Declaran nulo Acuerdo de Concejo que desaprobó solicitud de vacancia en contra de regidor del Concejo Provincial de Chota, departamento de Cajamarca; devuelven los actuados y disponen que se vuelva a emitir pronunciamiento RESOLUCIÓN Nº 1170-2016-JNE Expediente Nº J-2016-01252-A01 CHOTA - CAJAMARCA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintidós de setiembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto lunes, octubre 24, 2016

Declaran nulo Acuerdo de Concejo que desaprobó solicitud de vacancia en contra de regidor del Concejo Provincial de Chota, departamento de Cajamarca; devuelven los actuados y disponen que se vuelva a emitir pronunciamiento
RESOLUCIÓN Nº 1170-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-01252-A01
CHOTA - CAJAMARCA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintidós de setiembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Edilberto Campos Vargas contra el Acuerdo de Concejo Nº 08-2016-CMPCH, del 17 de mayo de 2016, que desaprobó su solicitud de vacancia en contra de Carlos Adolfo Sánchez Arrascue, regidor del Concejo Provincial de Chota, departamento de Cajamarca, por la causal prevista en el artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES
De la solicitud de vacancia El 29 de abril de 2016, Edilberto Campos Vargas presentó ante la Municipalidad Provincial de Chota, su solicitud de vacancia contra el regidor Carlos Adolfo Sánchez Arrascue, por considerar que habría transgredido el artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), es decir, por ejercer función administrativa o ejecutiva (fojas 66 a 73).

Los argumentos de la citada solicitud son los siguientes:
a) El 4 de marzo de 2016, el cuestionado regidor emitió el Oficio Nº 063-2016-CASA-TA-MPCH, en respuesta al Oficio Nº 147-2016-MP-2ºFPPCORP-CHOTA-PDI dirigido al alcalde distrital, así señala que "sin que el titular de la entidad se encuentra fuera de la institución, el referido regidor se ha tomado la potestad de realizar un acto administrativo reservado para el titular de la entidad por Ley [...]".
b) Agrega que para el citado oficio de respuesta, el regidor "se ha tomado la potestad de solicitar a nombre propio información acerca de los planos catastrales y archivos de la entidad para tomar conocimiento acerca de si la vía que se encuentra en parte superior del Colegio Nacional San Juan corresponde a una vía pública".
c) El regidor Carlos Adolfo Sánchez Arrascue visó el informe elaborado por el arquitecto Jubert Alexander Lozano Saldaña, Subgerente de Desarrollo Urbano y Territorial, el cual consiste "en un acto netamente administrativo" en el que interviene "sin autorización alguna".
d) Señala que el oficio remitido por el regidor Carlos Adolfo Sánchez Arrascue "constituye una afrenta a la fiscal solicitante, quien únicamente ha solicitado información [...] y recibe como respuesta un documento que justifica todas las actuaciones del regidor cuando era alcalde provincial y que en todo momento le señala a la fiscal que se encuentra equivocada, cuando en realidad solo se encuentra iniciando una investigación [...]".
e) De otro lado señala que el 25 de abril de 2016, el regidor "atacó con palabras soeces al Subgerente de Recursos Humanos, además de lanzarse materiales de escritorio y amenazarle con sacarlo del cargo y agredirle físicamente [...]. Dicha actuación realizada por el referido regidor ha sido con motivo del descuento sufrido por su cuñada a causa de sus tardanzas [...]. Es decir, su actuación ha tenido como intención dejar sin efecto un acto administrativo reservado por norma al Subgerente de Recursos Humanos [...]".

El solicitante adjunta los siguientes medios probatorios:
- Copia simple del Oficio Nº 147-2016-MP-2ºFFCORP-CHOTA-PDI, del 2 de marzo de 2016, dirigido al alcalde de la Municipalidad Provincial de Chota (fojas 75).
- Copia simple del Oficio Nº 063-2016-CASA-TA-MPCH, del 4 de marzo de 2016, emitido en respuesta al Oficio Nº 147-2016-MP-2ºFFCORP-CHOTA-PDI (fojas 76
a 77).
- Copia simple del Informe Nº 36-2016-JALS/SGDUT-MPCH/GI, del 2 de marzo de 2016, elaborado por el Subgerente de Desarrollo Urbano y Territorial de la entidad edil (fojas 78).
- Copia simple del informe sobre inspección, del 18 de diciembre de 2015 y elaborado por el ingeniero civil Régulo Medina Idrogo (fojas 79 a 80).

