Declaran infundado en todos sus extremos el recurso de reconsideración interpuesto contra la Res. Nº 002-2017-PCNM RESOLUCIÓN DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Nº 383-2017-PCNM P.D. Nº 006-2016-CNM San Isidro, 28 diciembre de 2017 VISTOS; Los recursos de reconsideración formulados por los doctores Carlos Simón Rodríguez Ramírez, Betty Elvira Tinoco Huayaney y Demetrio Robinson Vela Marroquín, contra la Resolución Nº 002-2017-PCNM; y, CONSIDERANDO: Antecedentes: 1. jueves, mayo 17, 2018

Declaran infundado en todos sus extremos el recurso de reconsideración interpuesto contra la Res. Nº 002-2017-PCNM
RESOLUCIÓN DEL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Nº 383-2017-PCNM
P.D. Nº 006-2016-CNM
San Isidro, 28 diciembre de 2017
VISTOS;

Los recursos de reconsideración formulados por los doctores Carlos Simón Rodríguez Ramírez, Betty Elvira Tinoco Huayaney y Demetrio Robinson Vela Marroquín, contra la Resolución Nº 002-2017-PCNM; y,
CONSIDERANDO:

Antecedentes:

1. Que, por Resolución Nº132-2016-CNM, el Consejo Nacional de la Magistratura abrió proceso disciplinario a los doctores Carlos Simón Rodríguez Ramírez, Betty Elvira Tinoco Huayaney y Demetrio Robinson Vela Marroquín, por su actuación como jueces superiores integrantes de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ancash;

2. Que, por Resolución Nº 002-2017-PCNM, el Consejo dio por concluido el proceso disciplinario y aceptó el pedido de destitución formulado por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República y, en consecuencia, impuso la sanción de destitución a los doctores Carlos Simón Rodríguez Ramírez, Betty Elvira Tinoco Huayaney y Demetrio Robinson Vela Marroquín;

3. Que, dentro del término de ley, por escritos recibidos el 17 y 18 de mayo de 2017, los magistrados investigados interpusieron recurso de reconsideración contra la resolución citada en el considerando precedente;

Argumentos del recurso de reconsideración:

4. Señalan como agravios de su recurso fundamentalmente lo siguiente:

Del doctor Demetrio Robinson Vela Marroquín 4.1. Sostiene que la impugnada no se condice con una correcta valoración de los argumentos de defensa que esbozó, haciendo alusión a criterios arbitrarios, estando sustentados en las alegaciones de las partes;

4.2. Que, en los fundamentos 7.16 y 7.17 de la recurrida se señala que la Disposición Fiscal Superior Nº 24-2013-MP-FSEDCF/SNTA obedeció a nuevos elementos de convicción; sin embargo no se ha tomado en cuenta el punto 1 del sexto considerando de la disposición fiscal aludida, referida a la delimitación de los hechos que se refieren a las investigaciones que se habían realizado en los años 2011 y 2013, en los que se imputa al Presidente Regional de Ancash gastar más de medio millón de soles mensuales pagando a periodistas, jueces, fiscales y policías sin recibos y que era dinero de la mafia, cuando redunda en el uso de fondos provenientes de diezmos para pagos a funcionarios y periodistas, lo que fue subsumido en el delito de peculado y corrupción de funcionarios; sin embargo, se está ante la figura de atipicidad del evento fáctico;

4.3. Que, en los fundamentos 7.18 al 7.21, se establece la vulneración a la debida motivación en la sentencia de habeas corpus al determinarse la existencia de una motivación aparente señalándose que se incurre en omisión de fundamentos o razones objetivas que sustenten su decisión; sin embargo, no existe motivación simulada sino motivación completa y que ello no puede ser suficiente para imponerse la destitución, dado que se encuentra proscrita la sanción por la adopción de criterios jurisdiccionales. Enfatiza que en la resolución de habeas corpus se verifica la existencia de la cosa decidida, y que el colegiado compartió los criterios de las disposiciones de archivamiento;

4.4. Que, en el fundamento 7.22 de la recurrida se señala que "en la Disposición Fiscal Nº 59-2011-MP no se indicó criterio alguno de atipicidad con respecto al delito de peculado, sino se señaló que no existía en autos suficiente respaldo probatorio en dicho extremo"; al respecto, asevera que dicho argumento es sesgado y afecta el debido proceso, en particular a la debida motivación;

4.5. Refiere que lo expuesto en el fundamento 7.25 de la recurrida es falso toda vez que la cosa decidida puede darse como consecuencia de archivamiento de investigaciones preliminares llevadas a cabo por el Ministerio Público. Asimismo, rechaza lo vertido en el fundamento 7.27, insistiendo en que la sentencia responde a los cánones y presupuestos de una correcta argumentación jurídica;

4.6. Finalmente en cuanto al fundamento 7.33, sostiene que no se ha explicado de qué forma se da la distinción en la calificación de la resolución para el concurso de selección y ahora para el procedimiento disciplinario;

