Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman resolución que declaró improcedente solicitud de inscripción de candidata al cargo de alcaldesa para el Concejo Provincial de La Convención, departamento de Cusco RE 0976-2018-JNE Expediente Nº ERM.2018019696 LA CONVENCIÓN - CUSCO JEE URUBAMBA (ERM.2018005322) ELECCIONES REGIONY MUNICIP2018 RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintitrés de julio de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, martes, agosto 28, 2018

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman resolución que declaró improcedente solicitud de inscripción de candidata al cargo de alcaldesa para el Concejo Provincial de La Convención, departamento de Cusco
RE 0976-2018-JNE
Expediente Nº ERM.2018019696
LA CONVENCIÓN - CUSCO
JEE URUBAMBA (ERM.2018005322)
ELECCIONES REGIONY MUNICIP2018
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintitrés de julio de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Hebert Quispe Huamán, personero legal alterno de la organización política Partido Democrático Somos Perú, en contra de la Resolución Nº 00105-2018-JEE-URUB/JNE, de fecha 21 de junio de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Urubamba, en el extremo que declaró improcedente la solicitud de inscripción de la candidata Fedia Castro Melgarejo de Gutiérrez para el cargo de alcaldesa de la Municipalidad Provincial de La Convención, departamento de Cusco, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2018.

ANTECEDENTES

El 18 de junio de 2018, Hebert Quispe Huamán, personero legal alterno de la organización política Partido Democrático Somos Perú, acreditado ante el Jurado Electoral Especial de Urubamba (en adelante, JEE), presentó la solicitud de inscripción de la lista de candidatos al Concejo Provincial de La Convención, departamento de Cusco (fojas 2 y 3).

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Con fecha 21 de junio de 2018 (fojas 9 a 14), el JEE
mediante la Resolución N. º 00105-2018-JEE-URUB/JNE
declaró improcedente la solicitud de inscripción de Fedia Castro Melgarejo de Gutiérrez, postulante a la alcaldía de la Municipalidad Provincial de La Convención, con base en los siguientes considerandos:
a) Se declara en el Formato Único de Declaración Jurada de Hoja de Vida que la candidata ha sido sentenciada por la Sala Penal Permanente, el 7 de noviembre de 2007, con pena privativa de libertad suspendida, por el delito de malversación de fondos, y que, a la fecha la pena se encuentra cumplida.
b) Al encontrarse tipificado el delito de malversación de fondos dentro de los delitos de la Sección III - Peculado del capítulo II - Delitos cometidos por Funcionarios Públicos - Título XVIII - Delitos contra la Administración Pública, la candidata a alcaldesa Fedia Castro Melgarejo de Gutiérrez, se encuentra impedida para postular en las presentes Elecciones Regionales y Municipales 2018 (en adelante, ERM 2018).

MAS NORMAS LEGALES: Resolución Extremo Declaró Improcedente Solicitud RE 1009-2018-JNE Organismos Autonomos

El 6 de julio de 2018 (fojas 25 a 36), el personero legal de la organización política interpuso recurso de apelación en contra de la precitada resolución, en el extremo que declaró improcedente la inscripción de Fedia Castro Melgarejo de Gutiérrez, exponiendo que:
a) El JEE ha realizado una interpretación extensiva del impedimento establecido en la Ley Nº 30717, pues la misma es taxativa al señalar que dicha exclusión es aplicable a los ciudadanos que, en su condición de funcionarios o servidores públicos, hayan sido sentenciados e incluso rehabilitados por los delitos de colusión, peculado y corrupción de funcionarios; siendo que no se limita a los que fueron sentenciados por malversación de fondos.
b) Si bien los delitos de malversación de fondos y peculado están vinculados al ámbito de la actividad pública, tienen elementos configurativos diferentes, sobre todo en lo que respecta al bien jurídico protegido, los ilícitos penales de malversación de fondos y peculado son de naturaleza distinta.
c) Asimismo, señala que la candidata: "fue sentenciada por la Sala Permanente Lima Expediente 00249-2004-0-1010-JR-PE-01 de fecha 07 de noviembre del año 2007 a tres años de pena privativa de libertad suspendida por el término de un año, la cual fue rehabilitada con la Resolución Nº 72 del 28 de enero del 2010 del Juzgado Penal Transitorio de la Convención".

