Organismos Tecnicos Especializados, Organismos Autonomos Confirman resolución que declaró improcedente solicitud de inscripción de candidato a alcalde para la Municipalidad Distrital de San Juan Bautista, provincia de Huamanga, departamento de Ayacucho RE 1134-2018-JNE Expediente Nº ERM.2018020278 SAN JUAN BAUSTISTA - HUAMANGA - AYACUCHO JEE HUAMANGA (ERM.2018005009) ELECCIONES REGIONY MUNICIP2018 RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintiséis de julio de dos viernes, agosto 31, 2018

Organismos Tecnicos Especializados, Organismos Autonomos
Confirman resolución que declaró improcedente solicitud de inscripción de candidato a alcalde para la Municipalidad Distrital de San Juan Bautista, provincia de Huamanga, departamento de Ayacucho
RE 1134-2018-JNE
Expediente Nº ERM.2018020278
SAN JUAN BAUSTISTA - HUAMANGA - AYACUCHO
JEE HUAMANGA (ERM.2018005009)
ELECCIONES REGIONY MUNICIP2018
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintiséis de julio de dos mil dieciocho.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Prospero Soto Báez, personero legal titular de la organización política Alianza para el Progreso, en contra de la Resolución Nº 00598-2018-JEE-HMGA/JNE, del 5 de julio de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Huamanga, en el extremo que declaró improcedente la solicitud de inscripción de Eduardo Óscar Tineo de la Cruz, candidato a alcalde para la Municipalidad Distrital de San Juan Bautista, provincia de Huamanga, departamento de Ayacucho, a fin de participar en las Elecciones Regionales y Municipales 2018.

ANTECEDENTES

Mediante la Resolución Nº 00598-2018-JEE-HMGA/ JNE, del 5 de julio de 2018, el Jurado Electoral Especial de Huamanga (en adelante, JEE) declaró improcedente la solicitud de inscripción de Eduardo Óscar Tineo de la Cruz, candidato a alcalde para la Municipalidad Distrital de San Juan Bautista, considerando, concretamente, que se encuentra impedido de postular como candidato en mérito a que fue condenado en calidad de autor por el delito contra la administración pública, corrupción de funcionarios, en la modalidad de aprovechamiento indebido del cargo.

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El 10 de julio de 2018, el personero legal titular de la organización política, interpuso recurso de apelación en contra de la precitada resolución, alegando sucintamente que se vulneró el principio de legalidad, subprincipio de tipicidad y taxatividad, pues el artículo 8, numeral 8.1, literal h, de la Ley Nº 26864, Ley de Elecciones Municipales (en adelante, LEM), no comprende, en su literalidad, el delito de aprovechamiento indebido del cargo, ya que solo hace referencia a delitos dolosos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios, aun cuando hayan sido rehabilitados. En ese sentido, si bien el candidato fue condenado por el delito de aprovechamiento indebido del cargo el 26 de setiembre de 2008, sin embargo, no es menos cierto que este fue rehabilitado, por lo que la prohibición que regula el artículo 8, numeral, 8.1, literal h, de la LEM no es aplicable al presente caso.

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CONSIDERANDOS

Base normativa 1. El artículo 29, numeral 29.2, literal e del Reglamento de Inscripción de Lista de Candidatos para las Elecciones Municipales, aprobado por Resolución Nº 0082-2018-JNE, establece que el JEE declara la improcedencia de la solicitud de inscripción del candidato que se encuentre incurso en los impedimentos establecidos en el artículo 8, numeral 8.1, literales a, b, e, f, g y h, de la LEM; cabe precisar que los literales g y h fueron incorporados a través de la Ley Nº 30717, publicada el 9 de enero de 2018, cuyo texto señala lo siguiente Artículo 8. Impedimentos para postular No pueden ser candidatos en las elecciones municipales:

8.1 Los siguientes ciudadanos:
[...]
h) Las personas que, por su condición de funcionarios y servidores públicos, son condenadas a pena privativa de la libertad, efectiva o suspendida, con sentencia consentida o ejecutoriada, por la comisión, en calidad de autoras, de delitos dolosos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios; aun cuando hubieran sido rehabilitadas.

