10/21/2016

RESOLUCIÓN N° 1176-2016-JNE Confirman Acuerdo de Concejo que desestimó solicitud de vacancia contra

Confirman Acuerdo de Concejo que desestimó solicitud de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Provincial de Pisco, departamento de Ica RESOLUCIÓN Nº 1176-2016-JNE Expediente Nº J-2016-01243-A01 PISCO - ICA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintidós de setiembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación que Juan Roberto Díaz Buleje interpuso 602113 NORMAS LEGALES Viernes 21 de octubre de 2016 El Peruano / en contra del Acuerdo de Concejo Nº 032-2016-MPP,
Confirman Acuerdo de Concejo que desestimó solicitud de vacancia contra alcalde de la Municipalidad Provincial de Pisco, departamento de Ica
RESOLUCIÓN Nº 1176-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-01243-A01
PISCO - ICA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintidós de setiembre de dos mil dieciséis VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación que Juan Roberto Díaz Buleje interpuso 602113 NORMAS LEGALES
Viernes 21 de octubre de 2016
El Peruano / en contra del Acuerdo de Concejo Nº 032-2016-MPP, del 24 de junio de 2016, que desestimó el recurso de apelación formulado en contra de la decisión del concejo provincial, que mediante Acuerdo de Concejo Nº 015-2016-MPP, desestimó la solicitud de vacancia de Tomás Villanueva Andía Crisóstomo en el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Pisco, departamento de Ica, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Respecto a la solicitud de vacancia Mediante escrito presentado el 4 de marzo de 2016 (fojas 4 a 17), Juan Roberto Díaz Buleje solicitó la vacancia Tomás Villanueva Andía Crisóstomo en el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Pisco, departamento de Ica, por considerar que incurrió en la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), sobre la base de las siguientes alegaciones:
a) El Consorcio Miguel Grau se encuentra integrado por las empresas Construcciones y Maquinarias del Sur S.A.C. (COMASUR SAC) (98% de participación)
y Servicios y Construcciones A & L S.A.C. (2% de participación); mientras que el Consorcio Los Rosales se encuentra conformado por la empresa COMASUR SAC (99% de participación) y Humberto Amaranto Apolaya Advíncula (1% de participación).

La Municipalidad Provincial del Pisco celebró un contrato con el Consorcio Miguel Grau para la ejecución de la obra "Mejoramiento de la Infraestructura Vial Urbana en el Centro Poblado Cooperativa Almirante Grau del distrito de Pisco", por un monto de S/ 6 718 517.08. Asimismo, suscribió un contrato con el Consorcio Los Rosales para que ejecute la obra "Construcción de Pistas y Veredas en la Urbanización Lotización La Esperanza", por un monto de S/ 10 631 272.12.

Estas contrataciones se efectuaron con la finalidad de favorecer a la empresa COMASUR SAC, cuyo verdadero propietario es Roberto Fredie Morales Herrera, quien es amigo personal del alcalde.

De igual forma, señala que este favoritismo del alcalde también se evidenció cuando ejerció el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Túpac Amarú Inca, provincia de Pisco, departamento de Ica (gestión edil 2011-2014), toda vez que la referida comuna ejecutó casi la totalidad de sus obras con la empresa COMASUR SAC.

Asimismo, sostiene que con el objeto de favorecer a COMASUR SAC, a través de las Resoluciones Nº 788-2014-MDTAI-ALC, Nº 789-2014-MDTAI-ALC y Nº 790-2014-MDTAI-ALC, del 31 de diciembre de 2014, Tomás Villanueva Andía Crisóstomo, en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Túpac Amarú Inca, aceptó el desplazamiento de los servidores Adelí Eusebia Castro Huarcaya, Vilma Esther Basaldúa Campos y Jorge Sergio Moreyra Salas, a fin de que presten servicios en la Municipalidad Provincial de Pisco.
b) El 6 de noviembre de 2015, la entidad edil y la empresa Creditex S.A.A. suscribieron el documento denominado Acta de Entendimiento, mediante el cual la municipalidad se comprometió a abonar a esta última el monto de S/ 360 000.00 por concepto de intereses correspondientes al cobro indebido del impuesto a la alcabala del ejercicio fiscal 2000. Pese a que el Tribunal Fiscal no ordenó dicha devolución. Ello, por el interés directo del alcalde de favorecer a esta empresa que fue su exempleadora.

