Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 162-2017-GG/ OSIPTEL RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 105-2017-CD/OSIPTEL Lima, 26 de setiembre de 2017 EXPEDIENTE Nº : 00001-2017-GG-GSF/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 162-2017-GG/OSIPTEL ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, lunes, octubre 02, 2017

Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. Nº 162-2017-GG/ OSIPTEL
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 105-2017-CD/OSIPTEL
Lima, 26 de setiembre de 2017
EXPEDIENTE Nº : 00001-2017-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 162-2017-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO :

TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA)
contra la Resolución de Gerencia General Nº 162-2017-GG/OSIPTEL, mediante la cual:
• Se le sancionó en los siguientes términos:

Norma Conducta Imputada Primera Instancia Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones 1 (TUO de las Condiciones de Uso)
Artículo 45 50 UIT
Artículo 93 51 UIT
Reglamento General de Infracciones y Sanciones 2 (RFIS)
Artículo 7 51 UIT
1
Aprobado con Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias.

2
Aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL
• Se le impuso una Medida Correctiva, a fin de que cumpla con efectuar las devoluciones a 326065 abonados y a 119 arrendatarios.
(ii) El Informe Nº 224-GAL/2017 del 18 de septiembre de 2017, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 00001-2017-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 00020-2017-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. El 21 de abril de 2017, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización 3 (en adelante, GSF), comunicó a TELEFÓNICA el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haber advertido que, presuntamente, la indicada empresa habría incurrido en: (i) El artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que no realizó devoluciones a los abonados afectados por 53 interrupciones suscitadas en el primer semestre del año 2015, (ii) El artículo 93 del TUO de las CDU, toda vez que no realizó devoluciones correspondientes a 123
arrendatarios afectados por las interrupciones suscitadas en el primer semestre del año 2015, y (iii) El artículo 7 del RFIS, al no haber presentado al OSIPTEL, dentro del plazo establecido, la información solicitada mediante carta Nº 060-GFS/2017.

2. El 20 de junio de 2017, TELEFÓNICA remitió sus descargos.

3. El 17 de julio de 2017, la Primera Instancia notificó el Informe de Análisis de Descargo (Informe Nº 109-GSF/2017).

4. Mediante Resolución Nº 162-2017-GG/OSIPTEL
4
del 26 de julio de 2017, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA con:

Norma incumplida Artículo Posición de Primera Instancia TUO de las Condiciones de Uso 45 Multa de 50 UIT
93 Multa de 51 UIT
RFIS 7 Multa de 51 UIT
Asimismo, se impuso una Medida Correctiva a fin de que cumpla con efectuar las devoluciones a 326065
abonados y 119 arrendatarios.

5. El 11 de agosto de 2017, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación, donde solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos.

6. Los días 4 y 5 de setiembre de 2017, TELEFÓNICA
informó que viene realizando las devoluciones o compensaciones, a fin de dar cumplimiento a la Medida Correctiva.

7. El 7 de septiembre de 2017, TELEFÓNICA expuso oralmente sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 216 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada debe revocarse, son: (i) El artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso no especifica un plazo para realizar las devoluciones. (ii) No corresponde imputar el incumplimiento del artículo 7 del RFIS, toda vez que el requerimiento de información realizado a través de la carta Nº 060-GFS/2017 está referido a la entrega de la información correspondiente a las devoluciones efectuadas por las interrupciones por causa no excluyente o la información correspondiente a las devoluciones que hayan sido efectuadas a los arrendatarios. (iii) La Primera Instancia no se ha pronunciado sobre su solicitud de ampliación del plazo para remitir sus descargos al Informe Final del Órgano de Instrucción. (iv) En el cálculo de la multa no se ha considerado la ejecución posterior de compensaciones a los usuarios o abonados afectados. (v) Se ha efectuado el reconocimiento de la responsabilidad así como el cese de la conducta infractora, habiendo incluso iniciado la reversión de los efectos.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
TELEFÓNICA:

4.1. Incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso TELEFÓNICA no cumplió con efectuar las devoluciones a los abonados y arrendatarios afectados por las interrupciones ocurridas durante el primer semestre del año 2015, en los plazos establecidos.