2. La incorporación del citado impedimento tiene por finalidad preservar la idoneidad de los postulantes que aspiran a asumir un cargo representativo de elección popular, como el de alcalde o regidor; de tal modo que se prohíbe la inscripción de aquellos candidatos que hayan
infringido las normas básicas del ordenamiento jurídico, por haber perpetrado un ilícito penal de connotación dolosa en agravio de la administración pública; así se busca garantizar que, a través de la elección popular, no se nombren autoridades políticas que, en razón a sus antecedentes, sean susceptibles de poner en riesgo el correcto y el normal funcionamiento de la administración pública, lesionando el sistema democrático dentro del cual fueron elegidos.

3. Además, se debe considerar que al haber sido funcionario o servidor público del Estado, y al haber defraudado el interés público en el ejercicio de dicho cargo, esto habilita para que se restrinja la posibilidad de que vuelva a ocupar un cargo público de elección popular, a fin cautelar los intereses del Estado frente a una potencial reincidencia en la comisión de delitos en agravio del Estado.

4. Finalmente, dicha norma persigue un fin desmotivador de la comisión de los delitos de colusión, peculado y corrupción de funcionarios, dirigido a los funcionarios y servidores públicos que pretendan postular a un cargo de elección popular.

5. Teniendo en consideración la finalidad del impedimento incorporado por la Ley Nº 30717, la prohibición de postular de aquellos ciudadanos que cuenten con sentencia condenatoria en calidad de autores por la comisión dolosa de los delitos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios debe ser entendida como un impedimento que no solo abarca al tipo penal señalado taxativamente, sino que se extiende a todas sus formas agravadas, modalidades o subtipos.

Impedimento de haber sido condenado por delito de corrupción de funcionarios 6. Teniendo en consideración la finalidad de la norma, según ha sido expuesto en los considerandos que anteceden, corresponde valorar el alcance del impedimento contenido en el literal h numeral 8.1 artículo 8 de la LEM.

Por tanto, se prohíbe la inscripción del candidato que haya sido sentenciado por la comisión de los delitos dolosos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios. Estos dos últimos delitos se encuentran agrupados a través de la Sección III y IV del Título XVIII del Código Penal, así se verifica:
a. Los delitos de corrupción de funcionarios se encuentran regulados mediante once artículos (del artículo 393 al 401) en la Sección IV, del Título XVIII, del Código Penal, por lo que la prohibición se extiende a todos los tipos penales que se encuentran agrupados en dicha sección.
b. La denominada "Sección IV-Corrupción de Funcionarios", se agrupa en varios tipos penales del Código Penal, como el cohecho pasivo propio 1
, soborno internacional pasivo 2
, cohecho pasivo impropio 3
, cohecho pasivo específico 4
, corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales 5
, cohecho activo genérico 6
, cohecho activo transnacional 7
, cohecho activo específico 8
, negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo 9
; tráfico de infl uencias 10
, y enriquecimiento ilícito 11
.

