Declaran nulo Acuerdo de Concejo y disponen devolver actuados al Concejo Distrital de Cocachacra para emitir nuevo pronunciamiento sobre pedido de declaratoria de vacancia contra regidor RESOLUCIÓN Nº 1220-2016-JNE Expediente Nº J-2016-01325-A01 COCACHACRA - ISLAY - AREQUIPA RECURSO DE APELACIÓN Lima, diecisiete de octubre de dos mil dieciséis 604379 NORMAS LEGALES Jueves 17 de noviembre de 2016 El Peruano / VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alejandro jueves, noviembre 17, 2016

Declaran nulo Acuerdo de Concejo y disponen devolver actuados al Concejo Distrital de Cocachacra para emitir nuevo pronunciamiento sobre pedido de declaratoria de vacancia contra regidor
RESOLUCIÓN Nº 1220-2016-JNE
Expediente Nº J-2016-01325-A01
COCACHACRA - ISLAY - AREQUIPA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, diecisiete de octubre de dos mil dieciséis 604379 NORMAS LEGALES
Jueves 17 de noviembre de 2016
El Peruano / VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alejandro Néstor Flores Tapia en contra del Acuerdo de Concejo Nº 069-2016-MDC, del 9 de agosto de 2016, que declaró su vacancia en el cargo de regidor de la Municipalidad Distrital de Cocachacra, provincia de Islay, departamento de Arequipa, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
La solicitud de vacancia El 10 de marzo de 2016, Roger Mario Chirapo Roque solicitó al Concejo Distrital de Cocachacra que declare la vacancia del regidor Alejandro Néstor Flores Tapia, por considerarlo incurso en la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), pues según manifestó, María Soledad Flores Tapia, hermana de la citada autoridad edil, trabajó para la Municipalidad Distrital de Cocachacra durante el año 2015, en el área de servicio de parques y jardines (fojas 35 y 36). Como única prueba, el solicitante de la vacancia presentó la copia simple de los resultados del Concurso CAS Nº 001-2015-MDC, en el que se aprecia que María Soledad Flores Tapia ganó una plaza como personal para el servicio de parques y jardines (fojas 37 a 41).

Los descargos de la autoridad cuestionada El regidor Alejandro Néstor Flores Tapia formuló sus descargos en la sesión extraordinaria de concejo convocada para debatir y decidir su vacancia en el cargo.

En dicha reunión manifestó que desconocía que su hermana había ingresado a laborar en la municipalidad, y cuando se enteró, lo hizo público en una sesión de concejo.

El pronunciamiento del Concejo Provincial de Cocachacra En sesión extraordinaria del 27 de julio de 2016, el concejo municipal aprobó, por mayoría, la vacancia del regidor Alejandro Néstor Flores Tapia. Esta decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 069-2016-MDC, del 9 de agosto de 2016 (fojas 19 a 21), el cual fue notificado a la autoridad edil afectada el 26 de agosto (fojas 18).

El recurso de apelación El 15 de setiembre de 2016, el regidor Alejandro Néstor Flores Tapia interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 069-2016-MDC (fojas 6 a 12), con el objeto de que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones revoque la decisión adoptada por la instancia municipal. Como fundamento de agravio, sostuvo que no se ha demostrado que incurriera en la causal de nepotismo, pues no se han presentado las partidas de nacimiento que acrediten en vínculo familiar entre él y María Soledad Flores Tapia, como tampoco que haya suscrito un contrato civil o laboral con la precitada persona. Asimismo, sostuvo que al tomar conocimiento de que María Soledad Flores Tapia postulaba a una plaza dentro de la municipalidad, se opuso a su contratación, tal como se acredita con el documento recibido por la Gerencia Municipal el 14 de abril de 2016 (fojas 16).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
De acuerdo con los antecedentes, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones debe determinar si el regidor Alejandro Néstor Flores Tapia incurrió en la causal de vacancia de nepotismo por la contratación de María Soledad Flores Tapia como personal del servicio de parques y jardines de la Municipalidad Distrital de Cocachacra.

CONSIDERANDOS
1. La causal de nepotismo se regula por lo dispuesto en la Ley Nº 26771, modificada por Ley Nº 30294, que establece la prohibición de nombrar y contratar como personal del sector público a parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, o ejercer injerencia con dicho propósito.

2. Así, para establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, es indispensable que concurran tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia, entre la autoridad edil y la persona contratada, b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o haya ejercido injerencia con la misma finalidad.

