), el regidor Sigilfredo Nolasco Elera interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 33-2015-MDCH-CM y señaló, sustancialmente, lo siguiente:
a) La mayoría del concejo municipal vulneró su derecho a la igualdad, así como al debido proceso, legalidad, entre otros, toda vez que sin una debida motivación -por cuanto, no tuvo en cuenta sus argumentos de defensa, de los cuales se hubiera podido colegir que nunca ejerció o emitió algún acto administrativo que tenga como finalidad crear, reconocer, modificar, transformar o cancelar intereses, obligaciones o derechos de los administrados del distrito- declaró su vacancia.
b) Así, señaló que el ejercicio de las funciones ejecutivas consiste en la toma de decisiones que, además de ser competencia de una autoridad determinada, vinculan al órgano u organismo que lo emite; y que el ejercicio de las funciones administrativas viene a ser cuando se pueda advertir manifestaciones concretas de la voluntad estatal en el ámbito de las labores cotidianas de interés general de la comuna, tal como por ejemplo en la impartición de órdenes, que, a su vez, se materializan en actos administrativos. Al respecto, se debió tener en cuenta la Resolución Nº 1114-2012-JNE y el artículo 1 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG).
c) En tal sentido, respecto a la afirmación de que mediante Carta Nº 001-2015/MDCH-SNE-REG, de fecha 20 de agosto de 2015, solicitó a la empresa una cotización para la posible compra de un kit de reparación general para un motor Caterpillar, se debió recordar la Resolución Nº 821-2011-JNE, en la cual se señaló que es atribución del alcalde delegar sus facultades políticas y administrativas, de conformidad, según sea el caso, con los artículos 20, numeral 20, y 24 de la LOM, así como la Resolución Nº 337-2010-JNE, en la cual se estableció que el reemplazo del alcalde por parte del teniente alcalde es por ley, motivo por el que este asume la representación de la municipalidad como si fuera el propio titular y, en consecuencia, las funciones administrativas que realice no podrían configurar la presente causal de vacancia.
d) En efecto, fue ante la ausencia del titular del pliego de la comuna que asumió el despacho de alcaldía, de conformidad a la Resolución de Alcaldía Nº 163-2015-MDCH/A, de fecha 14 de agosto de 2015, desde el día 17 hasta el 21 de agosto de 2015, así como firmó la carta a través de la cual solicitó la aludida cotización.
e) Ahora, el hecho de que la carta no haya sido diligenciada de manera regular, no puede constituir causal de vacancia, más aún si la realización de determinados actos administrativos por parte del teniente alcalde, en caso de ausencia de titular, es con el fin de garantizar el normal desarrollo de las actividades municipales y la continuidad de los servicios que presta a favor de la localidad.

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El Peruano / f) Asimismo, del artículo 10, numeral 4, de la LOM, advierte que su función como regidor es fiscalizar los actos administrativos que realiza la gestión municipal y no los de los funcionarios y servidores del ente municipal.
g) Aparte de ello, la solicitante no acreditó la configuración de los elementos de la causal de vacancia atribuida, esto es, que el acto realizado haya constituido una función ejecutiva o administrativa y que este haya anulado o afectado su deber de fiscalización. En otras palabras, la solicitante atribuye la realización de actos administrativos o ejecutivos sin explicar en qué consisten cada uno de ellos, y sin advertir que, una cosa, es un acto administrativo o ejecutivo y, otra muy distinta, un acto de administración o ejecución.
h) Finalmente, tiene que quedar en claro que la compra del kit de reparación general nunca se materializó, así como tampoco se probó que, junto con la regidora Nelly Jiménez Córdova, hayan autorizado la limpieza de la carretera y menos de que esta se haya materializado.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
La materia controvertida, en el presente caso, consiste en determinar si en la tramitación del procedimiento de vacancia llevado a cabo en sede municipal se observaron los principios que rigen el procedimiento administrativo, específicamente el principio del debido procedimiento.