De los doctores Carlos Rodríguez Ramírez y Betty Tinoco Huayaney 4.7. Sostienen que en el fundamento 7.18 de la recurrida se establece la existencia de una motivación aparente de la Resolución Nº13 porque no se justificó la decisión adoptada en base a lo actuado y los nuevos elementos de convicción, refiriendo que "los argumentos esgrimidos de modo alguno precisaban que aspectos posibilitaron prever que la imputación subsistente contra César Álvarez por el delito de peculado resultaba ser atípico". Afirmando que nuevamente existió un archivo por atipicidad porque la conducta investigada - pago a periodistas con dinero obtenido de diezmos - no encajaba en los supuestos normativos de los delitos, cuestionan respecto a qué nuevos elementos de convicción podrían convertir dicha conducta en delito de peculado. Manifestando que conforme a la jurisprudencia constitucional, en el referido proceso se verificó: i) si el archivo fiscal fue por atipicidad y ii) el test de la triple identidad;

4.8. En cuanto al fundamento 7.21, refieren que éste guarda relación con la primera afirmación contenida en el fundamento 7.22, cuestionando los recurrentes las tres omisiones de fundamentación aludidas - las razones por las cuales deviene en nula y existe atipicidad en la Disposición Fiscal Nº 24-2013 y el por qué la formalización de la investigación preparatoria es atípica.

Así, en el proceso de un habeas corpus se cuestionan por qué deberían haber vinculado la Disposición Fiscal Nº 24-2016 y la Disposición Fiscal Nº 23-2013 con la atipicidad;

4.9. Respecto al fundamento 7.22, refieren que dicha afirmación no tiene justificación ni sustento, además consideran que no se fundamenta que el archivo fue por falta de medios probatorios. Reafirman que la Carpeta Fiscal Nº 52-2011 que investigó a Cesar Álvarez por el supuesto pago a periodistas con dinero obtenido de diezmos se archivó por atipicidad. En base al análisis de la Disposición Fiscal Nº 06-2011 y la Disposición Fiscal Nº 59-2011 que confirma el archivo definitivo dispuesto en la primera disposición, consideran que existe en éstas un juicio de subsunción en el tercer considerando y en el subtítulo: De los ilícitos denunciados: Peculado, respectivamente;

4.10. Señalan que la conclusión vertida en el fundamento 7.23 de la recurrida es falsa, en tanto que ésta es producto de una interpretación errónea del mandato expedido que no tiene efectos generales y absolutos en la labor de investigación que posteriormente se realizó;

4.11. En cuanto al fundamento 7.24 de la recurrida, el cual establece que no se violentó el principio del ne bis in ídem o cosa decidida al expedirse la Disposición Fiscal Nº 24-2013 que revoca la anterior Disposición Nº 21-2013
y formaliza la investigación preparatoria, los recurrentes afirman que en el ejercicio de su función jurisdiccional arribaron a la conclusión contraria de que sí se afectó el derecho a la cosa decidida; la carpeta fiscal reabierta fue archivada por atipicidad. Además que lo señalado por el Consejo en dicho considerando no es conforme a la norma procesal penal, ni a la interpretación del Tribunal Constitucional, entre otros;

4.12. Consideran que es falso lo vertido en el fundamento 7.25 referido a que las disposiciones fiscales - en base a las cuales se declaró fundado el habeas corpus- no crean la cosa decidida, pues parte de una concepción errónea de lo que es cosa decidida y su diferencia con la cosa juzgada; en consecuencia, la conclusión de violación al principio de motivación judicial no es cierta.

Precisan además que es falso sostener que el proceso de investigación preliminar no concluyó porque consideran que mediante las Disposiciones Nº 59-2011 y 06-2011
se dispuso el archivamiento definitivo, se argumentó si la conducta se subsumía en los tipos penales de peculado y corrupción de funcionarios;

4.13. Que, en los fundamentos 7.26 y 7.31 de la recurrida, se insiste en afirmar que se archivó en forma definitiva por constituir una conducta atípica; con la cual habría afectación a la cosa decidida;

4.14. En cuanto al fundamento 7.29 de la recurrida cuestionan la disposición constitucional invocada - artículo 139 numeral 5 - que señala la obligación de los magistrados de motivar; sin embargo, no tipifica la infracción disciplinaria en los casos de falta de motivación y la sanción correspondiente. Consideran que la sentencia constitucional (caso Llamoja) "no tipifica las faltas, ni es su función legislar positivamente para que sirva de sustento, como fuente para determinar el tipo de falta que se habría incurrido";

4.15. Que, respecto a lo señalado en el fundamento 7.32, referido a que no es posible pronunciarse sobre las observaciones presentadas a la Resolución Nº 33, sostienen los impugnantes que no se ha tenido en cuenta que con dicha decisión se afectó su derecho de defensa al: i) abrir proceso disciplinario sin señalarse cargo alguno, por lo que el descargo se realizó respecto a las imputaciones que hacía la OCMA en la resolución que solicitó la destitución; ii) no emitir un auto abriendo el proceso disciplinario indicando los hechos que supuestamente constituyen falta disciplinaria, respetando el principio de legalidad y tipicidad; y, iii) no efectuar un juicio de admisibilidad de la propuesta de destitución;

4.16. Señalan también que lo consignado en el fundamento 7.33 de la recurrida no cumple con los parámetros de razonabilidad ni racionalidad, siendo arbitrario y hasta subjetivo, porque a un mismo acto (sentencia de habeas corpus) se le dan dos valoraciones contradictorias y opuestas. Consideran que sí es posible emplear los criterios aplicables para evaluar una resolución en otro proceso seguido ante el CNM, así como cuando se evalúa la falta de motivación;