Asimismo, a la fecha, aún mantiene pendiente de realizar las devoluciones generadas por las interrupciones ocurridas en dicho periodo, que afectaron el servicio de acceso a internet y telefonía móvil.

4.2. Incumplimiento del artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso A diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, la obligación de efectuar devoluciones en caso de arrendamiento de circuitos se recoge en el artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso, mientras que el plazo a ser aplicable para que se efectúen las devoluciones es el que se indica en el artículo 40 del referido cuerpo normativo.

Al respecto, en la verificación de las devoluciones o compensaciones efectuadas por TELEFÓNICA a los arrendatarios afectados por las interrupciones ocurridas durante el primer semestre del año 2015; no se acreditó las devoluciones correspondientes a los arrendatarios afectados por cincuenta (50) interrupciones.

4.3. Prescripción de la potestad sancionadora del
OSIPTEL
Para el caso de las devoluciones contempladas en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, cuya infracción ha sido tipificada como leve -siendo, por tanto, el plazo de prescripción de 2 años-, hasta la fecha de la notificación de la carta de inicio del PAS -21 de abril de 2017, con la cual se suspende el cómputo de la prescripción, ya había prescrito la potestad sancionadora del OSIPTEL, respecto a las devoluciones generadas como consecuencia de 13 interrupciones.

Asimismo, respecto de las 15 interrupciones restantes, cabe indicar que hasta la fecha de notificación de la Resolución Nº 162-2017-GG/OSIPTEL, mediante la cual la Gerencia General decidió sancionar por las devoluciones correspondientes a las interrupciones generadas durante el primer semestre del año 2015, aún no había prescrito la facultad sancionadora del OSIPTEL.

Para el caso de las devoluciones contempladas en el artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso, cuya 3
A través del Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM se modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, variándose el nombre de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización.

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Notificada mediante carta Nº 798-GCC/2017 el 26 de julio de 2017.
infracción ha sido tipificada como grave -siendo, por tanto, el plazo de prescripción de 3 años-, hasta la fecha de la notificación de la Resolución Nº 162-2017-GG/OSIPTEL, aún no había prescrito la potestad sancionadora del OSIPTEL, respecto a las devoluciones generadas como consecuencia de 50 interrupciones, que corresponden al servicio portador.

4.4. Incumplimiento del artículo 7 del RFIS
A diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, este Colegiado advierte que el requerimiento de información está referido a la información de las devoluciones de las treinta y dos (32) interrupciones, sin hacer distinción alguna sobre el tipo de abonado afectado o el origen de la misma.

Teniendo en cuenta lo señalado, para este Colegiado ha quedado acreditado que TELEFÓNICA incumplió el artículo 7º del RFIS, al no haber remitido la información solicitada mediante la comunicación Nº 060-GSF/2017, en los términos establecidos en el citado dispositivo.

4.5. Vulneración al Debido Procedimiento De la revisión del expediente, se advierte que el 17 de julio de 2017, a través de la carta Nº 733-GG/2017, la Primera Instancia notificó el Informe Nº 109-GSF/2017
emitido por la GSF, otorgando a TELEFÓNICA un plazo de cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos.

Si bien TELEFÓNICA solicitó una ampliación del plazo para que envíe sus descargos; cabe indicar que, el TUO de la LPAG establece que es una facultad de la administración otorgar la prórroga del plazo. Asimismo, se advierte que dicha solicitud no fue presentada antes del vencimiento de plazo.

Por lo expuesto, este Colegiado considera que no existe vulneración al Principio del Debido Procedimiento;
más aún si a través de la interposición de su recurso administrativo de apelación, TELEFÓNICA ha tenido expedito su derecho a cuestionar el Informe Final del Órgano de Instrucción.