Posición del Concejo Provincial de Chota En la Sesión Extraordinaria Nº 07-2016-CMPCH, del 17 de mayo de 2016 (fojas 42 a 53), los miembros del concejo provincial rechazaron por mayoría, siete votos a favor, dos en contra y dos abstenciones, la solicitud de vacancia formulada contra el regidor Carlos Adolfo Sánchez Arrascue. Esta decisión fue formalizada mediante el Acuerdo de Concejo Nº 08-2016-CMPCH.

Del recurso de apelación Con escrito del 9 de junio de 2016, Edilberto Campos Vargas interpuso recurso de apelación (fojas 19 a 30)
contra el Acuerdo de Concejo Nº 08-2016-CMPCH, adoptado en la sesión extraordinaria del 17 de mayo de 2016.

En el recurso de apelación se reiteran los argumentos expuestos en la solicitud de vacancia, y se agregan los siguientes fundamentos:
a) El regidor cuestionado ha señalado en su defensa que su conducta se encuentra justificada y amparada por ley, en especial, en atención a lo dispuesto en el artículo 41 del Reglamento Interno del Concejo Provincial de Chota; sin embargo, "ningún acápite de la norma faculta la actuación del regidor sin previo acuerdo o toma de conocimiento de los demás regidores o resolución de alcaldía en la que se deleguen facultades de ejecución".
b) Durante la votación de la solicitud de vacancia existieron dos abstenciones, las de los regidores William Eduardo Loayza Palomino y Fredesvindo Mejía Díaz, lo cual "contraviene la ley, y que no ha sido advertido por el concejo municipal [...]".

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar si Carlos Adolfo Sánchez Arrascue, regidor del Concejo Provincial de Chota ejerció función administrativa y ejecutiva con las actuaciones de fechas 4 de marzo y 25 de abril de 2016.

CONSIDERANDOS
El debido proceso en los procedimientos de vacancia en sede municipal 1. El debido proceso constituye un derecho fundamental de todos los ciudadanos sin excepción, cuyo respeto exige el cumplimiento de una serie de previsiones y garantías en el momento en el cual la persona es sometida a un procedimiento en el que se discuten sus derechos, garantía que se encuentra reconocida en nuestra Constitución Política.

2. Así, el procedimiento de vacancia que se instruye en el ámbito municipal no está exento del cumplimiento de garantías que aseguren a las partes involucradas la corrección de la decisión sobre la permanencia de la autoridad y del procedimiento por el cual se arriba a esta.

3. La LOM (artículos 13 y 23) establece el procedimiento de declaración de vacancia de un alcalde o regidor, que contempla a las personas legitimadas a interponer la solicitud de vacancia, la instancia que debe resolverla, el quorum de votación para adoptar la decisión, los recursos impugnatorios, los plazos para la tramitación y la convocatoria, entre otros.

4. De igual forma, en instancia municipal, es de aplicación lo dispuesto por los artículos 21 y 161, numeral 602313 NORMAS LEGALES
Lunes 24 de octubre de 2016
El Peruano / 161.2, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG). Ello con relación al régimen de notificación personal que debe ser aplicable, así como del otorgamiento de un plazo perentorio no menor de cinco días para que la autoridad cuestionada y el solicitante puedan presentar sus alegatos o las correspondientes pruebas de descargo.

De ello, la infracción de las reglas allí señaladas vician el procedimiento y permiten su impugnación ante el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

5. En tal virtud, este Supremo Tribunal Electoral, antes de emitir opinión sobre el fondo de la controversia, analizará los aspectos formales del acuerdo que desestimó el pedido de vacancia del regidor Carlos Adolfo Sánchez Arrascue.

Análisis del caso concreto Sobre la legitimidad para obrar en el procedimiento de vacancia y el deber de expresar el voto correspondiente 6. Conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la LOM, cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro del concejo municipal. En tal sentido, tener la condición de vecino constituye requisito indispensable para dar inicio al procedimiento de vacancia.

7. Al respecto, es preciso recordar que este Supremo Tribunal Electoral, mediante la Resolución Nº 520-2011-JNE, expuso que si bien la calidad de vecino, para formular la solicitud de vacancia, está limitada en un primer momento a aquellos ciudadanos que acrediten, según ficha del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), que domicilian dentro de la jurisdicción distrital o provincial sujeta a dicho procedimiento, ello no niega la posibilidad de que una persona pueda acreditar que domicilia en un lugar distinto del declarado en el Reniec, en mérito a la pluralidad de domicilios establecida en el artículo 35 del Código Civil.

8. En el presente caso, se advierte de la consulta en línea del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), que Edilberto Campos Vargas se encuentra registrado con domicilio ubicado en la Calle Ucayali Nº 200, P. Joven San Antonio, en el distrito y provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque.