7. En atención a que el delito de aprovechamiento indebido del cargo se encuentra regulado en el artículo 399 del Código Penal, el cual se encuentra dentro de la denominada Sección IV - Corrupción de Funcionarios, a priori es posible sostener que la comisión de dicho delito se constituye en un impedimento para postular en las Elecciones Regionales y Municipales 2018, no obstante ello, para que se configure el impedimento contenido en el literal h del numeral 8.1 del artículo 8 de la LEM, se debe verificar, además, las siguientes condiciones en el candidato a las elecciones municipales o regionales:
a) Tener la calidad especial de funcionario y servidor público y haber sido sentenciado, en calidad de autor, por la comisión dolosa de los delitos de peculado, colusión o corrupción de funcionarios. Ello quiere decir que el postulante, en su condición de funcionario o servidor público haya sido condenado a título de autor por la comisión dolosa de los delitos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios, en todas sus modalidades o subtipos penales, excluyéndose aquellos tipos penales que admitan en su estructura típica la comisión culposa. Dicha prohibición solo alcanza a aquellos funcionarios o servidores públicos que hayan sido condenados por los mencionados delitos a título de autor, descartándose las condenas impuestas a título de instigador o cómplice primario o secundario, ello como consecuencia de que en los delitos que se encuentran en la prohibición del artículo 8, numeral 8.1, literal h, de la LEM, son delitos de infracción de deber, en el que solo responde como autores los funcionarios o servidores públicos, se excluye la participación de los extraneus. Debiendo precisar que cuando se hace referencia a los delitos de corrupción de funcionarios, este comprende al de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo a que contrae el artículo 399 del Código Penal.
b) Que, la pena impuesta haya sido privativa de libertad, efectiva o suspensiva.- Esto es, resulta indiferente que la imposición de la pena privativa de la libertad sea efectiva, o que el juez haya dispuesto la suspensión de su ejecución conforme los requisitos establecidos en el artículo 57
12 del Código Penal.
c) La sentencia debe tener la calidad de consentida o ejecutoriada.- Sentencia consentida está referida a aquella que se produce por inacción de parte de los funcionarios y servidores públicos para ejercer su derecho de impugnar una sentencia condenatoria, dejando consentida la sentencia y siendo exigible su cumplimiento.

Mientras que sentencia ejecutoriada es aquella contra la que se han agotado todos los recursos que prevé la ley procesal penal (Código de Procedimientos Penales de 1941 y Código Procesal Penal de 2004) para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada, siendo exigible la ejecución de la sentencia.
d) El rehabilitado por la comisión dolosa de los delitos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios están incluidos en el impedido para postular como candidato.- Si bien la rehabilitación es una consecuencia del cumplimiento de la pena por parte del sentenciado, sin embargo, se debe precisar que, en materia electoral, el rehabilitado por la comisión de los delitos de corrupción de funcionarios está impedido de postular en las elecciones regionales y municipales, en tanto se busca garantizar que quien ha cometido un ilícito penal de connotación dolosa en agravio directo del Estado y de la administración pública no pueda presentarse como candidato para un cargo público proveniente de elección popular.

Análisis del caso concreto 8. De la revisión de los actuados se advierte que Eduardo Óscar Tineo de la Cruz, candidato a alcalde para el Concejo Distrital de San Juan Bautista, declaró, en el Formato Único de Declaración Jurada de Hoja de Vida, haber sido condenado por el delito de negociación incompatible a pena privativa de libertad suspendida en su ejecución.

9. En ese sentido y atendiendo a la información proporcionada por el propio candidato, corresponde verificar si se encuentra dentro del impedimento regulado en el artículo 8, numeral 8.1, literal h, de la LEM. Veamos:
a) El candidato fue funcionario público, habiendo ocupado el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Cangallo, provincia de Huamanga, departamento de Ayacucho y, como tal fue sentenciado y condenado, en calidad de autor,
por la comisión dolosa del delito de aprovechamiento indebido del cargo, tipo penal regulado dentro de la Sección IV-Corrupción de funcionarios, conforme se desprende de la Sentencia, Resolución S/N, del 26 de setiembre de 2008, emitida por la Segunda Sala Penal Especializada de Huamanga.
b) De la sentencia condenatoria, se desprende que la pena impuesta al candidato por la comisión del delito de aprovechamiento indebido del cargo, fue de dos años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el plazo de un año.
c) La sentencia condenatoria impuesta al candidato, además, tiene la calidad de consentida, ejecutoriada y se encuentra cumplida, conforme se desprende de la Resolución S/N, del 8 de julio de 2013, mediante el cual, el Juzgado Mixto de Cangallo resolvió rehabilitar al sentenciado Eduardo Óscar Tineo de la Cruz.