4.6. Vulneración al Principio de Razonabilidad 4.6.1. Artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso No existe vulneración del Principio de Razonabilidad, toda vez que la multa de cincuenta (50) UIT considera que las interrupciones afectaron los servicios de acceso a internet, servicio móvil y el servicio portador, así como el hecho de que aún se encuentra pendiente la devolución a los abonados afectados por las interrupciones producidas;
además, del excesivo tiempo transcurrido desde que se generó la obligación de devolución sin que se haya producido -y con ello el desmedro a los abonados y usuarios afectados.

4.6.2. Artículo 7º del RFIS
No existe vulneración del Principio de Razonabilidad, toda vez que la multa de cincuenta y un (51) UIT estaría justificada en la gravedad de la infracción, en que la información requerida tenía como finalidad verificar el cumplimiento de las devoluciones efectuadas a los abonados como consecuencia de las interrupciones de los servicios de telefonía fija, acceso a internet, servicio móvil y el servicio portador durante el primer semestre del año 2015; la cual fue requerida en varias oportunidades.

4.7. Aplicación de atenuantes de responsabilidad TELEFÓNICA no ha presentado documento alguno en el que reconozca su responsabilidad de manera expresa con anterioridad a la emisión de la Resolución Nº 162-2017-GG/OSIPTEL, a través de la cual la Primera Instancia sancionó los incumplimientos.

Asimismo, respecto al cese de la conducta y reversión de efectos, ha quedado acreditado que TELEFÓNICA
no ha cesado las conductas infractoras, y por ende o ha revertido los efectos del daño.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de las infracciones graves tipificadas en el artículo 93 del TUO de las Condiciones del Uso y el artículo 7 del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 224-GAL/2017 del 18 de septiembre de 2017, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 649.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 162-2017-GG/OSIPTEL, y en consecuencia: (i) DECLARAR la prescripción del ejercicio de la potestad sancionadora del OSIPTEL, respecto de la devolución a los abonados afectados por trece (13)
interrupciones suscitadas en el primer semestre del año 2015, correspondientes al servicio de telefonía móvil; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. (ii) ARCHIVAR el extremo del Procedimiento Administrativo Sancionador seguido por la supuesta infracción del incumplimiento de la devolución a los abonados afectados por trece (13) interrupciones suscitadas en el primer semestre del año 2015, correspondientes al servicio de telefonía móvil; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. (iii) CONFIRMAR la multa impuesta de cincuenta (50)
UIT, por la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 45 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, al no haber efectuado las devoluciones correspondientes a las interrupciones generadas durante el primer semestre del año 2015, correspondientes a los servicios de acceso a internet y telefonía móvil; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. (i) CONFIRMAR la multa de cincuenta y un (51)
UIT, impuesta por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 93 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, al no haber efectuado las devoluciones a los arrendadores afectados por las interrupciones generadas durante el primer semestre del año 2015, correspondientes al servicio portador; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. (ii) CONFIRMAR la multa de cincuenta y un (51) UIT, impuesta por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, al no haber entregado al OSIPTEL la información que le fue requerida a través de la carta Nº 060-GFS/2017; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución. (iii) CONFIRMAR la Medida Correctiva impuesta a dicha empresa a fin de que proceda a efectuar las devoluciones o compensaciones correspondientes y remita la acreditación respectiva; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución conjuntamente con el Informe Nº 224-GAL/2017 a la empresa Telefónica del Perú S.A.A.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con el Informe Nº 224-GAL/2017 y la Resolución Nº 162-2017-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Artículo 4º.- Disponer que la Gerencia General adopte las medidas administrativas que correspondan, como consecuencia de la declaratoria de prescripción del Procedimiento Administrativo Sancionador, respecto a la devolución generada por trece (13) interrupciones suscitadas durante el primer semestre del año 2015.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo