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RESOLUCIÓN N° 0259-2018-JNE Declaran Infundada la solicitud de vacancia presentada contra regidora
5/27/2018
RESOLUCIÓN N° 0259-2018-JNE Declaran Infundada la solicitud de vacancia presentada contra regidora
Declaran Infundada la solicitud de vacancia presentada contra regidora del Concejo Distrital de Talavera, provincia de Andahuaylas, departamento de Apurímac RESOLUCIÓN Nº 0259-2018-JNE Expediente Nº J-2016-01297-A01 TALAVERA - ANDAHUAYLAS - APURÍMAC VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintisiete de abril de dos mil dieciocho. VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Milagros Gutiérrez Choque, regidora del Concejo Distrital de Talavera, provincia de Andahuaylas,
RESOLUCIÓN Nº 0259-2018-JNE
Expediente Nº J-2016-01297-A01
TALAVERA - ANDAHUAYLAS - APURÍMAC
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Milagros Gutiérrez Choque, regidora del Concejo Distrital de Talavera, provincia de Andahuaylas, departamento de Apurímac, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDT/CM, del 17 de febrero de 2017, que declaró infundado su recurso de reconsideración presentado en contra del Acuerdo de Concejo Nº 002-2016-MDT/CM, del 21 de octubre de 2016, que declaró su vacancia por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista los Expedientes Nº J-2016-01297-T01, Nº J-2016-01297-C01
y Nº J-2016-01297-C02.
ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia Con fecha 5 de setiembre de 2016 (fojas 1 a 6 del Expediente Nº J-2016-01297-T01), Clydy George Gómez Estanish solicitó la declaratoria de vacancia de Milagros Gutiérrez Choque, regidora del Concejo Distrital de Talavera, provincia de Andahuaylas, departamento de Apurímac, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).
Esta solicitud se fundamentó en lo siguiente:
a) La Municipalidad Distrital de Talavera contrató a su primo-hermano Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz, como policía municipal, del 7 al 30 de marzo de dicho año, como se observa del Comprobante de Pago Nº 00319, del 18 de mayo de 2016 y sus anexos (Informe Nº 01-2016-EGA-MDT y Recibo por Honorarios Electrónico Nº E001-1).
b) La injerencia indirecta por parte de la regidora estaría probada con el hecho de que su primo no ingresó "por concurso público".
c) "Esta no se opuso ni efectuó las gestiones pertinentes para procurar la resolución o término de dicha relación contractual".
Como medios probatorios, el solicitante adjuntó los siguientes documentos:
• Acta de nacimiento de Milagros Gutiérrez Choque.
• Acta de nacimiento de Alberto Gutiérrez Ortega.
• Acta de defunción de Alberto Gutiérrez Ortega.
• Acta de nacimiento de Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz.
• Acta de nacimiento de Teodomiro Gutiérrez Ortega.
• Comprobante de Pago Nº 00319, del 18 de mayo de 2016.
• Orden de Servicio Nº 00277, del 10 de mayo de 2016.
• Recibo por Honorarios Electrónico Nº E001-1, de fecha 6 de mayo de 2016.
• Memorando Nº 559-2016-MDT/GM, del 11 de mayo de 2016, emitido por el gerente municipal.
• Informe Nº 082-2016-J/RRHH.MDT, del 9 de mayo de 2016, del responsable de la Unidad de Recursos Humanos.
• Informe Nº 099-2016-SGSP-MDT, del 9 de mayo de 2016, del subgerente de Servicios Públicos.
• Informe Nº 01-2016-EGA-MDT, del 6 de mayo de 2016, emitido por Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz.
• Contrato de Locación de Servicios Nº 106-2016-GM, del 7 de marzo de 2016.
Así, por Auto Nº 1, del 20 de setiembre de 2016 (fojas 24 a 26 del Expediente Nº J-2016-01297-T01), este órgano electoral trasladó la solicitud de vacancia al concejo distrital.