9. Siendo ello así, se verifica que el solicitante no tiene la calidad de vecino de la provincia de Chota, en tal sentido y siguiendo el criterio expuesto en la Resolución Nº 520-2011-JNE, correspondería requerir a Edilberto Campos Vargas que acredite su condición de vecino, esto es, la existencia del vínculo vecinal, laboral o comercial con la circunscripción que representa la autoridad que cuestiona con su pedido de vacancia.

10. Para ello, el concejo municipal debería requerir al solicitante los documentos necesarios que acrediten que goza de domicilio en la circunscripción de Chota, por lo que correspondería devolver los actuados al concejo municipal para dichos fines, debiendo posteriormente el concejo, emitir pronunciamiento sobre el pedido de vacancia.

11. Sin perjuicio de lo expuesto, también se verifica, del contenido del Acta de la Sesión Extraordinaria Nº 07-2016-CMPCH, del 17 de mayo de 2016 (fojas 51), que se abstuvieron de votar el pedido de vacancia los regidores William Eduardo Loayza Palomino y Fredesvindo Mejía Díaz. Al respecto, se debe recalcar lo establecido en el artículo 23 de la LOM que señala lo siguiente:

La vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal, en sesión extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros [...]
Entonces, se advierte que la norma no realiza ninguna exclusión, por lo que todos los miembros del concejo municipal (alcalde y regidores) deben emitir su voto, ya sea a favor o en contra, incluyendo al miembro contra quien vaya dirigida la solicitud de vacancia. Ello, además, en concordancia con el numeral 1 del artículo 101 de la LPGA, el cual prescribe que: "[...] los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar [énfasis agregado]". Caso contrario, incurrirían en el tipo penal previsto en el artículo 377 del Código Penal.

Sobre la causal de vacancia por ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos 12. La causal de vacancia prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM e invocada contra el regidor cuestionado establece:

Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean cargos de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

13. Se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal que está destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando el artículo 11 de la LOM
invoca la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

14. La finalidad de este artículo es evitar que los regidores, como parte del concejo municipal, realicen labores de gestión propias del alcalde o de la administración municipal; en la medida en que una de sus funciones es, precisamente, fiscalizar la gestión edil, conforme a los artículos 9, numeral 33, y 10, numeral 4, de la LOM, en razón de que entrarían en un confl icto de intereses al asumir un doble papel: el de administrar y el de fiscalizar.

15. Ahora bien, en el desarrollo de su jurisprudencia, este colegiado electoral ha señalado que para la configuración de esta causal se deben acreditar dos elementos: i) que el acto realizado por la autoridad cuestionada constituya una función administrativa o ejecutiva y ii) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que la ley le otorga como regidor.

16. En el presente caso, se tiene que para acreditar el pedido de vacancia solo se han adjuntado copias simples del Oficio Nº 063-2016-CASA-TA-MPCH, del 4 de marzo de 2016, emitido en respuesta al Oficio Nº 147-2016-MP-2ºFFCORP-CHOTA-PDI, así como del Informe Nº 36-2016-JALS/SGDUT-MPCH/GI, elaborado por el Subgerente de Desarrollo Urbano y Territorial del municipio, y del informe sobre inspección, del 18 de diciembre de 2015, elaborado por el ingeniero civil Régulo Medina Idrogo. Documentos que al no ser de fecha cierta, carecen que valor probatorio alguno. Adicionalmente, no se acompaña el descargo de la autoridad, del 6 de mayo de 2016, al que se hace referencia en el Acta de la Sesión Extraordinaria N.º 07-2016-CMPCH (fojas 33), ni instrumentales que permitan verificar o no la existencia de algún tipo de delegación en el regidor para la emisión y/o suscripción del oficio objeto de cuestionamiento.

17. A mayor abundamiento, sobre el hecho alegado, del 25 de abril de 2016, tampoco obran medios documentarios originales o de fecha cierta que acrediten la ejecución de alguna acción por parte de la autoridad cuestionada para impedir el cumplimiento de lo dispuesto en el Memorando N.º 214-2016-MPCH/GM, del 29 de febrero de 2016, sobre el descuento al personal debido a tardanzas (concretamente a su cuñada).

18. En consecuencia, se concluye que el Concejo Provincial de Chota no cumplió ni tramitó el procedimiento de vacancia de conformidad con lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, el cual consagra como principios del procedimiento administrativo, entre otros, los de impulso de oficio y de verdad material, 602314 NORMAS LEGALES
Lunes 24 de octubre de 2016 / El Peruano esto debido a que no requirió ni incorporó los medios probatorios mencionados. Ello obstaculiza la adecuada administración de justicia electoral que debe proveer este Supremo Tribunal Electoral, ya que no cuenta con los elementos de juicio para formarse convicción en torno a la concurrencia o no de los elementos que configuran la causal invocada, esto es, el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas por parte del regidor.