10. De lo señalado líneas arriba, se verifica que el candidato calza en el impedimento que la LEM regula para prohibir la inscripción de su candidatura, pues este fue condenado por el delito de peculado, aprovechamiento indebido del cargo, a título de autor, habiéndole impuesto pena privativa de libertad suspendida en su ejecución, a pesar de que se encuentra rehabilitado, pues así se busca tutelar los intereses del Estado.

11. El no dejar participar al candidato en los comicios municipales 2018 debe entenderse en clave constitucional como una afectación en su derecho a la rehabilitación, a fin de garantizar que, a través de la elección popular, no se nombren autoridades políticas que, en razón a sus antecedentes, sean propensos de poner en riesgo el correcto y el normal funcionamiento de la administración pública, cautelando los intereses del Estado frente a una potencial reincidencia de la comisión de delitos en agravio del Estado.

12. Pues, extrayendo la ratio decidendi expuesta por el Tribunal Constitucional peruano 13
en un caso similar, existen serias dificultades para determinar con total certeza la efectiva o real resocialización del penado, pues ello forma parte de la convicción interna de la persona;
además porque, para lograr la plena resocialización, en estos casos se requiere asumir de manera voluntaria y responsable el proceso de reinserción, pues si la persona no desea resocializarse, por más que haya cumplido su pena, nadie podrá forzarlo.

13. Debiendo destacar que con dicha restricción no se anula o neutraliza a la persona, tampoco el Estado renuncia a su obligación de promover la rehabilitación y reincorporación del penado; únicamente realiza algunas restricciones en atención a otros fines igualmente constitucionales 14
, como es el caso de preservar la idoneidad de los postulantes que aspiran a asumir un cargo representativo de elección popular, lo que justifica que se mitigue el riesgo de que se vuelva a quebrantar el correcto y el normal funcionamiento de la administración pública.

14. En atención a lo expuesto, el candidato Eduardo Óscar Tineo de la Cruz se encuentra dentro del impedimento establecido en el artículo 8, numeral 8.1, literal h, de la LEM, por lo que corresponde declarar infundada la presente apelación y confirmar la decisión del JEE.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Próspero Soto Báez, personero legal titular de la organización política Alianza para el Progreso; y, en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución Nº 00598-2018-JEE-HMGA/JNE, del 5 de julio de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Huamanga, en el extremo que declaró improcedente la solicitud de inscripción de Eduardo Óscar Tineo de la Cruz, candidato a alcalde para la Municipalidad Distrital de San Juan Bautista, provincia de Huamanga, departamento de Ayacucho, a fin de participar en las Elecciones Regionales y Municipales 2018
Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General 1
Artículo 393.

2
Artículo 393-A.

3
Artículo 394.

4
Artículo 395.

5
Artículo 396.

6
Artículo 397.

7
Artículo 397-A.

8
Artículo 398.

9
Artículo 399.

10
Artículo 400.

11
Artículo 401.

12
Artículo 57º.- Requisitos El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:

1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación.

3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.

El plazo de suspensión es de uno a tres años.

La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384º y 387º.

13
Sentencia recaída en los Expedientes 0021-2012-PI/TC, 0008-2013-Pl/TC, 0009-2013-PUTC, 0010-2013-PI/TC y 0013-2013-P1/TC, del 31 de octubre de 2014, fundamento 217.

14
Sentencia recaída en los Expedientes 0021-2012-PI/TC, 0008-2013-Pl/TC, 0009-2013-PUTC, 0010-2013-PI/TC y 0013-2013-P1/TC, del 31 de octubre de 2014, fundamento 218.

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 1134-2018-JNE Confirman resolución que declaró improcedente solicitud de inscripción de candidato a alcalde para la Municipalidad Distrital de San Juan Bautista, provincia de Huamanga, departamento de Ayacucho
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 1134-2018-JNE
• Emitida por : Organismos Autonomos - Organismos Tecnicos Especializados
• Fecha de emision : 2018-08-31
• Fecha de aplicacion : 2018-09-01