En caso de que se acredite lo antes expuesto, este órgano colegiado debe establecer si Sigilfredo Nolasco Elera, regidor de la Municipalidad Distrital de Chirinos, incurrió en la causal de vacancia de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, por haber solicitado la cotización para la compra de un kit de reparación general para un motor Caterpillar correspondiente a un tractor sobre oruga y presuntamente autorizado la limpieza de una trocha carrozable desde el cruce Sillarrume parte alta hasta el caserío El Cruce.

CONSIDERANDOS
Cuestión previa: Sobre la falta de quorum para que el Concejo Distrital de Chirinos pueda declarar la vacancia 1. Previo a emitir pronunciamiento de fondo, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario analizar el Acta de la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 013-2015, de fecha 18 de diciembre de 2015 (fojas 117 a 127), en la cual el Concejo Distrital de Chirinos, conformado por el alcalde y cinco regidores, "acordó", con una votación de tres votos a favor del pedido de vacancia, y tres en contra, y "haciendo el alcalde uso del voto dirimente en caso de empate", declarar la vacancia del recurrente, regidor de la referida comuna, por incurrir en la causal de vacancia prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM.

Cabe precisar que, la mencionada decisión se formalizó mediante el Acuerdo de Concejo Nº 33-2015-MDCH-CM, de fecha 18 de diciembre de 2015 (fojas 128 a 138).

2. Ahora bien, respecto al quorum para que un concejo municipal pueda declarar la vacancia de una autoridad edil, el artículo 23 de la LOM señala lo siguiente:
"Artículo 23.- PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN
DE VACANCIA DEL CARGO DE ALCALDE O REGIDOR
La vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal, en sesión extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros, previa notificación al afectado para que ejerza su derecho de defensa [resaltado es nuestro].
[...]"
3. Por otra parte, con relación al número legal de los miembros del concejo municipal, el artículo 18 de la LOM
indica lo siguiente:
"Artículo 18.- NÚMERO LEGAL Y NÚMERO HÁBIL
Para efecto del cómputo del quórum y las votaciones, se considera en el número legal de miembros del concejo municipal, al alcalde y los regidores elegidos conforme a la ley electoral correspondiente. Se considera como número hábil de regidores el número legal menos el de los regidores con licencia o suspendidos [resaltado es nuestro]".

4. En tal sentido, si bien artículo 16 de la LOM
establece que el quorum para la instalación de las sesiones del concejo municipal es de la mitad más uno de sus miembros hábiles, el artículo 23 de la LOM exige como quorum calificado, para que un concejo municipal pueda declarar la vacancia, el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus miembros.

5. De manera que, en el caso del Concejo Distrital de Chirinos, se aprecia que al estar conformado por el alcalde y cinco regidores, el número legal de sus miembros es seis. En consecuencia, para que el referido concejo municipal pueda declarar la vacancia de uno de sus miembros necesita el voto aprobatorio de los dos tercios de esos seis miembros, esto es, cuatro votos de cuatro miembros. Situación en la cual debe precisarse, además, que el alcalde no tiene voto dirimente.

6. Sin embargo, del Acta de la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 013-2015, de fecha 18 de diciembre de 2015, este órgano colegiado advierte que la votación de los miembros del aludido concejo municipal fue tres votos a favor y tres en contra de la declaración de vacancia del cuestionado regidor. Dicho de otra manera, la comuna, pese a no alcanzar el voto aprobatorio de los dos tercios de su número legal de miembros -quorum exigido por ley- declaró la vacancia de la cuestionada autoridad edil.