Pronunciamiento del concejo municipal En Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 08-2016-MDT/CM, de fecha 21 de octubre de 2016 (fojas 70 a 75 del Expediente Nº J-2016-01297-T01), el Concejo Distrital de Talavera, con cuatro votos y dos en contra a favor, aprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de la citada regidora. Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 02-2016-MDT/CM (fojas 74 del Expediente Nº J-2016-01297-T01).
Sobre el recurso de reconsideración Con escrito, de fecha 14 de noviembre de 2016, la regidora Milagros Gutiérrez Choque interpuso recurso de reconsideración (fojas 63 a 67 del Expediente Nº J-2016-01297-T01), sosteniendo lo siguiente:
- No tenía conocimiento de la contratación de Edwin Moisés Gutiérrez Alcarraz "razón por la que, al momento de enterarme de la contratación de mi primo, la suscrita he presentado mi oposición a dicho contrato mediante Carta Nº 01-2016-R.ECYD.MDT, de fecha 17 de marzo del año 2016".
- Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz fue contratado cuando César Quintana Moscoso ejercía el cargo de alcalde. Este, mediante declaración jurada, indicó que había coordinado con Aníbal Rivas Alarcón, gerente de la referida municipalidad, para la contratación del mencionado, "sin que nada tenga que ver la regidora [...], sin que tenga ningún conocimiento, participación ni injerencia".
- "Está demostrado que la recurrente no tenía conocimiento de la contratación de mi primo, razón por la que el referido trabajador (mi primo), solo trabajó 15 días hábiles, esto es del 7 de marzo del año en curso al 30 de marzo del mismo año".
Pronunciamiento del concejo municipal En Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 02-2017-MDT/CM, de fecha 17 de febrero de 2017 (fojas 16 a 19 del Expediente Nº J-2016-01297-C01), el Concejo Distrital de Talavera, por mayoría (cuatro votos en contra y dos a favor), rechazó el recurso de reconsideración presentado.
Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDT/CM, de la misma fecha (fojas 20 a 25 del Expediente Nº J-2016-01297-C01).
Expedientes de convocatoria de candidato no proclamado Como consecuencia de la decisión adoptada por el concejo, el 17 de febrero de 2017, el alcalde Juan Andía Peceros solicitó, el 5 de junio de dicho año, la convocatoria de candidato no proclamado, originando el Expediente Nº J-2016-01297-C01. Dicho expediente fue resuelto mediante la Resolución Nº 0226-2017-JNE, del 8 de junio del referido año (fojas 29 a 31 del Expediente Nº J-2016-01297-C01), declarando nulo el acto de notificación del Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDT/CM; asimismo, se requirió que se cumpla con volver a notificar dicho acuerdo.
De manera posterior, el 14 de agosto de 2017, a través del Oficio Nº 0184-2017-MDT/A, el mencionado alcalde solicitó, por segunda ocasión, la convocatoria de candidato no proclamado y se generó el Expediente Nº J-2016-01297-C02. En el referido expediente, por Resolución Nº 0361-2017-JNE, de fecha 18 de setiembre de dicho año (fojas 48 a 50 del Expediente Nº J-2016-01297-C02), nuevamente se declaró nulo el acto de notificación del Acuerdo de Concejo Nº 01-2017-MDT/CM
y se requirió que este se realice correctamente.
Sobre el recurso de apelación Con Oficio Nº 271-2017-MDT/AL, del 9 de noviembre de 2017 (fojas 56 a 59 del Expediente Nº J-2016-01297-C02), el alcalde distrital puso en conocimiento de este órgano electoral que, con fecha 30 de octubre de 2017, Milagros Gutiérrez Choque interpuso recurso de reconsideración (fojas 3 a 5), en contra del Acuerdo de Concejo Nº 01-2017-MDT/CM, indicando lo siguiente:
a) La contratación de su pariente fue realizada por el entonces gerente municipal.
b) "No se cumplió con el debido proceso tal como ordena el JNE, ya que no hay opinión de asesoría legal y no se realizó ninguna investigación previa, asimismo no se cumplieron con los plazos establecidos".
c) "Si yo ejerciera algún 'poder' dentro de la Municipalidad, mis dietas estarían pagadas al día, los cuales me adeudan desde el mes de junio de 2016 a la fecha octubre 2017, los diferentes documentos de fiscalización e información que requiero en cumplimiento de mi función fiscalizadora serían contestados inmediatamente, muy por el contrario hacen caso omiso y si respondieron fue con información fuera de contexto".
d) "Al darme cuenta de la presencia constante de mi primo en las instalaciones del Municipio, increpé al alcalde sobre su presencia y di a conocer mi familiaridad y es ahí donde me entero que había sido contratado, sabiendo este hecho presenté una carta confidencial en sobre cerrado el que fue entregado directamente en Secretaría General (hoy desconocen dicho documento entre otros)
haciendo saber que es mi primo y por lo tanto no puede laborar en la municipalidad, tal es así que debido a la presión que ejercí dan por concluido el contrato (15 días)".
e) Se cuenta con la oposición presentada mediante "carta confidencial" y se anexa la declaración jurada del gerente municipal, quien manifiesta que la regidora no tuvo actuación en el contrato.
Así, por Auto Nº 1, de fecha 10 de enero de 2018 (fojas 82 y 83 del Expediente Nº J-2016-01297-C02), se dispuso que dicho recurso de reconsideración sea tramitado como un recurso de apelación, por lo que se desglosaron los Oficios Nº 271-2017-MDT/AL, Nº 303-2017-MDT/A, y el Nº 337-2017-MDT/A, más sus anexos, recibidos el 9 de noviembre y 19 de diciembre de 2017, así como el 8 de enero de 2018, respectivamente, y se generó el presente expediente jurisdiccional de apelación.
En virtud de ello, mediante Auto Nº 1, del 6 de febrero de 2018 (fojas 26 y 27), se requirió que la impugnante remita a) el comprobante de pago de la tasa por justicia electoral, correspondiente a la interposición del referido recurso, b) que un abogado haga suyo el recurso de apelación y que, por ende, lo suscriba, y, finalmente, c)
que la recurrente acredite que el letrado suscribiente de su recurso de apelación se encuentra habilitado.
Así, con fechas 2 y 8 de marzo de 2018 (fojas 30 y 63
a 67), la regidora dio cumplimiento al requerimiento, por lo que, mediante Auto Nº 2, del 13 de marzo del presente año (fojas 79 y 80) se tuvo por subsanadas las observaciones y se dispuso la vista de la causa.
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Corresponde determinar si Milagros Gutiérrez Choque, regidora del Concejo Distrital de Talavera, provincia de Andahuaylas, departamento de Apurímac, incurrió en la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM, al haberse contratado a su presunto pariente Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz, para prestar servicios en la mencionada municipalidad.
CONSIDERANDOS
Respecto a la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente:
Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia [énfasis agregado].
Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.
2. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013, Nº 1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, Nº 1014-2013-JNE, de la misma fecha que la anterior, y Nº 388-2014-JNE, solo por citar algunas), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente.
Tales elementos son:
a) La existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada.
b) Que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal.
c) Que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad.
Es menester subrayar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede
pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.
Análisis del caso a) Existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (primer elemento)
3. Se solicita la vacancia de la regidora Milagros Gutiérrez Choque, por la causal de nepotismo, debido a la contratación de quien sería su primo-hermano Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz, como policía municipal adjunto a la Subgerencia de Servicios de la Municipalidad Distrital de Talavera, del 7 al 30 de marzo de 2016, por S/ 1 000.00.
4. Ahora bien, con relación al primer elemento de la causal de vacancia por nepotismo, esto es, el vínculo de parentesco por consanguinidad -hasta el cuarto grado- o afinidad -hasta el segundo grado-, de autos, se advierten los siguientes documentos:
- Acta de nacimiento de la regidora (fojas 9 del Expediente Nº J-2016-01297-T01), en la cual se consigna como padres a Alberto Gutiérrez Ortega y a Natividad Teófila Choque Curi.
- Acta de nacimiento de Alberto Gutiérrez Ortega (fojas 10 del Expediente Nº J-2016-01297-T01), padre de la regidora, en la cual se consigna como progenitores a Maximiliano Gutiérrez y Nasaria Ortega.
- Acta de defunción de Alberto Gutiérrez Ortega (fojas 11 del Expediente Nº J-2016-01297-T01), con la indicación de que sus padres fueron Max Gutiérrez Quispe y Nazaria Ortega Guillén.
- Acta de nacimiento de Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz (fojas 12 del Expediente Nº J-2016-01297-T01), presunto primo de la regidora, en la cual se consigna como padres a Teodomiro Gutiérrez Ortega y Teófila Alcarráz Cáceres.
- Acta de nacimiento de Teodomiro Gutiérrez Ortega (fojas 13 del Expediente Nº J-2016-01297-T01), quien sería tío de la regidora, en la cual se consigna como progenitores a Maximiliano Gutiérrez Quispe y a Nazaria Ortega Guillén.
De la información contenida en los documentos antes mencionados, se aprecia lo siguiente:
MAXIMILIANO GUTIÉRREZ
NASARIA ORTEGA (ABUELOS)
Nota: De acuerdo con el acta de defunción, sus padres fueron:
MAX GUTIÉRREZ QUISPE
NAZARIA ORTEGA GUILLÉN
ALBERTO GUTIÉRREZ
ORTEGA (PADRE DE LA REGIDORA)
MILAGROS GUTIÉRREZ
CHOQUE (REGIDORA)
2.
º
Grado
MAXIMILIANO GUTIÉRREZ
QUISPE y
NAZARIA ORTEGA GUILLÉN (ABUELOS)
1.
er Grado
TEODOMIRO GUTIÉRREZ
ORTEGA (PRESUNTO TÍO)
EDWIN MOISÉS GUTIÉRREZ
ALCARRÁZ (PRESUNTO PRIMO)
3.er
Grado 4.º
Grado 5. Como es de verse, a fin de determinar si se cumple con el primer elemento a evaluarse en casos de nepotismo, en el presente expediente se tiene que establecer el entroncamiento familiar. Esto debido a que se alega que Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz es primo-hermano de la regidora cuestionada, por ser hijo del hermano de su padre (tío). En consecuencia, dicho entroncamiento familiar debe partir de la coincidencia en los abuelos paternos de la regidora cuestionada.
6. Al respecto, se ha observado que en el acta de nacimiento de Alberto Gutiérrez Ortega (padre de la regidora), se señala como progenitores a Maximiliano Gutiérrez y Nasaria Ortega, sin precisar el apellido materno en ninguno de ellos, a diferencia de lo consignado en el acta de nacimiento de Teodomiro Gutiérrez Ortega, en la cual se señala como progenitores a Maximiliano Gutiérrez Quispe y a Nazaria Ortega Guillén.
Esta información parcial en los apellidos imposibilita la identificación inequívoca del declarante (es decir, del abuelo de la regidora), a fin de establecer el entroncamiento, y, por lo tanto, afirmar, de manera indubitable, que exista una relación de parentesco por consanguinidad en cuarto grado, en línea colateral entre Milagros Gutiérrez Choque y Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz, más aún si, incluso, el acta de nacimiento de Alberto Gutiérrez Ortega no presenta alguna anotación marginal que rectifique o precise el nombre o los apellidos de los progenitores y, en especial, del declarante.
7. Este criterio ha sido expuesto en las Resoluciones Nº 0246-2017-JNE, Nº 0078-2017-JNE, Nº 0637-2016-JNE y la Nº 149-2012-JNE, entre otras.
8. Aunado a ello, este órgano colegiado considera pertinente señalar que, incluso, del contenido de dichas actas de nacimiento tampoco se podría aseverar que quienes aparecen como los declarantes (Maximiliano Gutiérrez y Maximiliano Gutiérrez Quispe) son la misma persona. Esto debido a que en el acta de nacimiento de Alberto Gutiérrez Ortega, el declarante (Maximiliano Gutiérrez), al 13 de abril de 1955 ostentaba treinta y dos (32) años de edad, mientras que en el acta de nacimiento de Teodomiro Gutiérrez Ortega, el declarante (Maximiliano Gutiérrez Quispe), al 9 de agosto de 1957 -esto es, dos años después- señaló la edad de treinta y cinco (35) años de edad.
Esta inconsistencia también se presenta en el caso de la madre pues en la primera acta de nacimiento mencionada, se señaló que Nasaria (con "s") Ortega tenía treinta (30) años de edad, y en la segunda acta de nacimiento, dos años después, la progenitora identificada como Nazaria (con "z") Ortega Guillén fue consignada como una mujer de treinta y cuatro (34)
años de edad.
9. Ahora bien, más allá de que en reiterada jurisprudencia se ha establecido que los instrumentales idóneos para determinar el grado de consanguinidad en un procedimiento de vacancia son las actas de nacimiento (Resolución Nº 0246-2017-JNE, del 19 de junio de 2017, entre otras), el solicitante consideró oportuno presentar también el acta de defunción de Alberto Gutiérrez Ortega.
Sin embargo, dicho documento tampoco resulta ser suficiente para integrar la información consignada en el acta de nacimiento del antes mencionado, ya que, al verificar su contenido, se señala que el padre de Alberto Gutiérrez Ortega es Max Gutiérrez Quispe, difiriendo así del nombre consignado en su acta de nacimiento (Maximiliano).
10. Así las cosas, a efectos de una declaratoria de vacancia, no se pude establecer el entroncamiento requerido con Teodomiro Gutiérrez Ortega, presunto tío de la cuestionada autoridad edil y, por ende, tampoco con Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz.
11. Teniendo en cuenta lo antes expuesto y estando a que no se ha podido determinar la concurrencia del primer elemento de la causal de nepotismo, resulta inoficioso continuar con el análisis de los elementos restantes que exige la referida causal, por lo que corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la regidora Milagros Gutiérrez Choque.
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el fundamento de voto de los magistrados Luis Carlos Arce Córdova y Ezequiel Baudelio Chávarry Correa, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Milagros Gutiérrez Choque, regidora del Concejo Distrital de Talavera, provincia de Andahuaylas, departamento de Apurímac, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDT/CM, del 17 de febrero de 2017,
que declaró infundado su recurso de reconsideración presentado en contra del Acuerdo de Concejo Nº 002-2016-MDT/CM, del 21 de octubre de 2016, que, a su vez, declaró su vacancia, y, REFORMÁNDOLO, declarar INFUNDADA la solicitud de vacancia presentada por Clydy George Gómez Estanish en contra de la referida regidora, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General Expediente Nº J-2016-01297-A01
TALAVERA - ANDAHUAYLAS - APURÍMAC
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintisiete de abril de dos mil dieciocho.
EL FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS SEÑORES
MAGISTRADOS LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA
Y EZEQUIEL BAUDELIO CHÁVARRY CORREA,
MIEMBROS TITULARES DEL PLENO DEL JURADO
NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:
Con relación al recurso de apelación interpuesto por Milagros Gutiérrez Choque, regidora del Concejo Distrital de Talavera, provincia de Andahuaylas, departamento de Apurímac, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDT/CM, del 17 de febrero de 2017, que declaró infundado su recurso de reconsideración presentado en contra del Acuerdo de Concejo Nº 002-2016-MDT/CM, del 21 de octubre de 2016, que declaró su vacancia por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, emitimos el presente voto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
CONSIDERANDOS
1. En el presente caso, se solicita la vacancia de la regidora Milagros Gutiérrez Choque, debido a la contratación de quien sería su primo hermano Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz, como policía municipal, del 7 al 30 de marzo de 2016, como se observa del Comprobante de Pago Nº 00319, del 18 de mayo de dicho año y sus anexos.
2. Así, en el caso materia de autos, corresponde determinar si los hechos expuestos y los medios probatorios que obran en el expediente conllevan el cumplimiento de los tres elementos exigidos para configurarse la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante,
LOM).
Primer elemento: existencia de una relación de parentesco 3. Con relación al primer elemento, a fin de facilitar el examen de este primer elemento de la causal de nepotismo, a continuación, se grafican los vínculos de parentesco que existirían entre el alcalde y el servidor a quien se reputa como su primo-hermano.
ALBERTO GUTIÉRREZ ORTEGA (PADRE DE LA REGIDORA)
MILAGROS GUTIÉRREZ CHOQUE (REGIDORA)
2.
º
Grado
MAXIMILIANO GUTIÉRREZ QUISPE
NAZARIA ORTEGA GUILLÉN (ABUELOS)
1.
er Grado
TEODOMIRO GUTIÉRREZ ORTEGA (TÍO)
EDWIN MOISÉS GUTIÉRREZ
ALCARRÁZ (PRIMO)
3.er
Grado 4.º
Grado 4. Bajo este contexto, de la revisión de los instrumentales que obran en autos, se verifica lo siguiente:
a) Milagros Gutiérrez Choque (regidora cuestionada)
es hija de Alberto Gutiérrez Ortega (fojas 9 del Expediente
Nº J-2016-01297-T01).
b) Alberto Gutiérrez Ortega, padre de la regidora, es hijo de Maximiliano Gutiérrez (fojas 10 del Expediente Nº J-2016-01297-T01). Si bien es cierto el acta de nacimiento de Teodomiro Gutiérrez Ortega (tío de la regidora), indica que su progenitor es Maximiliano Gutiérrez Quispe, no es menos cierto que no existe documento alguno con el cual se demuestre que el abuelo de la autoridad edil le haya negado su paternidad al referido tío de la regidora.
c) De acuerdo al acta de nacimiento de Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz (fojas 12 del Expediente Nº J-2016-01297-T01), Teodomiro Gutiérrez Ortega es su padre.
d) Al ser Teodomiro Gutiérrez Ortega tío de la regidora, entonces Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz es primo de dicha autoridad cuestionada.
5. En ese sentido, si bien las actas de nacimiento corresponden a los medios de prueba idóneos para probar el primer elemento de la relación tripartita cuando se invoca la causal de nepotismo, no obstante, también es importante resaltar que, como se ha indicado en el literal b del considerando anterior, no obra documento alguno en el presente expediente, mediante el cual se verifique alguna oposición de la paternidad de Maximiliano Gutiérrez a favor de Teodomiro Gutiérrez Ortega. Por el contrario, se tiene que la regidora, de manera constante y reiterada, ha aceptado la relación familiar con Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz.
6. Así las cosas, debido a que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en tanto Supremo Tribunal Electoral, a tenor de lo señalado en el artículo 178, numeral 4, de la Constitución Política del Perú, tiene la delicada misión constitucional de impartir justicia en materia electoral, entonces debe realizar un análisis conjunto de los hechos y supuestos del caso concreto.
7. Ciertamente, la importancia de la atribución señalada en el considerando anterior, además de que se trata de una potestad reconocida en la norma más importante de nuestro ordenamiento jurídico, radica en la posibilidad que le otorga al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones de no limitarse, en la actividad jurisdiccional que desarrolla, a la mera aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos, sino a poner especial énfasis en su labor de apreciar los hechos teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias sociales, políticas e incluso individuales que los rodean, siempre en armonía con el resto de principios y valores que informan el sistema jurídico-peruano.
8. Por lo demás, el hecho de que la Constitución directamente le haya reconocido a este órgano colegiado dicha atribución tiene como correlato la posibilidad del uso de la prueba indiciaria. De ahí que, si bien en nuestro sistema existe la libertad probatoria -con base en la cual las partes tienen un amplio margen para aportar medios de prueba, tanto de cargo como de descargo-, a la vez, y esto es quizás lo más importante, el mismo ordenamiento reconoce que el juez cuenta con libertad en la apreciación de la prueba, sistema de valoración conforme al cual, una prueba por sí misma no tiene un valor superior o inferior frente a otras, sino que serán las circunstancias del
caso las que le brinden al juez un margen para apreciar la prueba y determinar su valor como parte del proceso demostrativo de los hechos.
9. En efecto, nuestro sistema de valoración de pruebas no se alinea con aquellos sistemas de prueba legal o tasada, en los que las pruebas tienen un valor predeterminado que establece una jerarquía frente a otros medios de prueba, prelación que la mayor parte de las veces es fijada por el legislador, sino que le corresponde al juez determinar su validez y pertinencia en cada caso concreto. Como consecuencia de ello, los jueces entonces deben hacer uso de todas las herramientas hermenéuticas posibles para llegar a la convicción de la existencia o no de un hecho, de modo tal que sus decisiones se basen en un conjunto objetivo de razonamientos que concatenados entre sí permitan arribar a una conclusión respecto del acaecimiento de un hecho o de su negación.
10. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la actividad jurisdiccional del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se circunscribe a las materias sobre las que el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia para conocer, entre las que se encuentran los procesos de vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales, circunscripciones territoriales en las que, en su gran mayoría, es notoria la carencia de formalidad propias de sistemas institucionales debidamente organizados y eficaces, en donde existe plena certeza de los actos jurídicos y administrativos que se llevan a cabo. Precisamente, la inexistencia de la certeza de dichos actos, como realidad innegable en gran parte del territorio nacional, es la que habilita a este órgano colegiado a una fl exibilidad de la actividad probatoria y abona legítimamente a la incorporación de la prueba indirecta o indiciaria como parte de su actividad jurisdiccional.
11. En el caso específico de las partidas de nacimiento, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional, acredita -entre otros-: el hecho del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona e instauran probanza legal del derecho a la vida, de la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad, del apellido familiar y el nombre propio, la filiación (Expediente Nº 2273-2005-PHC/ TC, fundamentos 11 y 12), es decir, dicho documento es muy importante para el propio individuo e incluso para terceros y es allí donde radica la restricción de probanza de la filiación, pues ello puede tener diversas implicancias (pensión de alimentos, herencias, etc.), es por ello la limitación de considerar únicamente como pruebas las enumeradas en los artículos 375 y 387 del Código Civil para los efectos civiles.
12. Sin embargo, en los casos de nepotismo, la consecuencia de establecer una relación de parentesco, únicamente es válida para el ámbito de la justicia electoral y tiene el propósito de constatar si existe una vinculación de consanguineidad entre un funcionario y una persona que ha prestado servicios en una entidad municipal, lo cual podría generar la vacancia de dicha autoridad, luego de haber comprobado si la persona fue contratada o designada y el regidor o alcalde tuvieron injerencia en ello.
13. El establecimiento de dicha relación de consanguinidad solo es útil para determinar la posible existencia de un acto de nepotismo en el ejercicio de la función pública y no tiene incidencia alguna en otro ámbito que pueda perjudicar a la autoridad o a terceros, por ello, no resulta lógico que en algunos casos -pese al reconocimiento de la existencia del vínculo y que ello no sea un hecho no controvertido- se concluya que dicha persona no es pariente de quien dice serlo.
14. Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, entonces, y solo con efectos en el ámbito de la justicia electoral, este órgano colegiado llega a la convicción de que existe una relación familiar dentro del cuarto grado de consanguinidad entre Milagros Gutiérrez Choque y Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz, vínculo que se encuentra acreditado con los documentos citados en el considerando 4 del presente fundamento de voto. De esta manera, al demostrarse el primer elemento de la causal de vacancia, corresponde analizar los dos elementos restantes.
Existencia de una relación laboral 15. De autos se verifica la existencia de suficiente documentación que acredita que la Municipalidad Distrital de Talavera contrató los servicios de Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz bajo contratos de locación de servicios no personales. Este elemento está acreditado con los siguientes documentos:
a. Comprobante de Pago Nº 00319, del 18 de mayo de 2016 (fojas 14 del Expediente Nº J-2016-01297-T01).
b. Orden de Servicio Nº 00277, del 10 de mayo de 2016 (fojas 15 del Expediente Nº J-2016-01297-T01).
c. Recibo por Honorarios Electrónico Nº E001-1, de fecha 6 de mayo de 2016 (fojas 17 del Expediente Nº
J-2016-01297-T01).
d. Memorando Nº 559-2016-MDT/GM, del 11 de mayo de 2016, emitido por el gerente municipal (fojas 17 del Expediente Nº J-2016-01297-T01).