19. Entonces, el concejo municipal vulneró el debido procedimiento en el trámite de la solicitud de vacancia, por lo que incurrió en la causal de nulidad prescrita en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, motivo por el cual corresponde declarar nulo el acuerdo de concejo y devolver los autos a efectos de que convoque a una nueva sesión extraordinaria en la que se resuelva el pedido de vacancia, para lo cual el concejo municipal deberá realizar las siguientes acciones:
a) Convocar a sesión extraordinaria en un plazo máximo de cinco días hábiles luego de la devolución del presente expediente. Asimismo, se deberá fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los treinta días hábiles siguientes de recibido el referido expediente, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la sesión a convocarse, conforme lo dispone el artículo 13 de la LOM.
b) Notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad edil cuestionada y al resto de miembros del concejo municipal, con respeto estricto de las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria antes referida;
en caso contrario, su inasistencia deberá tenerse en cuenta para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones de concejo, prevista en el artículo 22, numeral 7, concordante con el último párrafo del artículo 13, de la LOM.
d) El alcalde, en su calidad de miembro y presidente del concejo municipal y máxima autoridad administrativa de la referida comuna, al día siguiente de notificado con el presente pronunciamiento, deberá solicitar, a fin de que sean incorporados con la debida anticipación, los siguientes medios probatorios, en original o copias certificadas:
i) Oficio Nº 063-2016-CASA-TA-MPCH y Oficio Nº 147-2016-MP-2ºFPPCORP-CHOTA-PDI.
ii) Informe Nº 36-2016-JALS/SGDUT-MPCH/GI, elaborado por el Subgerente de Desarrollo Urbano y Territorial del municipio, e Informe sobre inspección, del 18 de diciembre de 2015, elaborado por el ingeniero civil Régulo Medina Idrogo.
iii) Informe documentado sobre la emisión y suscripción del Oficio Nº 063-2016-CASA-TA-MPCH.
iv) Informe documentado respecto a quién y en qué contexto solicitó la emisión de los informes del Subgerente de Desarrollo Urbano y Territorial; y del ingeniero civil.
v) Descargos presentados por la autoridad cuestionada, del 6 de mayo de 2016.
vi) Informe documentado sobre la existencia o no de algún tipo de delegación al regidor cuestionado en la fecha en que se emitió y suscribió el Oficio Nº 063-2016-CASA-TA-MPCH.
vii) Informe documentado sobre la ejecución de alguna medida, a favor o en contra, del cumplimiento de lo dispuesto en el Memorando N.º 214-2016-MPCH/GM, del 29 de febrero de 2016, sobre descuento al personal, concretamente, sobre el descuento a la cuñada del regidor.

Cabe señalar que los informes deben ser emitidos por las áreas competentes y la documentación debe permitir acreditar fehacientemente la existencia o no de la causal invocada.

Por último, una vez que se cuente con toda esta documentación, deberá correrse traslado de esta al solicitante de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada, para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, así como ponerse a disposición del resto de integrantes del concejo municipal, de manera previa a la realización de la sesión extraordinaria, para una mejor resolución.
e) En la sesión extraordinaria, los miembros del concejo municipal deberán debatir, en forma obligatoria, sobre los hechos atribuidos al regidor cuestionado, valorar todos los medios probatorios obrantes en el expediente, así como los que se vayan a incorporar, y determinar si se configuran los elementos de la causal de ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas, votando a favor o en contra de la solicitud de vacancia de manera fundamentada.
f) En el acta correspondiente a la sesión extraordinaria deberá constar la identificación de todas las autoridades ediles presentes (firma, nombre, DNI), así como su intervención y el voto expreso y fundamentado, a favor o en contra, de cada uno de los miembros del concejo, incluido el regidor, además del acuerdo establecido, para cuya adopción deberá respetarse el quorum dispuesto en el artículo 23 de la LOM.
g) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá emitirse en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, y debe ser notificado al solicitante de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada, con respeto estricto de las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
h) En caso de que se interponga recurso de apelación, se deberá remitir el expediente de vacancia completo, en original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de ser presentado, ante lo cual el Jurado Nacional de Elecciones tiene la potestad de calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

20. Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le ha conferido la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las curse al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Provincial de Chota, con relación al artículo 377 del Código Penal.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 08-2016-CMPCH, del 17 de mayo de 2016, que desaprobó la solicitud de vacancia en contra de Carlos Adolfo Sánchez Arrascue, regidor del Concejo Provincial de Chota, departamento de Cajamarca.

Artículo Segundo.- DEVOL VER los actuados al Concejo Provincial de Chota, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, de acuerdo con lo establecido en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General