7. Por lo tanto, debido a que el Concejo Distrital de Chirinos, en la emisión del acuerdo arribado en la referida sesión extraordinaria, no cumplió con la exigencia de quorum -requisito de validez del acto emitido, por cuanto, constituye una manifestación de la voluntad de la administración-, y, en consecuencia, inobservó el artículo 23 de la LOM, correspondería a este órgano colegiado, en principio, declarar la nulidad del Acta de la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 013-2015, de fecha 18 de diciembre de 2015, y, por consiguiente, del Acuerdo de Concejo Nº 33-2015-MDCH-CM, de fecha 18 de diciembre de 2015, emitido como consecuencia del referido acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, que establece que constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias, a efectos de que, una vez devuelto los actuados, la comuna vuelva a emitir un pronunciamiento respecto al citado pedido.

8. No obstante, este Supremo Tribunal Electoral, previamente a declarar la nulidad en el presente caso, debe determinar si existe la posibilidad de conservar el acto viciado. Así, con relación a la conservación de un acto por defecto en alguno de sus requisitos de validez, los artículos 10 y 14, numeral 14.2.1, de la LPAG, establecen lo siguiente:
"Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14."
"Artículo 14.- Conservación del acto 14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.

14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:

14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación [resaltado agregado].
[...]"
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Domingo 23 de octubre de 2016 / El Peruano 9. De ello, este órgano colegiado observa que si bien el cuestionado acuerdo adolece de un vicio en uno de sus requisitos de validez, cuya sanción sería su nulidad, debe tenerse en cuenta que de autos se observa que el Concejo Distrital de Chirinos, además de recabar toda la documentación concerniente a la presente causal de vacancia, procedió a su valoración -esto es, que cada miembro del concejo municipal tomó una posición de los hechos a partir de las pruebas obtenidas-, por lo que el vicio advertido al no afectar el fondo de la controversia, la cual ha sido objeto de análisis por parte de la comuna, no ameritaría, en el presente caso, una declaración de nulidad.

10. En efecto, mal haría este órgano en devolver los actuados, a fin de que el concejo municipal vuelva a emitir pronunciamiento, cuando en autos obra la documentación pertinente para poder emitir pronunciamiento de fondo con relación a la presente causal de vacancia, máxime si con ello, además, se evitaría generar incertidumbre con relación a la conformación del citado concejo y, en consecuencia, afectar a la gestión municipal en el normal desarrollo de sus diversas funciones, con la cual los ciudadanos del distrito de Chirinos resultarían más perjudicados.

11. De este modo, toda vez que el vicio advertido en el acto administrativo adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 013-2015, de fecha 18 de diciembre de 2015, y materializado en el Acuerdo de Concejo Nº 33-2015-MDCH-CM, de fecha 18 de diciembre de 2015, no afecta el fondo de la controversia, la cual fue materia de análisis por parte del Concejo Distrital de Chirinos, corresponde, a consideración de este órgano colegiado, conservar el mencionado acuerdo, de conformidad los artículos 10 y 14, numeral 14.2.1, de la LPAG, y, por lo tanto, se debe proceder al análisis del fondo de la presente causa.

Análisis del caso concreto Sobre la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM
12. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, establece lo siguiente:
"[...] Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor (énfasis agregado)".

13. Ahora bien, como en diversas oportunidades lo ha recordado este Supremo Tribunal Electoral, la citada disposición responde a que "[...] de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario, entraría en un confl icto de intereses asumiendo un doble papel, el de administrar y fiscalizar" (Resolución Nº 241-2009-JNE, fundamento 3; énfasis agregado).

14. Dicho esto, es menester indicar que cuando el artículo 11 de la LOM establece la prohibición de realizar funciones administrativas o ejecutivas respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones o ejecución de actuaciones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura del concejo.

15. Conforme a ello, este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización (Resolución Nº 481-2013-JNE).

16. Así pues, a efectos de declarar la vacancia en el cargo de un regidor en virtud de la causal antes señalada, no resulta suficiente realizar la conducta tipificada expresamente en la ley -el ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas- ni tampoco que dicha conducta sea realizada voluntaria y de manera consciente por el regidor -principio de culpabilidad-, sino que, adicionalmente, resultará imperativo acreditar que dicha actuación que sustenta el pedido de declaratoria de vacancia implique o acarree un menoscabo en el ejercicio de su función fiscalizadora, que sí resulta un deber inherente al cargo de regidor, conforme se aprecia de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 4, de la LOM.