4.17. Que, en el fundamento 7.35 de la recurrida, se indicó que no se podrían atribuir una responsabilidad por errores de los operadores judiciales en el proceso penal e indican los investigados que fue debido a la presión mediática que la Oficina de Control de la Magistratura propuso su destitución;

4.18. Que, el fundamento 7.38 de la recurrida no se encuentra fundamentado, por no haberse indicado cómo procedieron en sentido contrario a ley;

4.19. Finalmente señalan que no se ha tenido en consideración que la Ley de la Carrera Judicial establece que para interponer una sanción de destitución tiene que haberse sido previamente suspendido por otra falta;

Naturaleza del recurso de reconsideración:

5. Que, el recurso de reconsideración tiene por fundamento que la autoridad administrativa revise nuevamente el caso y los procedimientos desarrollados que llevaron a la emisión de una resolución, entendida en término genérico como decisión, a fin que se corrijan errores de criterio o análisis; es decir, para los fines del presente proceso disciplinario, la reconsideración tiene como objeto dar al Pleno del Consejo la posibilidad de revisar los argumentos de la resolución recurrida, tomando en consideración la existencia de una justificación razonable que se advierta a propósito del recurso interpuesto, en virtud de elementos que no se habrían tenido en cuenta al momento de resolver;

Análisis:

6. Del análisis y evaluación a los agravios del recurso de reconsideración se aprecia que éstos están dirigidos a restar validez a la decisión final adoptada por unanimidad por el Pleno del Consejo en la Resolución Nº002-2017-PCNM
mediante la cual se aceptó el pedido de destitución de los doctores Carlos Simón Rodríguez Ramírez, Betty Elvira Tinoco Huayaney y Demetrio Robinson Vela Marroquín;

Al respecto corresponde precisar lo siguiente:

6.1. En cuanto al agravio denunciado en el numeral 4.1, se advierte que se pretende cuestionar el razonamiento jurídico efectuado en la recurrida para arribar a la decisión de aceptar el pedido de destitución formulado por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República contra los investigados; no obstante que este Consejo cumplió con exponer los fundamentos fácticos y jurídicos que justifican la decisión adoptada, conforme ha quedado probado con lo expuesto en los considerandos 7.1 al 7.39, en los que se desarrollaron los argumentos objetivos que sustentan el cargo imputado;

6.2. Se cumplió con efectuar el análisis que acredita la relación directa e inmediata con la materia objeto de análisis y con la imposición de la sanción de destitución;
concluyéndose que la conducta disfuncional de los investigados reviste suma gravedad y afectó el servicio de justicia, toda vez que valiéndose de su condición de jueces superiores vulneraron el deber de la motivación de las resoluciones judiciales, al expedir la Resolución Nº 13
- sentencia de vista - de fecha 09 de mayo de 2013, en el Proceso Constitucional Nº 255-2013, donde revocando la apelada declararon fundado en parte el habeas corpus preventivo interpuesto por César Joaquín Álvarez Aguilar, incurriendo en la falta muy grave prevista en el artículo 48 numeral 13) de la Ley de la Carrera Judicial Nº 29277;

6.3. En cuanto al agravio denunciado en el numeral 4.2, conforme a lo señalado en el considerando 7.17 de la recurrida, en el que se indicó que en la disposición fiscal "aparecen indicios reveladores de la existencia de delito (...) si bien se comparte en el extremo de la no formalización por el delito de corrupción de funcionarios, estrictamente por insuficiencia probatoria, este superior despacho no comparte en el extremo del archivo por la comisión del delito de peculado"; tal pronunciamiento, como se dijera en los fundamentos observados y que reiteramos, se basó en nuevos elementos de convicción o medios probatorios distintos a los que se tuvieron a la vista, siendo que el Ministerio Público no se pronunció por la falta de ilicitud de los hechos, por lo que no se advierte error alguno que deba ser corregido en cuanto al presente extremo;

6.4. Respecto a los agravios denunciados en los numerales 4.3 y 4.7, es pertinente remarcar que el proceso de habeas corpus se presentó contra la Disposición Fiscal Nº 24-2013-MP por afectación a la cosa decidida, conforme así también lo han identificado los magistrados investigados al expedir la sentencia objeto de análisis. La existencia de una motivación aparente en la cuestionada Resolución Nº 13 de fecha 09 de mayo de 2013, se fundamenta en la plena identificación de la acotada disposición fiscal como aquel acto del Ministerio Público que César Álvarez cuestionó por medio de un habeas corpus preventivo, en razón del mandato de formalización de la investigación preparatoria expedido por el Fiscal Superior Adjunto del Distrito Judicial del Santa, que presuntamente transgredió el derecho constitucional a la cosa decidida; siendo que en el fundamento 7.22 de la recurrida se consideró que "no se señaló criterio alguno de atipicidad con respecto al delito de peculado, sino se señaló que no existía en autos el suficiente respaldo probatorio en dicho extremo";

6.5. La verificación de la cosa decidida que ha sido alegada por el doctor Vela Marroquín no resulta de modo alguno directamente relacionada con la Disposición Fiscal cuestionada, en tanto que posteriormente a la Disposición Fiscal Nº 59-2011-MP se expidieron tres disposiciones:

Nº 07-2012-MP (que reabre la investigación preliminar), Nº 21-2013-MP (no formaliza, ni continua la investigación preparatoria contra los investigados) y finalmente la cuestionada Nº 24-2013 (que ordena la formalización de la investigación preparatoria). Siendo en este contexto que el Consejo establece, en el fundamento 7.18 que los magistrados investigados no justificaron su decisión en tanto que no se pronunciaron respecto a los nuevos elementos de convicción o medios probatorios y lo consignado en la Carpeta Fiscal Nº 052-2011;
remitiéndonos a lo señalado en los considerandos 7.17 y 7.18 de la recurrida;

6.6. Con relación al agravio esgrimido en los numerales 4.4 y 4.11., se debe indicar que los investigados refieren que sí se habría afectado el derecho a la cosa decidida, toda vez que la carpeta fiscal fue reabierta y archivada por atipicidad, remarcando la existencia de atipicidad del hecho investigado; frente a esta afirmación resulta conveniente no olvidar que posteriormente a la Disposición Nº 59-2011, de la cual en criterio de los impugnantes "se concluye que dichos argumentos tienen relación directa con conceptos de atipicidad del hecho delictuoso", se expidieron 3
disposiciones fiscales más: Nº 07-2012-MP, Nº 21-2013-MP y la Nº 24-2013-MP, que es el acto cuestionado por el accionante César Álvarez por medio del proceso de tutela del derecho a la libertad; de modo tal, que no resulta ser una aseveración sesgada lo establecido en nuestra resolución, en la primera afirmación del fundamento 7.22, dado que necesariamente debía establecerse la relación respecto al acto del Ministerio Público cuestionado que amenazaba la libertad personal del accionante;

6.7. En contradicción con lo determinado por el Consejo en la segunda afirmación del fundamento 7.22, que se pronuncia respecto a la Disposición Fiscal Nº 59-2011-MP, en la sentencia de habeas corpus suscrita por los investigados, en su criterio, se verifica la calidad de cosa decidida en la citada disposición (fundamento décimo octavo al vigésimo primero), además de la aplicación del test de la triple identidad (fundamento vigésimo segundo al vigésimo quinto) que analiza la existencia o no de la doble persecución penal entre la primera investigación y la Disposición Nº 07-2012-MP que reabre la investigación;

6.8. En la segunda fase del test de triple identidad correspondiente a la identidad objetiva o identidad de los hechos, los investigados establecen una conexión entre los hechos investigados en la Disposición Fiscal Nº 59-2011-MP y la Disposición Superior Nº 24-2013-MP - expedida posteriormente a la reapertura de la investigación - restándole relevancia a la sustancial connotación de los nuevos elementos de prueba para el caso concreto, conforme se aprecia del fundamento vigésimo tercero de la resolución judicial del habeas corpus;

6.9. Sin perjuicio de lo determinado por el Consejo en el fundamento 7.22, en el supuesto escenario en el cual existiera la calidad de cosa decidida en la Disposición Fiscal Nº 59-2011-MP, se tiene presente que los magistrados investigados necesariamente debieron observar la "doctrina jurisprudencial" establecida sobre el control constitucional de las disposiciones fiscales por afectación al ne bis in ídem. Es en el escenario planteado de existencia de cosa decidida, en el cual no es posible admitir la conclusión arribada en el fundamento vigésimo primero de la sentencia constitucional cuestionada y el vigésimo tercero, pues se afectaría la "doctrina jurisprudencial" del Tribunal Constitucional al no fundamentar su fallo en torno a la primera excepción planteada en la STC Exp. Nº 02110-2009-PHC/TC, caso Wilber Medina Bárcena;

6.10. En suma, de existir cosa decidida por haber atipicidad en la Disposición Nº 59-2011, como argumenta el doctor Vela Marroquín, resulta de igual modo necesario establecer el vínculo de atipicidad con la Disposición Fiscal Nº 24-2013 por dos razones: 1) necesidad de una adecuada vinculación con la Disposición directamente cuestionada por el habeas corpus; y, 2) vinculación del juez constitucional con la "doctrina jurisprudencial" sobre la materia que ha establecido excepciones a la cosa decidida, en tanto en el caso en concreto se aprecia el primer supuesto: nuevos elementos probatorios;

6.11. En cuanto a los agravios denunciados en los numerales 4.5, 4.12 y 4.13, se debe dejar en claro que en el fundamento 7.24 de la recurrida se ha hecho referencia a las disposiciones fiscales anteriores a la Disposición Fiscal Superior Nº 24-2013 que revocó en un extremo a la Disposición Fiscal Nº 21-2013, determinándose también en el fundamento 7.22 que en la Disposición Fiscal Nº 59-2011-MP no se precisó criterio alguno de atipicidad. Siendo en dicho contexto que debe comprenderse la afirmación del fundamento que examinamos. Reiteramos que sí existe una vulneración a la debida motivación en razón a que en la parte resolutiva de la Disposición Fiscal Nº 24-2013 - cuestionada por el accionante mediante el habeas corpus - se hace referencia directa a los fundamentos décimo primero y décimo segundo al formalizar la investigación preparatoria por peculado y asociación ilícita para delinquir. En este escenario, teniendo presente que se declaró nula la citada disposición sin mayor precisión a favor del accionante, los investigados incurrieron en una manifiesta vulneración al principio de congruencia normativa;

6.12. Que, los cuestionamientos presentados contra el fundamento 7.27 de la recurrida, en realidad están dirigidos al 7.26 que estableció la violación al principio de congruencia normativa; sobre el particular el investigado Vela Marroquín sostiene: "rechazamos dichos argumentos, en principio porque la motivación debe girar en relación a los argumentos vertidos por las partes procesales, por lo
que siendo así se hace mal cuando se pretende obligar a los órganos jurisdiccionales observar otros aspectos (considerandos décimo primero y décimo segundo de la Disposición Fiscal Nº 24-2013) que no fueron propuestos o introducidos en el proceso por las partes procesales".

Además precisa que en los citados considerandos de la disposición los hechos se subsumieron en el delito de peculado en concurso ideal con el de asociación ilícita, calificación que cuestiona por ser éste último un delito autónomo, y a la vez, un razonamiento equivocado;

Al respecto, reafirmamos que existe una vulneración a la debida motivación en razón a que en la parte resolutiva de la acotada disposición fiscal se hace referencia directa a los fundamentos décimo primero y décimo segundo al formalizar la investigación preparatoria por peculado y asociación ilícita para delinquir. Así, teniendo presente que se declaró nula la citada disposición sin mayor precisión a favor del accionante, confirmamos que existió una manifiesta vulneración al principio de congruencia normativa;

6.13. Lo antes acotado encuentra sustento en la propia declaración proporcionada por el doctor Vela Marroquín ante el Consejo, en la cual reconoce que en la disposición cuestionada se encuadró el delito de asociación ilícita para delinquir, además del delito de peculado; sin embargo, en la parte resolutiva de la sentencia constitucional expedida se declara nula la disposición de formalización de la investigación preparatoria a favor de César Álvarez, sin puntualizar los hechos que en criterio del investigado constituían cosa decidida (ver vigésima respuesta), situación que también reconoce en su respuesta vigésimo segunda como "falta de especificación" hecho frente al cual pretende deslindar su responsabilidad al referir que no se solicitó recurso de aclaración de la sentencia;

6.14. En lo referente a los agravios denunciados en los numerales 4.6 y 4.16, los investigados observan que a la sentencia de habeas corpus el Consejo le otorga dos valoraciones contradictorias, considerando que los criterios de evaluación de una resolución de calidad en un proceso de selección serían aplicables también cuando una resolución es cuestionada por falta de motivación, señalando que no hacerlo sería arbitrario. Al respecto, debemos precisar la independencia que existe entre el proceso disciplinario y el concurso de selección, en mérito a las finalidades y propósitos distintos que involucran a estas dos competencias que la Constitución en el artículo 154 otorga al Consejo Nacional de la Magistratura;

En el presente caso la investigación se circunscribe al cargo de falta de motivación en la Resolución Nº 13, lo que evidentemente conlleva a realizar un análisis integral del caso y de las disposiciones previas a la Disposición Nº 24-2013 cuestionada por el habeas corpus, entre otros medios probatorios, a efectos de constatar si se cumplió o no con el deber de motivación en el citado pronunciamiento; situación que claramente difiere con la naturaleza del proceso de selección y nombramiento, el cual únicamente se limita al pronunciamiento respecto a la calidad de las resoluciones presentadas por el postulante con el propósito de ser un parámetro más en la evaluación del aspirante a magistrado; existiendo marcadas diferencias entre ambos procedimientos que de modo alguno pueden equipararse;

6.15. En relación a los agravios denunciados en los numerales 4.8 y 4.9, se debe señalar que estos están dirigidos a sostener que en la Disposición Fiscal Nº 21-2013 sí se efectuó un juicio de tipicidad, en la cual se concluye que los hechos imputados no se adecuaban a un tipo penal de corrupción de funcionarios. Además aseveran que el fiscal que expidió la referida disposición advirtió -en el fundamento primero- que se encontraba con un caso con la calidad de cosa decidida. Ante ello nuevamente nos remitimos a lo señalado en el considerando 7.17 de la recurrida, en el que se revela que el Fiscal Superior si bien coincide con el archivamiento sobre el delito de corrupción de funcionarios, no comparte opinión sobre el extremo de archivo por el delito de peculado;

6.16. En cuanto al agravio denunciado en el numeral 4.10, se debe señalar que ello guarda relación con lo expuesto por los investigados en la resolución recurrida referida a que habrían procedido a subrogar las facultades investigativas del Ministerio Público; afirman que la Resolución Nº13 que resolvió el habeas corpus no tiene dicha extensión, en tanto que no prohíbe en términos generales la posterior actividad investigativa del Ministerio Público contra el accionante. Precisan que el cese de los actos investigatorios se enfocaron en los actos fiscales y judiciales derivados de la Disposición Nº 24-2013 que fue declarada nula al vulnerarse el derecho a la cosa decidida. Al respecto, lo dicho por los impugnantes resulta ser un mero argumento de defensa que de modo alguno enerva el grado de responsabilidad en los hechos, toda vez que expresamente señalaron en la propia resolución cuestionada "el CESE de todo acto investigatorio posterior, sea en sede fiscal o a nivel jurisdiccional derivado de ésta";

6.17. En lo relativo al agravio denunciado en el numeral 4.14, los investigados señalan que la norma constitucional (artículo 139, inciso 5) invocada en el fundamento 7.29 de la recurrida no tipifica, según el principio de legalidad, los casos de falta de motivación que involucran falta disciplinaria y la sanción a aplicar; asimismo, refieren que la sentencia constitucional del caso Llamoja que precisa las clases de inmotivación no podría emplearse para determinar el tipo de falta incurrida, en tanto que el Tribunal Constitucional no tipifica faltas. Sobre ello es menester precisar que la mención al artículo 139 inciso 5 de la Constitución en el citado fundamento es un referente a un deber constitucional de los magistrados a motivar sus resoluciones; de otro lado, la tipificación de la falta por infringir el deber de motivación se encuentra prevista en la Ley de la Carrera Judicial Nº 29277, por lo que la observación realizada no se ajusta a la impugnada.

Siendo ilustrativas las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional, en las que desarrolla de manera clara lo que resulta la falta de motivación, la motivación insuficiente, aparente y todas las formas de vulneración al deber de motivación que tiene todo magistrado;

6.18. En cuanto al agravio esgrimido en el numeral 4.15, los impugnantes sostienen que se ha vulnerado su derecho de defensa al abrir proceso disciplinario sin señalar cargo alguno, dando lugar a que el descargo se circunscriba a las imputaciones contenidas en la propuesta de destitución de la OCMA; asimismo, cuestionan que no se efectuó un juicio de admisibilidad de la referida propuesta. Al respecto, tal como se ha señalado en el fundamento 7.32 de la recurrida, el Consejo es un organismo autónomo que no constituye ser un órgano superior a la OCMA, por lo que no se encuentra facultado para pronunciarse sobre la legalidad o no de actos procesales expedidos fuera del marco de sus procesos disciplinarios, por lo que este extremo resulta igualmente ser reiterativo, remitiéndonos a lo señalado en el precitado fundamento de la resolución cuestionada;

6.19. Respecto a los agravios denunciados en los numerales 4.17, 4.18 y 4.19, se debe remarcar que el Consejo Nacional de la Magistratura constituye un ente autónomo, en tal sentido si bien existe un pedido de destitución, es el Consejo quien analiza el pedido en base a la documentación obrante en el expediente administrativo, medios probatorios y demás actos desarrollados durante su trámite en forma conjunta y objetiva, con apreciación razonada, independencia e imparcialidad. Asimismo, se debe enfatizar que cada magistrado responde por la acción u omisión que hubiere realizado personalmente. Tal como se aprecia del desarrollo de la impugnada, la falta de motivación en una sentencia, constituye una grave infracción al deber de función que tiene todo magistrado, deber-obligación que se encuentra previsto en la Constitución y en la Ley de la Carrera Judicial;

6.20. Es menester reiterar que los magistrados investigados omitieron desarrollar los fundamentos o razones objetivas por las cuales llegaron a la convicción de que la Disposición Fiscal Nº 024-2003-MP-FSEDCF/ SANTA, en el extremo que disponía no formalizar ni continuar investigación preparatoria contra César Joaquín Álvarez Aguilar por el delito de peculado, devenía en nula; tampoco señalaron por qué la atipicidad se presentaba en la acotada disposición fiscal, ni por qué la formalización e investigación preparatoria ordenada en la disposición fiscal continuaría siendo atípica, habiendo procedido con subrogar las facultades investigativas que
constitucionalmente y legalmente le han sido conferidas a los representantes del Ministerio Público;

6.21. Se tiene en consideración que las decisiones fiscales dictadas con anterioridad a la Resolución Nº 13
se refirieron a una investigación preliminar fiscal y no a una investigación preparatoria, y por ende las decisiones recaídas en investigaciones preliminares no crean la cosa juzgada o cosa decidida. Procesalmente se tiene establecido que el proceso de investigación preliminar aún no había concluido en razón que para su apertura solamente se requiere indicios suficientes para generar una investigación sobre hechos de contenido penal, mientras que una investigación preparatoria es totalmente diferente, ya que debe contarse con la identificación de los presuntos imputados, la conducta atribuida y los hechos que los vinculan, consecuentemente no podían vía decisión de habeas corpus firme, recortar la facultad constitucional al Fiscal Superior de disponer que el Fiscal Provincial formalice recién y por primera vez una investigación preparatoria según los presupuestos que para tal caso ordena el Código Procesal Penal (D.

Leg. 957); accionar que afectó gravemente el principio constitucional de la motivación judicial;

6.22. En consecuencia, en la resolución recurrida se determinó que los investigados incurrieron en responsabilidad disciplinaria; se arribó a ello bajo el irrestricto respeto de sus derechos fundamentales dentro de un debido procedimiento y luego de la íntegra valoración de los medios probatorios aportados e incorporados al proceso; al momento de dictar la resolución cuestionada no sólo se han analizado los elementos de convicción que acreditan la grave infracción administrativa incurrida por los recurrentes, sino también se ha emitido pronunciamiento acerca de la razonabilidad de la imposición de la sanción, conforme se acredita con lo expuesto en los considerandos 9.1 al 9.8, siendo que la graduación de la responsabilidad disciplinaria incurrida por los doctores Carlos Simón Rodríguez Ramírez, Betty Elvira Tinoco Huayaney y Demetrio Robinson Vela Marroquín ha sido debidamente expuesta en la resolución cuestionada;

6.23. En el marco de la competencia que la Constitución Política otorga al Consejo Nacional de la Magistratura, esta decisión reviste un análisis objetivo de los hechos que corresponden al caso concreto, así como la valoración de las pruebas suficientes que manifiestan conductas transgresoras del derecho y denotan la comisión de hechos pasibles de ser sancionados con la medida disciplinaria de destitución;

7. Consecuentemente, los agravios denunciados no desvirtúan el hecho que como consecuencia de un actuar irregular hayan sido drásticamente sancionados, ni persuaden en sentido contrario el criterio de la resolución recurrida; por lo que no existe razón alguna para variar el sentido de la decisión adoptada, la cual representa la aplicación de una consecuencia jurídicamente establecida (destitución) ante la presencia del supuesto de hecho previsto por ley;

8. Por consiguiente, se concluye que los fundamentos de los recursos de reconsideración no revelan una nueva alegación cuyo análisis se haya omitido al expedir la cuestionada Resolución Nº002-2017-PCNM, pronunciamiento que ha sido expedido en atención al cargo claramente imputado a los recurrentes, medios probatorios aportados e incorporados válidamente al proceso y argumentos de defensa alegados por éstos. Por lo que se han expuesto de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y derecho que la justifican y por los cuales se resolvió imponerles la sanción de destitución;

Conclusión:

9. Que, la resolución recurrida, así como el procedimiento disciplinario del cual deviene, observan estricto respeto de los principios de debido proceso, legalidad, tipicidad y motivación; asimismo, la medida disciplinaria impuesta resulta proporcional y racionalmente adecuada al acto de conducta disfuncional debidamente acreditado en autos; razón por la cual se concluye que no existen razones y/o nuevos elementos de prueba que motiven que este Consejo modifique su decisión, por lo que el recurso de reconsideración interpuesto por los doctores Carlos Simón Rodríguez Ramírez, Betty Elvira Tinoco Huayaney y Demetrio Robinson Vela Marroquín deviene en infundado;

Por las consideraciones expuestas, estando al Acuerdo Nº1783-2017, adoptado por unanimidad de los señores Consejeros votantes en la Sesión Plenaria Nº 3028 del 28 de diciembre de 2017; siendo el voto del señor Consejero Guido Aguila Grados porque se declare infundado el recurso de reconsideración y se declare que los hechos materia del procedimiento no ameritan aplicar la sanción de destitución, sino una menor que compete imponer al Poder Judicial; y, conforme a lo establecido en el artículo 31 numeral 2) de la Ley Nº 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura;

SE RESUELVE:

Artículo Único.- Declarar infundado en todos sus extremos el recurso de reconsideración interpuesto por los doctores Carlos Simón Rodríguez Ramírez, Betty Elvira Tinoco Huayaney y Demetrio Robinson Vela Marroquín, contra la Resolución Nº 002-2017-PCNM de fecha 04 de enero de 2017, en virtud de la cual se les impuso la medida disciplinaria de destitución, dándose por agotada la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y archívese.

GUIDO AGUILA GRADOS
JULIO GUTIÉRREZ PEBE
ORLANDO VELÁSQUEZ BENITES
IVÁN NOGUERA RAMOS
HEBERT MARCELO CUBAS
BALTAZAR MORPARRAGUEZ
ELSA ARAGÓN HERMOZA
P.D. Nº 006-2016-CNM
FUNDAMENTOS DEL VOTO
DEL SEÑOR CONSEJERO GUIDO AGUILA GRADOS
Primero.- Por Resolución Nº 002-2017-PCNM, el Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura, por mayoría destituyó a los doctores Carlos Simón Rodríguez Ramírez, Betty Elvira Tinoco Huayaney y Demetrio Robinson Vela Marroquín, por su actuación como Jueces Superiores integrantes de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ancash.

Segundo.- Los citados doctores Rodríguez Ramírez, Tinoco Huayaney y Vela Marroquín en los recursos de reconsideración interpuestos contra la citada resolución solicitaron que se les absuelva del cargo imputado.

Tercero.- En ese sentido, el doctor Vela Marroquín, en el escrito de fecha 17 de mayo de 2017, señaló que en la sentencia cuestionada no existió una motivación aparente sino una correcta motivación, siendo que para adoptar dicha decisión se revisó y analizó las actuaciones preliminares del Ministerio Público correspondientes a los años 2011 y 2013, habiendo concluido que en las disposiciones del año 2011 se dispuso el archivamiento de la denuncia sustentándose en argumentos de atipicidad, lo que es verificable en particular en la disposición fiscal
Nº 59-2011.

Cuarto.- La Disposición Fiscal Nº 24-2013 hace mención a una serie de elementos de convicción y a otros hechos como que se utilizaba un local denominado La Centralita para diversos actos como difamar a opositores, trabajos de chuponeo, planificación de atentados como el de Ezequiel Nolasco, difamación de autoridades políticas y eclesiásticas y otros hechos, respecto de los cuales en principio en la sentencia no emitieron pronunciamiento
alguno, por lo que la atribución del Ministerio Público nunca fue recortada, no pudiendo ser catalogados como delito de peculado los nuevos hechos antes citados, sino la comisión de otros delitos como interceptación telefónica, delitos contra el honor, abuso de autoridad, homicidio y otros ilícitos penales, que el señor fiscal debió indicar en la citada disposición, por lo que mal puede concluirse que se debería tener en cuenta estos extremos de la Disposición Fiscal.

Quinto.- Asimismo, los doctores Rodríguez Ramírez y Tinoco Huayaney, por su escrito de fecha 18 de mayo de 2017, señalaron que tanto en la resolución de vista que expidieron en el proceso de hábeas corpus, como en el informe de descargo ante la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial y ante el Consejo Nacional de la Magistratura, han sostenido que la carpeta fiscal Nº 052-2011 se archivó por atipicidad.

Sexto.- En la resolución de vista que expidieron analizaron la Disposición Nº 59-2011 para concluir si estaban o no ante un caso resuelto con la categoría de cosa decidida.

Sétimo.- Se declaró nula la Disposición Nº 24-2013
porque afectó el derecho a la cosa decidida del que gozaba la investigación preliminar contenida en la carpeta fiscal Nº 52-2011, ya que fue archivada en forma definitiva por atipicidad de la conducta que se atribuía.

Octavo.- No tenían por qué evaluar si los nuevos elementos de prueba eran típicos o atípicos. El juicio de tipicidad se efectúa sobre o respecto de hechos, conductas o actos para determinar si se encuentra en uno de los supuestos hipotéticos previstos en el catálogo de delitos previos en el Código Penal.

Noveno.- La resolución de vista que expidieron y que es cuestionada por el Consejo fue objeto o materia de evaluación en el procese selección en el que participó el magistrado Demetrio Vela Marroquín, quien con la finalidad de acreditar su idoneidad en el desempeño del cargo presentó dicha sentencia,, la misma fue evaluada por el Consejo con un resultado positivo de excelente, con lo que acreditan que la citada resolución no adolece de patología argumentativa alguna.

Décimo.- Al respecto, es menester señalar que la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ancash, conformada por los doctores Rodríguez Ramírez, Tinoco Huayaney y Vela Marroquín, por Resolución de fecha 09 de mayo de 2013, revocó en todos sus extremos la sentencia contenida en la Resolución Nº 05
y reformándola declararon fundada en parte la demanda de hábeas corpus preventivo interpuesta por el señor César Alvarez Ahuilar, declarando nula la Disposición Fiscal Nº 24-2013-MP-FSEDCF/SANTA, en el extremo que corresponde al citado señor y nulos todos aquellos actos procesales emitidos como consecuencia de la referida Disposición Fiscal, disponiendo el cese de todo acto investigatorio posterior, sea en sede fiscal o a nivel jurisdiccional derivado de ésta, e infundada en cuanto al Fiscal Provincial Laureano Añanca Chumbe, no obstante que la citada Disposición Fiscal se había basado en nuevos elementos de convicción o medios probatorios distintos de los que se tuvieron a la vista y fueron objeto de análisis y pronunciamiento primigenio en las Disposiciones Fiscales números 06-2011-FPPCDCF-MP-DJS y 059-2011-MP, respectivamente, lo que debió ser evaluado por los magistrados procesados, hecho que no ha sido desvirtuado por los mismos; sin embargo, luego del examen efectuado a la resolución cuestionada considero que el hecho imputado no reviste la gravedad necesaria para concluir que la conducta disfuncional imputada contra los magistrados investigados amerita la imposición de la medida disciplinaria de mayor gravedad.

Décimo Primero.- En lo concerniente al hecho que la resolución materia de cuestionamiento se encuentra debidamente motivada, dado que en el proceso de selección en el que participó el magistrado Demetrio Vela Marrpquín a fin de acreditar su desempeño en el cargo presentó dicha sentencia, la que fue evaluada por el Consejo con un resultado positivo de excelente, con lo que acreditan que la misma no adolece de patología argumentativa. Al respecto, es menester señalar que el proceso de selección y nombramiento previo concurso público de méritos y evaluación personal de los postulantes - aspirantes a jueces y fiscales, de modo alguno vincula al procedimiento disciplinario a resolver en sentido similar respecto a una muestra (decisión judicial) presentada para su calificación y/o evaluación a su desempeño funcional, ya que se trata de dos procedimientos distintos por naturaleza y origen.

Décimo Segundo.- En ese sentido, considero que los recursos de reconsideración interpuestos por los doctores Carlos Simón Rodríguez Ramírez, Betty Elvira Tinoco Huayaney y Demetrio Robinson Vela Marroquín contra la Resolución Nº 002-2017-PCNM, deben declararse infundados, ya que se ha encontrado responsabilidad disciplinaria en los mismos respecto del cargo imputado, sin embargo, atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, así como a la graduación de su gravedad, el mismo no amerita la sanción de destitución sino una menor que el Consejo Nacional de la Magistratura no está facultado a aplicar, por l que deben remitirse los actuados al órgano competente del Poder Judicial a efecto de que se les imponga sanción menor a la destitución.

GUIDO AGUILA GRADOS