e. Informe Nº 082-2016-J/RRHH.MDT, del 9 de mayo de 2016, del responsable de la Unidad de Recursos Humanos (fojas 18 del Expediente Nº J-2016-01297-T01).
f. Informe Nº 099-2016-SGSP-MDT, del 9 de mayo de 2016, del subgerente de Servicios Públicos (fojas 19 del Expediente Nº J-2016-01297-T01).
g. Informe Nº 01-2016-EGA-MDT, del 6 de mayo de 2016, emitido por Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz (fojas 20 del Expediente Nº J-2016-01297-T01).
h. Contrato de Locación de Servicios Nº 106-2016-GM, del 7 de marzo de 2016 (fojas 21 y 22 del Expediente
Nº J-2016-01297-T01).
En mérito a ello, se encuentra acreditado el segundo requisito de la causal de nepotismo.
Existencia de injerencia en la contratación del servidor 16. El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha admitido la posibilidad de que los regidores puedan incurrir en la causal de vacancia por nepotismo por medio de la injerencia sobre los funcionarios que tengan facultades de nombramiento, contratación o designación.
17. Así pues, también es necesario señalar que la autoridad cuestionada presente alguna oposición a la contratación de su pariente por el municipio, la cual deberá ser específica, inmediata, oportuna y eficaz. No hacerlo implica el incumplimiento de su atribución de fiscalización y, por ende, dicha omisión debe ser asumida como una injerencia indirecta.
18. En el presente caso, la regidora ha señalado que al tener conocimiento de la contratación de su primo hermano, presentó la respectiva oposición. En efecto, a través de la Carta Nº 01-2016-R.ECyD.MDT, de fecha 17 de marzo de 2016 (fojas 44), la autoridad edil presentó ante el entonces alcalde encargado, César Quintana Moscoso lo siguiente:
Previo a un cordial saludo, me dirijo a Ud. para hacer llegar mi extrañeza con respecto a la contratación del Sr. Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz, en el puesto de Policía Municipal pese a que mi persona comunicó a Ud. que dicha persona es familiar mío y que por lo tanto NO PUEDE LABORAR EN LA MUNICIPALIDAD, toda vez que este hecho está tipificado como un acto irregular, en ese sentido quiero expresar y dejar en claro que mi persona NO RECOMENDÓ a nadie para que ocupara ningún puesto en esta gestión municipal.
Ya que conozco mis responsabilidades como regidora y este contrato perjudicaría mi honorabilidad [énfasis agregado].
19. Como se ha precisado en el considerando 15 del presente fundamento de voto, el contrato de locación fue firmado por Edwin Moisés Gutiérrez Alcarráz (primo de la regidora) el 7 de marzo de 2016 y la oposición a dicha contratación se presentó el 17 de dicho mes y año, esto es, al tomar conocimiento del hecho -a los diez días posteriores-. Con ello, se corrobora que la regidora no ejerció injerencia alguna en la contratación de su primo.
Por el contrario, su oposición cumplió cabalmente con los
requisitos señalados en el considerando 17 del presente fundamento de voto.
20. Así las cosas, en el caso concreto, al presentarse el documento de oposición por parte de la regidora, se concluye que el tercer elemento no se configura y, en consecuencia, tampoco la causal de vacancia.
Por los fundamentos expuestos, NUESTRO VOTO es por que se declare FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Milagros Gutiérrez Choque, regidora del Concejo Distrital de Talavera, provincia de Andahuaylas, departamento de Apurímac, en consecuencia, REVOCAR
el Acuerdo de Concejo Nº 001-2017-MDT/CM, del 17 de febrero de 2017, que declaró infundado su recurso de reconsideración presentado en contra del Acuerdo de Concejo Nº 002-2016-MDT/CM, del 21 de octubre de 2016, que, a su vez, declaró su vacancia, y, REFORMÁNDOLO, declarar INFUNDADA la solicitud de vacancia presentada por Clydy George Gómez Estanish en contra de la referida regidora, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
SS.
ARCE CÓRDOVA
CHÁVARRY CORREA
Concha Moscoso Secretaria General
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