Descargos de la autoridad edil El 5 de abril de 2016 (fojas 68 a 75), el alcalde Tomás Villanueva Andía Crisóstomo presentó su escrito de descargo en el cual señaló sustancialmente lo siguiente:

Sobre los contratos celebrados con interpósita persona:
a) El solicitante de la vacancia no ha probado que Roberto Fredie Morales Herrera es el propietario real de COMASUR SAC., así como tampoco acredita que es amigo personal del alcalde.
b) Las contrataciones efectuadas para la ejecución de las obras "Mejoramiento de la Infraestructura Vial Urbana en el Centro Poblado Cooperativa Almirante Grau del distrito de Pisco", y "Construcción de Pistas y Veredas en la Urbanización Lotización La Esperanza", cumplieron con el procedimiento establecido en la Ley de Contrataciones y fueron convocadas a través de sus respectivos procesos de licitación pública, en los cuales no se formuló ninguna observación, por lo que no existió injerencia ni anormalidad en la adjudicación de la buena pro a la empresa COMASUR SAC.
c) A través de la Resolución de Alcaldía Nº 790-2014-MDTAI, la Municipalidad Distrital de Túpac Amarú Inca, como entidad de origen, aceptó el desplazamiento del servidor Jorge Sergio Moreyra Salas a efectos de que preste servicios en la Municipalidad Provincial de Pisco, posteriormente, la entidad de destino, esto es, la comuna provincial, efectuó la designación del referido servidor mediante Resolución de Alcaldía Nº 019-2015-MPP, lo cual evidencia que este procedimiento se realizó correctamente.
d) Los funcionarios de confianza reúnen todas las exigencias legales y están designados en cargos estructurales conforme a la ordenanza que aprueba el Cuadro de Asignación de Personal (CAP).

Sobre el pago a la empresa CREDITEX S.A.A.:
a) Mediante Resolución del Tribunal Fiscal Nº 00672-2-2002, del 8 de febrero de 2002, se revocó la Resolución Nº 493-2000-ALC/MPP del 1 de agosto del 2000, y la Resolución Nº 264-2000-ALC/MPP, del 17 de mayo del 2000, en el extremo referido a la Resolución de Determinación Nº 001-2000-DRHM/MPP, acotada a CREDITEX S.A.A. por concepto de pago de alcabala.
b) Dado que la empresa CREDITEX S.A.A. efectuó un pago indebido por alcabala, de acuerdo con el artículo 38 del Decreto Supremo Nº 133-2013-EF, correspondía, además de la devolución del importe, el pago de los intereses legales.
c) La liquidación de intereses efectuada por la Municipalidad Provincial de Pisco estableció un monto de S/ 909 585.18, mientras que la liquidación de CREDITEX
S.A.A. fijó el monto de S/ 2´ 095 969.00, por consiguiente el acta de entendimiento resulta favorable a entidad edil.

Pronunciamiento del Concejo Provincial de Pisco En sesión extraordinaria del 14 de abril de 2016 (fojas 301 a 314), con la presencia de todos sus integrantes, el Concejo Provincial de Pisco, por mayoría (siete votos en contra), rechazó la solicitud de vacancia interpuesta contra el alcalde Tomás Villanueva Andía Crisóstomo.

La decisión del concejo distrital se materializó a través del Acuerdo de Concejo Nº 015-2016-MPP (fojas 196 y 197).

El recurso de reconsideración El 11 de mayo de 2016 (fojas 203 a 213), Juan Roberto Díaz Buleje interpuso recurso de reconsideración en contra del acuerdo de concejo adoptado en la sesión extraordinaria del 14 de abril de 2016, sobre la base de los argumentos expuestos en la solicitud de vacancia.

La decisión del Concejo Provincial de Pisco En Sesión Extraordinaria del 21 de junio de 2016 (fojas 315 a 322), llevada a cabo con la presencia de todos sus integrantes, el Concejo Provincial de Pisco, por mayoría (siete votos en contra), rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por Juan Roberto Díaz Buleje.

Sobre el recurso de apelación El 15 de julio de 2016 (fojas 263 a 272), Juan Roberto Díaz Buleje interpuso recurso de apelación en contra 602114 NORMAS LEGALES
Viernes 21 de octubre de 2016 / El Peruano del Acuerdo de Concejo Nº 032-2016-MPP, del 24 de junio de 2016, reiterando las imputaciones expuestas en la solicitud de vacancia.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá establecer si Tomás Villanueva Andía Crisóstomo, alcalde de la Municipalidad Provincial de Pisco, incurrió en la causal de vacancia por restricciones en la contratación prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63.

CONSIDERANDOS
Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la
LOM
1. Es posición constante de este Supremo Tribunal Electoral considerar que el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes municipales, precepto de vital importancia para que las municipalidades cumplan con las funciones y propósitos de desarrollo integral, sostenible y armónico de su circunscripción. En vista de ello, dicha norma entiende que estos bienes no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por lo tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2. Así pues, mediante la Resolución Nº 171-2009-JNE, este Supremo Tribunal Electoral estableció tres elementos que configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM: i) la existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad, cuyo objeto sea un bien municipal; ii) la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y iii) la existencia de un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido.

Asimismo, este órgano colegiado precisó que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

3. En esa línea, una vez precisados los alcances del artículo 22, inciso 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, en la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, se procederá a valorar la conexión lógica de los hechos imputados con la solicitud de declaratoria de vacancia.

Análisis del caso concreto 4. En el presente caso, conforme se advierte de los antecedentes de la presente resolución, el solicitante de la vacancia alega que Tomás Villanueva Andía Crisóstomo infringió las restricciones en la contratación, sobre la base de los siguientes hechos: i) haber tenido un interés en que la Municipalidad Provincial de Pisco contrate con el Consorcio Miguel Grau y con el Consorcio Los Rosales, para favorecer a Roberto Fredie Morales Herrera, quien es amigo personal del alcalde, y verdadero propietario de la empresa COMASUR SAC, la cual integra los referidos consorcios con una participación de 98 y 99
%, respectivamente; y ii) haber tenido interés en que la entidad edil suscriba el Acta de Entendimiento que dispone la devolución de S/ 360 000.00 a favor de la empresa Creditex S.A.A. para favorecerla porque fue su exempleadora.

5. Ahora bien, de acuerdo con el esquema propuesto en el segundo considerando de la presente resolución, se debe establecer si concurren los tres elementos que configuran la causal de vacancia por infracción de las restricciones en la contratación, en los hechos imputados en la solicitud de vacancia.

Con relación a los contratos de obra y la empresa
COMASUR SAC
6. En cuanto al primer elemento, obra en autos de fojas 151 a 155, el contrato de Ejecución de Obra Nº 001-2015-MPP/GM, del 22 de octubre de 2015, suscrito entre la Municipalidad Provincial de Pisco y el Consorcio Miguel Grau integrado por las empresas COMASUR
SAC y Servicios y Construcciones A & L S.A.C., cuyo representante legal es Raúl Renato Torres Sierra.

Así también, obra en autos el contrato de Ejecución de Obra Nº 002-2015-MPP/GM, del 22 de octubre de 2015, suscrito entre la Municipalidad Provincial de Pisco y el Consorcio Los Rosales integrado por las empresas COMASUR SAC y el ingeniero Humberto Amaranto Apolaya, cuyo representante legal es Johny Edwin Morales Herrera (fojas 99 a 104).