3. Sobre el ejercicio de injerencia, se admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo cuando esta se ejerce sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. En consecuencia, si se comprueba que los regidores la han ejercido para la contratación de sus parientes, es posible declarar su vacancia por la comisión de nepotismo (Resolución Nº 137-2010-JNE). Así, dicha injerencia se daría en el caso de verificar cualquiera de los dos siguientes supuestos: i) por realizar acciones concretas que evidencien una infl uencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación; y ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tengan sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal establecido por el inciso 4 del artículo 10 de la LOM.

4. En el caso de autos, el regidor Alejandro Néstor Flores Tapia reconoció en un primer momento que María Soledad Flores Tapia es su hermana, pero que ignoraba que estuviera postulando a una plaza para laborar en la municipalidad, y que al tomar conocimiento de su contratación, lo hizo de conocimiento en una sesión de concejo. No obstante, en su recurso de apelación, la citada autoridad edil alegó que no se han presentado las partidas de nacimiento que acrediten su vínculo familiar con María Soledad Flores Tapia, a lo que agregó que no ha firmado ningún contrato para su contratación como personal al servicio de la Municipalidad Distrital de Cocachacra, y por el contrario, que se opuso a su ingreso a la entidad edil.

5. Sobre el particular, si bien existe un reconocimiento de parte de la autoridad edil sobre la relación de parentesco que lo vincula con María Soledad Flores Tapia, ello no es suficiente para tener por acreditado el primer elemento de la causal de nepotismo. Y es que, como ya lo ha establecido este colegiado (Resolución Nº 0118-2014-JNE, del 17 de febrero de 2014), el solo reconocimiento de la relación de parentesco realizado por la autoridad municipal es insuficiente para afirmar la existencia del primer elemento de la causal de nepotismo.

Es necesario que el vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado o el vínculo de afinidad hasta el segundo grado se acrediten con las partidas de nacimiento y/o las partidas de matrimonio.

6. En tal sentido, para establecer si el regidor Alejandro Néstor Flores Tapia y María Soledad Flores Tapia son hermanos es necesario contar con las partidas de nacimiento de ambos, y a partir de ahí, determinar la relación de parentesco en segundo grado de consanguinidad.

7. Respecto al segundo y tercer elemento de la causal de nepotismo -la existencia de una relación civil o laboral entre el familiar y la entidad edil, y la injerencia practicada por el regidor-, es necesario que se esclarezcan las condiciones y circunstancias en que se realizó la contratación de María Soledad Flores Tapia, así como la presentación del documento de abril de 2015, dirigido al alcalde Helar Hugo Valencia Juárez, a efectos de establecer su efectiva recepción y el trámite dispensado.

8. En vista de lo expuesto, se advierte que la decisión del Concejo Distrital de Cocachacra de 604380 NORMAS LEGALES
Jueves 17 de noviembre de 2016 / El Peruano declarar la vacancia del regidor Alejandro Néstor Flores Tapia adolece de nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 10, numeral 1, de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), pues no se cumplió con verificar la autenticidad de los hechos alegados por las partes involucradas, referidos a la existencia de los tres elementos que configuran la causal de nepotismo, demostrándose con ello la infracción del principio de verdad material, consagrado en el artículo IV, numeral 1.11, del Título Preliminar de la citada ley. Este resultado, además, deriva del incumplimiento del principio de impulso de oficio, previsto en el artículo IV, numeral 1.3, del Título Preliminar de la LPAG, en virtud del cual, el concejo municipal tenía el deber de ordenar la realización de todas las diligencias que resultaran necesarias para el esclarecimiento de los hechos afirmados por las partes.

