Declaran nulo Acuerdo de Concejo que rechazó la vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Mariscal Cáceres, provincia de Camaná, departamento de Arequipa RESOLUCIÓN Nº 0076-2017-JNE Expediente Nº J-2016-00209-A01 MARISCAL CACERES - CAMANA - AREQUIPA RECURSO DE APELACIÓN Lima, trece de febrero de dos mil diecisiete. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Augusto Belisario Zúñiga Salinas, Julia Paula Guevara de Zúñiga, Betty Marcela Paredes Granda, jueves, abril 13, 2017

Declaran nulo Acuerdo de Concejo que rechazó la vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Mariscal Cáceres, provincia de Camaná, departamento de Arequipa
RESOLUCIÓN Nº 0076-2017-JNE
Expediente Nº J-2016-00209-A01
MARISCAL CACERES - CAMANA - AREQUIPA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, trece de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Augusto Belisario Zúñiga Salinas, Julia Paula Guevara de Zúñiga, Betty Marcela Paredes Granda, Luis Edmundo Jhong Contreras y Milward Ezequías Ortega Valdivia, contra el Acuerdo de Concejo Nº 039-2016-MDMC del 30 de mayo de 2016, que rechazó su solicitud de declaratoria de vacancia presentada contra Walter Wilfredo Calisaya Troncoso, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mariscal Cáceres, provincia de Camaná, departamento de Arequipa, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Asimismo, el recurso de apelación interpuesto por Luis Edmundo Jhong Contreras, contra el Acuerdo de Concejo Nº 065-2016-MDMC del 21 de julio de 2016 que rechaza el recurso de reconsideración que interpuso contra el Acuerdo de Concejo Nº 039-2016-MDMC ya citado, y oído el informe oral.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia El 1 de marzo de 2016 (fojas 371 a 375), Augusto Belisario Zúñiga Salinas, Julia Paula Guevara de Zúñiga, Betty Marcela Paredes Granda, Luis Edmundo Jhong Contreras y Milward Ezequías Ortega Valdivia solicitaron la vacancia de Walter Alfredo Calisaya Troncoso, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mariscal Cáceres, alegando que incurrió en la causal de restricciones de contratación, contemplada en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

Al respecto, precisan que el citado alcalde, en ejercicio de su cargo, benefició a Flavio Manuel Tito Tito, Luis Tito Tito y Agustín Chalco Roque, quienes actúan bajo la fachada de "Asociación Virgen de la Asunta", "Asociación Virgen de Fátima", "Asociación Nueva Esperanza Siglo XXI", "Taller de Vivienda Las Colinas", "Asociación Ampliación Santa Mónica", entre otras, otorgándoles constancias de posesión de los terrenos que se encuentran en la zona conocida como "Pampas del Huevo", de propiedad del Ministerio de Agricultura, con la voluntad ex profesa de destinarlos al tráfico de terrenos.

Agregan que la Municipalidad Distrital de Mariscal Cáceres ha cobrado la suma de S/.371.00 a cada uno de ellos por concepto de inspección ocular, habilitación urbana y constancia de posesión, habiendo otorgado a la fecha constancias a Luis Tito Tito y Agustín Chalco Roque.

Los descargos de la autoridad edil El 21 de abril de 2016 (fojas 164 a 167), el alcalde Walter Wilfredo Calisaya Troncoso presentó sus descargos señalando que la constancia de posesión de Agustín Chalco Roque fue otorgada en el año 2010, cuando no estuvo en el cargo, además de tratarse de documentos extendidos por la municipalidad distrital sin que ello constituya reconocimiento alguno que afecte el derecho a propiedad de su titular, tal como lo prescribe el artículo 26 de la Ley Nº 28687, Ley de Desarrollo y Complementaria
de Formalización de la Propiedad Informal, Acceso al Suelo y Dotación de Servicios Básicos.

Afirma que la expedición de las constancias de posesión por parte de la municipalidad no constituye reconocimiento alguno que afecte el derecho de propiedad del titular del predio, toda vez que no constituyen contratos de transferencias de inmuebles.

Finalmente, sostiene que el Jurado Nacional de Elecciones ya ha establecido en la Resolución Nº 190-2015-JNE que la constancia de posesión no tiene la característica de un contrato, en la medida que no produce relación jurídica alguna de naturaleza patrimonial, sino que solo se trata de un acto de reconocimiento o constatación de un hecho específico.