17. Finalmente, cabe indicar que dicha interpretación no es novedosa al interior de este órgano colegiado.

Efectivamente, ya en la Resolución Nº 398-2009-JNE, de fecha 5 de junio de 2009, se indicó que "el regidor podrá eximirse de responsabilidad que suponga la vacancia de su cargo, siempre que el ejercicio excepcional de la función administrativa o ejecutiva no suponga la anulación o considerable menoscabo de las funciones que le son inherentes: las fiscalizadoras".

Con relación a los hechos atribuidos a la autoridad en cuestión 18. En el presente caso, del recurso de apelación, se aprecia que el recurrente indica que el Concejo Distrital de Chirinos resolvió declarar su vacancia, por haber solicitado la cotización para la compra de un kit de reparación general para un motor Caterpillar correspondiente a un tractor sobre oruga, así como por haber autorizado la limpieza de una trocha carrozable desde el cruce Sillarrume parte alta hasta el caserío El Cruce, sin advertir, esencialmente, lo siguiente:
a) Que, por Resolución de Alcaldía Nº 163-2015-MDCH/A, de fecha 14 de agosto de 2015, el titular del pliego de la comuna le encargó el despacho de alcaldía desde el 17 hasta el 21 de agosto de 2015.
b) Que, debido a ello, firmó la Carta Nº 001-2015/ MDCH-SNE-REG, de fecha 20 de agosto de 2015, mediante la cual solicitó a la empresa una cotización para la posible compra de un kit de reparación general para un motor Caterpillar.
c) Que, dado que la compra del kit de reparación general nunca se materializó, así como tampoco se probó que, junto con la regidora Nelly Jiménez Córdova, hayan autorizado la limpieza de la carretera y menos de que esta se haya materializado, no existe menoscabo de su función fiscalizadora.

19. Teniendo en cuenta ello, este Supremo Tribunal Electoral procederá a analizar el supuesto atribuido a la autoridad edil cuestionada, el cual fue objeto de examen por parte del Concejo Distrital de Chirinos, a efectos de determinar la configuración de la causal de vacancia de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM.

Con relación a haber solicitado la cotización para la compra de un kit de reparación general para un motor Caterpillar correspondiente a un tractor sobre oruga 20. Ahora bien, con relación al primer elemento de la causal de vacancia, esto es, que el acto realizado por el cuestionado regidor constituya una función administrativa o ejecutiva, de autos se advierte lo siguiente:
a) De la copia autenticada de la Resolución de Alcaldía Nº 163-2015-MDCH/A, de fecha 14 de agosto de 2015 (fojas 89): Se aprecia que esta fue suscrita por Agustín Díaz Cano, alcalde de la Municipalidad Distrital de Chirinos, a efectos de encargar el despacho de alcaldía, durante su ausencia, por motivo de comisión de servicios a la ciudad de Lima, en virtud del artículo 24, numeral 1, de la LOM, al regidor Sigilfredo Nolasco Elera, desde el día lunes 17 hasta el viernes 21 de agosto de 2015, es decir, que el cuestionado regidor se encontraba encargado del despacho de alcaldía con todas las prerrogativas de ley en el mencionado periodo.
b) De la copia autenticada de la Carta Nº 001-2015/ MDCH-SNE-REG, de fecha 20 de agosto de 2015 (fojas 602257 NORMAS LEGALES
Domingo 23 de octubre de 2016
El Peruano / 10): Se observa que esta misiva, dirigida a la empresa Orvisa S.A., fue suscrita por el cuestionado regidor, en calidad de teniente alcalde, en su periodo de encargado del despacho de alcaldía, máxima autoridad administrativa, a efectos de solicitar la cotización "para la posible compra" de 1 kit de reparación general para un motor Caterpillar.