7. Los documentos citados en el considerando precedente demuestran la relación contractual entre la Municipalidad Provincial de Pisco y la empresa COMASUR
SAC, integrante de los consorcios Miguel Grau (98% de participación) y Los Rosales (99% de participación), respecto de la ejecución de las obras "Mejoramiento de la Infraestructura Vial Urbana en el Centro Poblado Cooperativa Almirante Grau del distrito de Pisco" por un monto de S/ 6 718 517.08, y "Construcción de Pistas y Veredas en la Urbanización Lotización La Esperanza"
por un monto de S/ 10 631 272.12; respectivamente.

8. En esa medida, se verifica la concurrencia del primer elemento, esto es, la existencia de un vínculo contractual entre la entidad edil y la empresa COMASUR SAC
integrante de los referidos consorcios, correspondiendo, por consiguiente, pasar al análisis del siguiente elemento.

9. Respecto al segundo elemento de análisis, en el presente caso se requiere determinar la intervención del burgomaestre en ambos extremos de la relación patrimonial, esto es, en su condición autoridad municipal, y a la vez, como persona natural, por interpósita persona o de un tercero con quien dicha autoridad tenga un interés propio o un interés directo.

10. Ahora bien, el solicitante de la vacancia sostiene que la participación del alcalde se efectuó mediante interpósita persona o de un tercero, esto es, a través de Roberto Fredie Morales Herrera, quien es amigo personal de la autoridad edil, además de ser el verdadero propietario de COMASUR SAC; sin embargo, no precisa si este interés es propio o directo.

11. En esa línea, es necesario recordar que el interés propio se evidencia, si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o en cualquier otro cargo. No obstante ello, en el presente caso, no se ha aportado medio probatorio alguno que permita determinar que el alcalde forma parte de COMASUR
SAC; por el contrario, de la consulta RUC efectuada en el portal electrónico de la SUNAT http://www.sunat.gob.pe/ cl-ti-itmrconsruc/jcrS00Alias, se acredita que el gerente general y representante legal de la referida empresa es Johny Edwin Morales Herrera.

12. Asimismo, cabe precisar que no se encuentra probado que Roberto Fredie Morales Herrera es el verdadero propietario de COMASUR, así como tampoco está acreditado que este supuesto amigo personal del alcalde es hermano de Johny Edwin Morales Herrera.

13. De igual forma, tampoco se advierte que exista una relación de parentesco o alguna de carácter contractual u obligacional (de crédito o deuda) entre el alcalde y el representante de COMASUR SAC, que pueda erigirse como prueba idónea para evidenciar el interés directo al momento de efectuar las contrataciones cuestionadas.

14. En consecuencia, no se evidencia, de manera clara e indubitable, que la autoridad edil cuestionada haya tenido interés directo o propio en las contrataciones materia de análisis, más aún si estas se efectuaron a través de las respectivas licitaciones públicas realizadas 602115 NORMAS LEGALES
Viernes 21 de octubre de 2016
El Peruano / por un Comité Especial del cual el burgomaestre no formaba parte, así como tampoco se aprecia que haya ejercido intervención alguna sobre sus miembros.

15. Adicionalmente, el solicitante alega que el interés de la autoridad cuestionada estaría acreditado en razón de que, durante el periodo que ejerció el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Túpac Amarú Inca, provincia de Pisco, departamento de Ica (2011-2014), "casi la totalidad de las obras ejecutadas fueron otorgadas a la empresa COMASUR SAC". Al respecto, cabe precisar, que el hecho de que el comité de selección adjudique la buena pro de las obras y servicios a determinada empresa en más de una oportunidad, no acredita en forma alguna la relación de interés entre la contratista y la autoridad edil, dado que, lo que corresponde acreditar, es la relación o vinculación entre la autoridad y la contratista, que evidencie de manera clara y objetiva el interés de la autoridad de favorecer a la empresa, con la consiguiente vulneración a las restricciones en la contratación. Siguiendo ese mismo razonamiento, el desplazamiento de los servidores Adelí Eusebia Castro Huarcaya, Vilma Esther Basaldúa Campos y Jorge Sergio Moreyra Salas, a fin de que presten servicios en la Municipalidad Provincial de Pisco, tampoco acredita el elemento de interés.