Pronunciamiento del concejo municipal sobre el pedido de vacancia A través del Acuerdo de Concejo Nº 039-2016-MDMC del 30 de mayo de 2016 (fojas 127 y 128), que contiene la decisión adoptada en la sesión extraordinaria de fecha 28 de mayo del mismo año (fojas 129 a 140), el Concejo Distrital de Mariscal Cáceres, conformado por el alcalde y cinco regidores, con una votación de cero (0) votos a favor del pedido de vacancia y (6) seis en contra, rechazó la solicitud de vacancia de Walter Wilfredo Calisaya Troncoso, alcalde de la referida comuna.

Recurso de reconsideración interpuesto por Luis Edmundo Jhong Contreras Mediante el escrito del 21 de junio de 2016 (fojas 58 a 68), el solicitante formuló recurso de reconsideración bajo los mismos fundamentos que sustentaron su pedido de vacancia. Agrega que el alcalde cuestionado sí celebró contratos, en razón a que existe una contraprestación entre el pago de un derecho y la entrega del certificado de posesión, que no se encuentra ajustado a ley; además que el acuerdo de concejo impugnado adolece de nulidad de pleno derecho, ya que no se precisa los fundamentos por los cuales se rechaza su pedido de vacancia.

Cuestión previa solicitada por el alcalde ante el concejo municipal Tanto por escrito, al absolver el traslado del recurso de reconsideración (fojas 44), así como durante la sesión extraordinaria del 16 de julio de 2016, en la que el concejo trató el citado medio impugnatorio, la defensa legal del alcalde Walter Wilfredo Calisaya Troncoso planteó, como cuestión previa, el hecho de que los solicitantes de la vacancia no tenían la condición de vecinos del distrito.

Pronunciamiento del concejo municipal sobre el recurso de reconsideración Por Acuerdo de Concejo Nº 065-2016-MDMC del 21 de julio de 2016 (fojas 36 y 37), que contiene la decisión adoptada en la sesión extraordinaria de fecha 16 de julio del mismo año (fojas 38 a 43), el Concejo Distrital de Mariscal Cáceres, conformado por el alcalde y cinco regidores, con una votación de cero (0) votos a favor y (6) seis en contra, rechazó el recurso de reconsideración presentado por Luis Edmundo Jhong Contreras.

Recurso de apelación interpuesto por Luis Edmundo Jhong Contreras No obstante haber sido notificado el 30 de julio de 2016 con el Acuerdo de Concejo Nº 065-2016-MDMC (fojas 32), el ciudadano Luis Edmundo Jhong Contreras interpone recurso de apelación el 22 de setiembre del mismo año, reiterando los argumentos de su recurso de reconsideración, agregando que la cédula de notificación no reunía algunos de los requisitos previstos en el artículo 24 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual transcribe.

Dicho recurso mereció respuesta de la gerencia municipal (fojas 18), desestimándolo por haber sido presentado luego de haber transcurrido 36 días hábiles, sobrepasando el máximo de 15 días hábiles para la interposición del recurso de apelación, decisión que fue notificada el 13 de octubre de 2016.

Recurso de apelación interpuesto por Augusto Belisario Zúñiga Salinas, Julia Paula Guevara de Zúñiga, Betty Marcela Paredes Granda, Luis Edmundo Jhong Contreras y Milward Ezequías Ortega Valdivia Paralelamente al recurso de reconsideración interpuesto por Luis Edmundo Jhong Contreras ante el Concejo Distrital de Mariscal Cáceres, que derivó en el trámite antes descrito, el referido ciudadano, conjuntamente con Augusto Belisario Zúñiga Salinas, Julia Paula Guevara de Zúñiga, Betty Marcela Paredes Granda y Milward Ezequías Ortega Valdivia, interpusieron recurso de apelación ante el Jurado Nacional de Elecciones contra el Acuerdo de Concejo Nº 039-2016-MDMC, en razón a que el mismo no se pronunciaba sobre las cuestiones de hecho y de derecho planteadas en el pedido de vacancia y adolecía de una ínfima motivación.

Sostienen también que se ha solicitado la destitución del alcalde por aprovecharse del cargo para beneficio propio mediante el tráfico de terrenos, y con maquinaria de la Municipalidad está aplanando el área invadida, además de ofrecer agua y luz a los invasores; hechos delictuosos que no han sido considerados por los regidores.

Asimismo, por escrito de fecha 21 de junio de 2016 (fojas 186) ofrecen como pruebas nuevas las constancias de posesión otorgadas por el alcalde Walter Wilfredo Calisaya Troncoso a sus hermanos Edgar Moisés, Carlos Alberto y David Hernán Calisaya Troncoso (fojas 188, 191 y 194) en el Asentamiento Humano Santa Mónica, Resolución de Alcaldía Nº 358-2006-MPC-A que reconoce, identifica y califica como asentamiento humano permanente al Asentamiento Humano Santa Mónica con un área de 66.22 Has. (fojas 209), solicitud de Nilda Medrano Medrano para que el alcalde otorgue terrenos en el sector Pucchun a los socios de la Asociación Virgen de la Asunta, la cual preside (fojas 198 a 207), y denuncias policiales y copias de las fotografías de los terrenos invadidos por la Asociación Virgen de la Asunta (fojas 211
a 233).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Conforme a los antecedentes expuestos, este Supremo Tribunal Electoral considera que en el presente caso debe determinarse, en principio, si en el procedimiento de vacancia llevado a cabo en sede municipal se han observado las garantías que comprende el debido proceso. Solo en el supuesto de que no haya existido vulneración al mismo, corresponderá establecer si Walter Wilfredo Calisaya Troncoso, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mariscal Cáceres, ha incurrido en la causal de vacancia por restricciones de contratación, contemplada en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS
Sobre la cuestión previa relacionada con la legitimidad para obrar 1. Conforme a lo establecido en el penúltimo párrafo del artículo 23 de la LOM, cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro del concejo municipal.

En tal sentido, tener la condición de vecino constituye requisito indispensable para dar inicio al procedimiento de vacancia.

2. Este Supremo Tribunal Electoral, en reiterada jurisprudencia (Resoluciones Nº 520-2011-JNE, Nº 209-2014-JNE y Nº 1127-2016-JNE, recaídas en procedimientos de vacancia), determinó que si bien la calidad de vecino, para formular la solicitud de vacancia o suspensión, está limitada en un primer momento a aquellos ciudadanos que acrediten, según ficha del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), domiciliar dentro de la jurisdicción distrital o provincial sujeta a dicho procedimiento, ello no niega la posibilidad de que una persona pueda acreditar que domicilia en un lugar distinto del declarado en el Reniec, en mérito a la
pluralidad de domicilios establecida en el artículo 35 del Código Civil peruano.

En consecuencia, la prueba de la condición de vecino recaerá en el solicitante de la vacancia o suspensión, quien tendrá que demostrar el vínculo vecinal, laboral o comercial con la circunscripción, lo cual será evaluado por el concejo municipal correspondiente.

3. En el presente caso, se verifica del acta de sesión extraordinaria de Concejo Municipal, de fecha 16 de julio de 2016, (fojas 38 a 43), que dicha reunión se inició a horas 10:00 a.m. y concluyó a horas 12:00 m., y que si bien el concejo edil efectuó una votación; sin embargo, no emitió pronunciamiento alguno sobre la procedencia o improcedencia de la cuestión previa que se planteó en relación a falta de acreditación domiciliaria del solicitante de la vacancia, esto es, a la ausencia de legitimidad para obrar de Luis Edmundo Jhong Contreras, ni de los demás peticionantes Augusto Belisario Zúñiga Salinas, Julia Paula Guevara de Zúñiga, Betty Marcela Paredes Granda y Milward Ezequías Ortega Valdivia.

4. En tal sentido, este Supremo Tribunal Electoral considera que existe un vicio de motivación que acarrearía la nulidad del procedimiento administrativo, hasta la etapa de calificación de la procedencia del pedido de vacancia por parte del concejo distrital de Mariscal Cáceres, a fin de que se pronuncie sobre la aludida falta de legitimidad para obrar de los solicitantes.

La garantía de la debida motivación en los procedimientos de vacancia en sede municipal 5. De conformidad con la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), los gobiernos locales son entidades de la Administración Pública, cuya actuación se encuentra sujeta a los principios prescritos en la citada norma; uno de ellos es el del debido procedimiento, que comprende el derecho de los administrados a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

6. Al respecto, en la Sentencia Nº 2192-2004-AA/TC, se ha expresado que "el deber de motivar las decisiones administrativas alcanza especial relevancia cuando en las mismas se contienen sanciones". En la medida en que una sanción administrativa supone la afectación de derechos, su motivación no solo constituye una obligación legal impuesta a la administración, sino también un derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer los recursos de impugnación que la legislación prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto administrativo sancionador. De otro lado, tratándose de un acto de esta naturaleza, la motivación permite a la administración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria, sino que está sustentada en la aplicación racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes.