De dicho documento, además, se puede advertir que no cuenta con sello de recibido por parte de la aludida empresa. No obstante, este hecho irregular no podría ser entendido, necesariamente, en que el cuestionado regidor haya tenido la intención de dirigir la compra del aludido repuesto por parte de la comuna, a favor de la empresa.

Ahora bien, en el supuesto caso en que se considere que la cuestionada autoridad edil hubiese incurrido en alguna irregularidad con dicho actuar, esta sería materia de análisis bajo otra causal de vacancia o suspensión, según corresponda, pero no por la presente, toda vez que el sujeto activo factible de sanción por la atribuida causal de vacancia es esencialmente un regidor.
c) De la copia autenticada de la comunicación de fecha 24 de agosto de 2015 (fojas 11): Se advierte que esta misiva, suscrita por Carlos D. Sandoval Gronerth, jefe de oficina y apoderado de la empresa Orvisa S.A., fue dirigida a la Municipalidad Distrital de Chirinos, con atención a la alcaldía y con cargo a Sigilfredo Nolasco Elera, como teniente alcalde, a fin de remitir la cotización Nº 15Q004201 (en referencia a la Carta Nº 001-2015/ MDCH-SNE-REG), correspondiente a la reparación general de motor de un tractor sobre orugas, por el monto de S/ 74 410.35 (setenta y cuatro mil cuatrocientos diez con 35/100 nuevos soles), así como todos los detalles pertinentes al producto en caso de que la comuna esté interesada en su compra. En otras palabras, se observa que el citado documento fue remitido con cargo al regidor -ello, por cuanto fue el cuestionado regidor quien solicitó la cotización cuando se encontraba como encargado del despacho de alcaldía y, en virtud de ello, la empresa le pone en conocimiento de su propuesta "con cargo", y que, por lo tanto, la haya recibido como teniente alcalde con fecha 24 de agosto de 2015- lo cual es distinto a ser el destinatario institucional de un documento.
d) De la copia autenticada del Memorándum Nº 0233-2015/MDCH/GM/RMQ, de fecha 1 de setiembre de 2015 (fojas 21): Se advierte que este documento, suscrito por el gerente de la comuna, fue dirigido al jefe de la oficina de abastecimiento, con el objeto de derivar la Carta Nº 001-2015/MDCH-SNE-REG, de fecha 20 de agosto de 2015, y la comunicación de fecha 24 de agosto de 2015, que fueran recibidas, de manera personal, por parte del regidor Sigilfredo Nolasco Elera, a fin de que este proceda a efectuar otras cotizaciones, y con todas ellas, obtener el valor referencial para la elaboración de las bases del respectivo proceso de selección. De ello, no se observa que la cuestionada autoridad edil haya dispuesto u ordenado al área correspondiente que inicie el procedimiento de contratación respectivo para la compra de aludido motor.

Ahora bien, respecto a que el cuestionado regidor no entregó esta documentación por mesa de partes, cabe señalar que dicho hecho tampoco constituye una omisión que configure la causal de vacancia que se le atribuye.
e) De la copia autenticada del Acta de la Sesión Ordinaria de Concejo Nº 015-2015, de fecha 13 de agosto de 2015 (fojas 95): Se aprecia que el alcalde es quien realiza el pedido de "que se realice[n] cotizaciones para la reparación del tractor de oruga. [Acto seguido] El concejo por unanimidad acordó que el regidor Sigilfredo Nolasco Elera sea el responsable de solicitar dichas cotizaciones".

Por lo tanto, fue el concejo municipal el que encomendó al cuestionado regidor solicitar las cotizaciones para la reparación del aludido tractor oruga. Al respecto, vale la pena recordar que para este tipo de trámites en la comuna existe un área responsable. Así, si bien en el presente caso, la cotización recibida fue derivada al gerente, quien a su vez, la remitió al gerente de abastecimiento, ello fue con el objeto de que dicha área, además de la cotización recibida, realice otras cotizaciones para determinar el valor referencial del producto.
f) De la copia autenticada del ROF (fojas 22 a 64)
y la estructura orgánica de la comuna (fojas 65 y 66), se aprecia que si bien en autos no se tiene documento alguno del cual se pueda advertir que la comuna cumplió con el principio de publicidad, de conformidad a lo previsto en los artículos 40 y 44 de la LOM, cabe señalar que la cuestionada autoridad edil realizó un pedido de cotización cuando estuvo como encargado del despacho de alcaldía, por lo que se debe tener en cuenta lo indicado, al respecto, en el apartado a) del presente considerando.

En consecuencia, así se tuviera la referida normativa interna, esta sería irrelevante, por cuanto, el sujeto activo pasible de sanción por la presente causal de vacancia es necesariamente un regidor.

21. En tal sentido, de lo expuesto precedentemente se concluye que el regidor Sigilfredo Nolasco Elera no ejerció función administrativa o ejecutiva, de conformidad al artículo 11, segundo párrafo de la LOM, toda vez que en el expediente no obra prueba documental que acredite que el actuar del cuestionado regidor haya supuesto una toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal (por ejemplo, del área de logística, planeamiento y presupuesto, etcétera), así como de la ejecución de sus subsecuentes fines. Por lo tanto, en este extremo, corresponde declarar fundado el recurso y declarar infundado el pedido de vacancia.

Con relación a haber autorizado la limpieza de una trocha carrozable desde el cruce Sillarrume parte alta hasta el caserío El Cruce 22. Ahora bien, con relación al primer elemento de la causal de vacancia, esto es, que el acto realizado por el cuestionado regidor constituya una función administrativa o ejecutiva, de autos se advierte lo siguiente:
a) De la copia autenticada del Acta de la Sesión Ordinaria de Concejo Nº 003-2015, de fecha 21 de febrero de 2015 (fojas 90 a 93): Se observa que el concejo municipal acordó "por unanimidad encargar a quien corresponda reparar el cargador frontal y el volquete canter" y "autorizar el mantenimiento de la carretera Chirinos". Es decir, que la comuna dio el visto bueno para que los órganos competentes se encarguen del mantenimiento de la carretera de Chirinos.
b) De la copia autenticada del Acta de la Sesión Ordinaria de Concejo Nº 011-2015, de fecha 15 de junio de 2015 (fojas 17 a 20): Se aprecia que el cuestionado regidor informa lo siguiente:
"[...] que fue a la ciudad de Jaén a traer la maquinaria y menciona que el volvo FL6 se encuentra en reparación y el camión en el taller, asimismo, comunica que el tractor de oruga se encuentra trabajando en el caserío de Sillarrume [...] Nuevo Paraíso y está haciendo mantenimiento y limpieza general y la motoniveladora se encuentra en el caserío el Tablón colorado haciendo limpieza, al mismo tiempo informa que el cargador frontal tiene fallas ya que no se le ha dado mantenimiento general; a la vez comunica que los 03
volquetes están operativos y que se está cumpliendo con la entrega de material a los caseríos. Además informa que coordinó con la policía para que los domingos se coloque una tranquera en las esquinas del parque para que las movilidades no interrumpan el izamiento y mencionó que coordinará con el carpintero de la municipalidad para que realice dichas tranqueras; al mismo tiempo indica que el teniente de la policía le pide que se les otorgue un espacio para ubicar las motos incautadas y que se les asigne una papeleta aquellos ciudadano[s] que comet[a]n infracción y que dichas papeletas se paguen a la municipalidad.

También informo [...] que él no es el encargado de arreglar la maquinaria y pide que se coordine con él para que sepa que trabajos va a realizar la maquinaria, además manifiesta que él no autorizó la apertura de la carrozable del tramo que conduce a la propiedad del señor Manuel Díaz, quedando en acta que el Sr.
alcalde Agustín Díaz Cano autorizó la apertura de la trocha carrozable desde el cruce Sillarrume hasta la propiedad del señor Manuel Díaz, en el cual se utilizó 23 horas de maquinaria y el teniente alcalde [...] y la profesora Nelly Jiménez Córdova autorizaron la limpieza de trocha carrozable desde el cruce 602258 NORMAS LEGALES
Domingo 23 de octubre de 2016 / El Peruano Sillarrume parte alta hasta el caserío El Cruce [énfasis agregado]".

Al respecto, cabe señalar que es precisamente a partir de esta última afirmación que se solicita la vacancia del cuestionado regidor. Sin embargo, a consideración de este colegiado, de dicho documento, se advierte que la cuestionada autoridad edil se limitó a informar, en virtud de su función fiscalizadora, de la verificación que hizo de los trabajos de limpieza de la trocha carrozable desde el cruce Sillarume parte alta hasta el caserío El Cruce, que había sido autorizada en la Sesión Ordinaria de Concejo Nº 003-2015, de fecha 21 de febrero de 2015. De ahí que, no puede entenderse que haya habido una segunda autorización, por parte del cuestionado regidor, para la limpieza de la referida trocha o carretera.

De igual modo, de dicho documento, tampoco se puede concluir que el cuestionado regidor haya dispuesto el traslado de maquinaria de la ciudad de Jaén al distrito de Chirinos o que haya ordenado a la policía la colocación de tranqueras y al carpintero de la municipalidad la confección de dichas tranqueras.

En efecto, más allá de esta expresión consignada en el Acta de la Sesión Ordinaria de Concejo Nº 011-2015, que incluso pudo haber sido mal transcrita, en autos no obra medio probatorio alguno que corrobore dicha afirmación.
c) Al igual que en el primer supuesto atribuido, de la copia autenticada del ROF (fojas 22 a 64) y la estructura orgánica de la comuna (fojas 65 y 66), se aprecia que si bien en autos no se tiene documento alguno del cual se pueda advertir que la comuna cumplió con el principio de publicidad, de conformidad a lo previsto en los artículos 40 y 44 de la LOM, cabe advertir, como se ha indicado en los párrafos precedentes, que la cuestionada autoridad edil realizó una labor de fiscalización.

23. En tal sentido, de la documentación citada precedentemente, se concluye que el regidor Sigilfredo Nolasco Elera no ejerció función administrativa o ejecutiva, de conformidad al artículo 11, segundo párrafo de la LOM, toda vez que, como se ha señalado, su actuación no supuso una toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal (por ejemplo, del área de logística, planeamiento y presupuesto, etcétera), así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

24. En suma, dado que este supremo órgano colegiado ha determinado que, con relación a los hechos atribuidos, el regidor Sigilfredo Nolasco Elera no ha ejercido función administrativa o ejecutiva, que suponga la configuración de la causal de vacancia prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, corresponde declarar fundado el recurso de apelación y reformándolo declarar infundado el pedido de vacancia.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia de su miembro titular Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Sigilfredo Nolasco Elera, regidor de la Municipalidad Distrital de Chirinos, provincia de San Ignacio, departamento de Cajamarca y, en consecuencia, REFORMANDO el Acuerdo de Concejo Nº 033-2015-MDCH-CM, de fecha 18 de diciembre de 2015, declarar INFUNDADO el pedido de vacancia presentado en su contra por María Clara Peralta Flores, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- EXHORTAR al concejo municipal de la Municipalidad Distrital de Chirinos, provincia de San Ignacio, departamento de Cajamarca, para que, en lo sucesivo, durante la tramitación de los procedimientos de vacancia que conozca, actúe de conformidad a lo dispuesto por la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General