9. Por ello, corresponde declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 069-2016-MDC, del 9 de agosto de 2016, y disponer la devolución de los actuados a la instancia municipal, a efectos de que emita un nuevo pronunciamiento sobre el pedido de vacancia que recae sobre el regidor Alejandro Néstor Flores Tapia, para lo cual se deberán realizar las siguientes acciones:
a) Convocar a sesión extraordinaria en un plazo máximo de cinco días hábiles luego de la devolución del presente expediente. Asimismo, se deberá fijar la fecha de realización de dicha sesión dentro de los quince días hábiles siguientes de recibido el expediente, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar entre la notificación de la convocatoria y la sesión a convocarse, conforme lo dispone el artículo 13 de la LOM.
b) Notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, al regidor Alejandro Néstor Flores Tapia y al resto de miembros del concejo municipal, con respeto de las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la referida sesión extraordinaria; en caso contrario, su ausencia deberá tenerse en cuenta para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones de concejo, prevista en el artículo 22, numeral 7, concordante con el último párrafo del artículo 13, de la LOM.
d) El alcalde Helar Hugo Valencia Juárez, en su calidad de miembro y presidente del concejo municipal y máxima autoridad administrativa de la referida comuna, al día siguiente de notificado con el presente pronunciamiento, deberá solicitar los siguientes medios probatorios, en original o copias certificadas, a fin de que sean incorporados con la debida anticipación:
i. Partidas de nacimiento del regidor Alejandro Néstor Flores Tapia y de María Soledad Flores Tapia, ambos nacidos en el distrito de Cocachacra, provincia de Islay, departamento de Arequipa, según información registrada en sus fichas Reniec.
ii. Informe o informes de los funcionarios o áreas competentes sobre el o los contratos de prestación de servicios celebrados entre la Municipalidad Distrital de Cocachacra y María Soledad Flores Tapia durante los años 2015 y 2016, con indicación de: a) régimen legal (contrato administrativo de servicios - CAS, legislación civil y/o Decreto Legislativo Nº 276), b)
tareas y funciones realizadas por María Soledad Flores Tapia, c) del lugar de realización de sus labores, d) del procedimiento de selección seguido para su contratación, detallando los servidores y/o funcionarios de la Municipalidad Distrital de Cocachacra que intervinieron en su contratación, e) de la cercanía domiciliaria de la persona contratada con el regidor Alejandro Néstor Flores Tapia, f) de la población y superficie del gobierno local, y g) si anteriormente, María Soledad Flores Tapia trabajó o prestó servicios para la entidad edil. El informe o los informes que se emitan deberán estar acompañados obligatoriamente de los documentos que los sustenten.
iii. Informe o informes del funcionario o funcionarios competentes sobre la recepción y trámite dispensado al documento de abril de 2015, que el regidor Alejandro Néstor Flores Tapia dirige al alcalde Helar Hugo Valencia Juárez, mediante el cual hace llegar su "oposición a la contratación de doña María Soledad Flores Tapia", por ser su hermana, acompañado de los documentos que lo sustenten.
iv. Todos los demás documentos que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Por último, una vez que se cuente con toda esta documentación, deberá correrse su traslado al solicitante de la vacancia y al regidor Alejandro Néstor Flores Tapia, para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes, así como ponerse a disposición del resto de integrantes del concejo municipal, de manera previa a la realización de la sesión extraordinaria, para una mejor resolución.
e) En el acta correspondiente a la sesión extraordinaria deberá constar la identificación de todas las autoridades ediles presentes, así como su intervención, si así lo hicieren, y el voto expreso y fundamentado, a favor o en contra, de cada uno de los miembros del concejo, incluido el alcalde y el regidor Alejandro Néstor Flores Tapia, además del acuerdo establecido, para cuya adopción deberá respetarse el quorum dispuesto en el artículo 23 de la LOM.
f) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá emitirse en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión y debe ser notificada al solicitante de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada, con respeto de las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
g) En caso de que se interponga recurso de apelación, se deberá remitir el expediente de vacancia completo, en original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de ser presentado, ante lo cual el Jurado Nacional de Elecciones tiene la potestad de calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

10. Del mismo modo, cabe señalar que las acciones establecidas en el considerando anterior son mandatos expresos, dirigidos al alcalde Helar Hugo Valencia Juárez y a los demás miembros del Concejo Distrital de Cocachacra, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Arequipa, para que a su vez este curse al fiscal provincial penal de turno, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del mencionado concejo municipal, con el objeto de que proceda conforme a sus competencias.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, bajo la presidencia del magistrado Luis Carlos Arce Córdova, por ausencia del Presidente titular, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 069-2016-MDC, del 9 de agosto de 2016, que declaró la vacancia de Alejandro Néstor Flores Tapia en el cargo de regidor de la Municipalidad Distrital de Cocachacra, provincia de Islay, departamento de Arequipa, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Cocachacra, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia señalado en el artículo anterior y con arreglo a lo indicado en el considerando noveno del presente pronunciamiento, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal de Arequipa, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que 604381 NORMAS LEGALES
Jueves 17 de noviembre de 2016
El Peruano / evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, de acuerdo con sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Samaniego Monzón Secretario General