Análisis del caso concreto 7. En el presente caso, respecto de la cuestión previa planteada por la autoridad cuestionada durante la sesión extraordinaria del 16 de julio de 2016, se advierte que el concejo distrital vulneró el principio del debido procedimiento establecido en la LPAG, en razón de que se limitó a efectuar una votación sin cumplir con la debida motivación que la petición requería. Simplemente, concluyó este extremo con la frase: "quedando como acuerdo unánime que no procede el recurso de reconsideración", sin precisar si declaraba procedente o improcedente la cuestión previa sobre el cuestionamiento a la legitimidad para obrar del solicitante de la vacancia, que afectaría de nulidad el procedimiento desde su calificación de procedencia.

8. Siendo así, el Acuerdo de Concejo Nº 065-2016-MDMC, de fecha 21 de julio de 2016, que rechazó el recurso de reconsideración de la solicitud de vacancia del alcalde Walter Wilfredo Calisaya Troncoso, sin analizar la cuestión previa planteada por el mismo, vulneró el principio del debido procedimiento contenido en el numeral 2 del artículo 230 de la LPAG, por lo que dicho acuerdo ha incurrido en vicio de nulidad establecido en el artículo 10, numeral 1, del mismo cuerpo normativo. Y
como quiera que la cuestión previa no resuelta se refiere a un requisito de procedibilidad que debió ser calificado oportunamente por el Concejo Distrital de Mariscal Cáceres, este Supremo Tribunal Electoral considera que existe un vicio de motivación que acarrearía la nulidad de todo el procedimiento administrativo, hasta la etapa de calificación de la procedencia del pedido de vacancia por parte del concejo distrital, a fin de que se pronuncie sobre la aludida falta de legitimidad para obrar de los solicitantes 9. En consecuencia, se deben devolver los actuados al Concejo Distrital de Mariscal Cáceres, a efectos de que este órgano edil se pronuncie, en primer lugar, sobre la cuestión previa relacionada con la condición de vecino de los solicitantes de la vacancia, es decir, si tienen legitimidad para obrar, y solo en caso de ser desestimada, deberá pronunciarse sobre la fundabilidad del pedido de vacancia, para lo cual, antes de emitir tales pronunciamientos debe realizar las siguientes acciones:
a. El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco días hábiles, luego de notificada la presente resolución, deberá convocar a sesión extraordinaria, cuya fecha tiene que fijarse dentro de los treinta días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.
b. Se deberá notificar dicha convocatoria a los solicitantes de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo edil, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.
c. Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.
d. En caso de que se desestime la cuestión previa, el concejo edil deberá pronunciarse motivando debidamente la decisión que adopte sobre la cuestión de fondo de la solicitud de vacancia; así, los miembros del concejo deben discutir sobre los tres elementos que configuran la causal de vacancia por infracción de las restricciones a la contratación. En atención a ello, es oportuno señalar que los miembros del concejo municipal, tomando como punto de partida los elementos que, conforme a la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, configuran las causales de vacancia invocadas, tienen el deber de discutir sobre cada uno de los hechos planteados, realizar un análisis de estos y, finalmente, decidir si estos se subsumen en la causal de vacancia alegada, además, deben emitir su voto debidamente fundamentado.
e. En el acta que se redacte, deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia, los argumentos fundamentales de descargos presentados por la autoridad cuestionada, los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, así como la motivación y discusión en torno a los tres elementos mencionados, la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI) y el voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, situación en la que ninguna puede abstenerse de votar, respetando, además, el quorum establecido en la LOM.
f. El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada en la sesión extraordinaria deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco días hábiles luego de llevada a cabo la sesión. Asimismo, dicho acuerdo debe notificarse al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada y a los demás miembros del concejo municipal, respetando fielmente las formalidades de los artículos 21 y 24 de la
LPAG.
g. En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado
Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

Finalmente, cabe recordar que todas estas acciones establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponde, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Distrital de Mariscal Cáceres.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 065-2016-MDMC, de fecha 21 de julio de 2016, que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por Luis Edmundo Jhong Contreras; y NULO
el Acuerdo de Concejo Nº 039-2016-MDMC, de fecha 30 de mayo de 2016, que rechazó la vacancia de Walter Wilfredo Calisaya Troncoso en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Mariscal Cáceres, provincia de Camaná, departamento de Arequipa, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Mariscal Cáceres, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y se pronuncie, en primer lugar, sobre la cuestión previa y, luego, sobre el pedido de declaratoria de vacancia, de acuerdo con lo establecido en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus competencias.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Marallano Muro Secretaria General (e)