16. Consecuentemente, en vista de que no se ha acreditado el segundo elemento de la evaluación tripartita, y dado su carácter secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente, resulta inoficioso analizar la existencia de un confl icto de intereses en la actuación del citado alcalde respecto a las contrataciones efectuadas con COMASUR SAC.

Sobre el reconocimiento de pago a la empresa
CREDITEX SAC
17. Con relación al primer elemento, a fojas 105, obra el documento denominado Acta de Entendimiento, celebrado el 6 de noviembre de 2015, entre la Municipalidad Provincial de Pisco y la Empresa Creditex S.A.A., sobre el pago de intereses correspondientes al cobro indebido del impuesto de alcabala del ejercicio fiscal 2000, en el cual se estableció el monto de S/ 360
000.00 por concepto de intereses a favor de Creditex S.A.A., que serían pagados por la entidad municipal en tres cuotas de S/ 120
000.00 por cada año, durante los años 2016, 2017 y 2018.

En esa medida, estamos ante un acuerdo de voluntades con un contenido eminentemente patrimonial sobre recursos municipales, por tanto, se encuentra acreditada la concurrencia del primer elemento constitutivo de la causal bajo análisis.

18. En cuanto al segundo elemento de análisis, como ya se ha establecido, se requiere determinar la intervención de la autoridad cuestionada como persona natural, por interpósita persona o de un tercero con quien dicha autoridad tenga un interés propio o un interés directo.

19. Al respecto, no se han aportado medios probatorios idóneos que permitan evidenciar una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde tenía un interés personal en que a través del referido documento la comuna provincial reconociera el pago de intereses derivados del cobro indebido del impuesto a la alcabala del ejercicio fiscal 2000.

20. Ello, en atención a que, se alega que el alcalde habría favorecido a Creditex S.A.A., dado que fue su empleadora. Así, con la finalidad de probar esta afirmación a través del escrito presentado el 8 de abril de 2016 (fojas 45 a 67, incluido anexos), se presentó copia literal de la partida electrónica de la Cooperativa de Servicios Múltiples de los ex trabajadores de la Cía Textil El Progreso Limitada, lo cual no prueba en modo alguno la vinculación imputada, dicho en otros términos, a efectos de la configuración de la causal de declaratoria de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM, no resulta admisible la invocación de conexiones o vínculos indirectos.

21. En este mismo sentido, no se encuentra acreditado que el reconocimiento de pago de intereses se haya celebrado con el deliberado interés de que el burgomaestre obtenga algún beneficio en forma personal o a través de la empresa por ser un tercero vinculado a esta.

22. Aunado a ello, se debe considerar que no se cuenta con un informe del órgano de control que permita evidenciar que dicho reconocimiento a favor de la empresa Creditex S.A.A., en efecto, es lesivo a los intereses municipales.

23. Por tales motivos, atendiendo a que no se cumple satisfactoriamente con el segundo elemento, y teniendo en cuenta que para que se declare válidamente la vacancia en el cargo de alcalde o regidor, en virtud de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 22 de la LOM, se requiere de la concurrencia de los tres elementos descritos en el considerando segundo de la presente resolución, el pedido de vacancia no puede ser amparado.

Cuestión adicional 24. De otro lado, el que este Supremo Tribunal Electoral considere que la autoridad cuestionada no ha incurrido en la causal de vacancia por restricciones de contratación, en tanto no han concurrido los tres elementos de análisis, no supone en modo alguno la convalidación de las imputaciones sobre el desplazamiento de personal, las contrataciones con determinada empresa o un indebido pago de intereses. Así pues, corresponde remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República, a efectos de que este organismo constitucional autónomo y ente rector del Sistema Nacional de Control proceda conforme a sus competencias en atención a lo dispuesto en el artículo 199 de la Constitución Política del Perú.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Juan Roberto Díaz Buleje, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 015-2016-MPP, que desestimó la solicitud de vacancia de Tomás Villanueva Andía Crisóstomo en el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Pisco, departamento de Ica, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- REMITIR copia de los actuados a la Contraloría General de la República para su conocimiento, evaluación y fines correspondientes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General

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