CONSIDERANDOS

Sobre la calificación de las solicitudes de inscripción de lista de candidatos 1. A tenor de lo dispuesto en el artículo 36, literales f y s, de la Ley Nº 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, corresponde a los Jurados Electorales Especiales conocer en primera instancia el proceso de inscripción de los candidatos presentados por las organizaciones políticas. En este sentido, les corresponde verificar que las solicitudes de inscripción de lista de candidatos cumplan con los requisitos establecidos en la Ley Nº 28094, Ley de Organizaciones Políticas -modificada por las Leyes N.º 28624, Nº 28711, Nº 29490, Nº 30326, Nº 30414, Nº 30673, Nº 30688 y Nº 30689-, la Ley Nº 26864, Ley de Elecciones Municipales (LEM) y la Resolución Nº 0082-2018-JNE, Reglamento de Inscripción de Listas de Candidatos para Elecciones Municipales (en adelante, Reglamento).

De los impedimentos para postular 2. El artículo 29 del Reglamento establece que el Jurado Electoral Especial declara la improcedencia de la solicitud de inscripción de la candidata que se encuentre incursa en los impedimentos establecidos en el artículo 8, numeral 8.1, literales a, b, d, e, f, g y h, de la LEM;
cabe precisar que los literales g y h fueron incorporados a través de la Ley Nº 30717, publicada el 9 de enero de 2018, al respecto, el literal h señala lo siguiente:

Artículo 8. Impedimentos para postular No pueden ser candidatos en las elecciones municipales:

8.1 Los siguientes ciudadanos:
[...]
h) Las personas que, por su condición de funcionarios y servidores públicos, son condenadas a pena privativa de la libertad, efectiva o suspendida, con sentencia consentida o ejecutoriada, por la comisión, en calidad de autoras, de delitos dolosos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios; aun cuando hubieran sido rehabilitadas.

3. La incorporación del citado impedimento tiene por finalidad preservar la idoneidad de los postulantes que aspiran a asumir un cargo representativo de elección popular, como el de alcalde o regidor; de tal modo que se prohíbe la inscripción de aquellos candidatos que hayan infringido las normas básicas del ordenamiento jurídico, por haber perpetrado un ilícito penal de connotación dolosa en agravio de la Administración Pública; así se busca garantizar que, a través de la elección popular, no se nombren autoridades políticas que, en razón a sus antecedentes, sean susceptibles de poner en riesgo el correcto y el normal funcionamiento de la Administración Pública, lesionando el sistema democrático dentro del cual fueron elegidos.

4. Teniendo en consideración la finalidad del impedimento incorporado por la Ley N.º30717, la prohibición de postular de aquellos ciudadanos que cuenten con sentencia condenatoria por la comisión dolosa de los delitos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios debe ser entendida como un impedimento que no solo abarca al tipo penal en su forma genérica, sino que se extiende a todas sus formas agravadas, modalidades o subtipos.

Del delito de peculado 5. Atendiendo a la finalidad de la norma, según ha sido expuesto en los considerandos que anteceden, corresponde valorar el alcance del impedimento contenido en el literal h, numeral 8.1 del artículo 8 de la LEM.

Por lo tanto, se prohíbe la inscripción de la candidata que haya sido sentenciada por la comisión de los delitos dolosos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios. Estos dos últimos delitos se encuentran agrupados a través de la Sección III y IV del Título XVIII del Código Penal, así se verifica:
a) Los delitos de corrupción de funcionarios se encuentran regulados mediante seis artículos (del artículo 387 al 392) en la Sección IV, del Título XVIII, del Código Penal, por lo que la prohibición se extiende a todos los tipos penales que se encuentran agrupados en dicha sección.
b) Los delitos de peculado se encuentran regulados mediante trece artículos (del artículo 393 al 401-B) de la Sección III, del Título XVIII, del Código Penal, por lo que la prohibición se extiende a todos los tipos penales que se encuentran agrupados en dicha sección.

Código Penal Título XVIII Delitos Contra de la Administración Pública Capítulo I
Capítulo II Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos Sección I
Sección II
Sección III - Peculado (del artículo 387 al 392)
Sección IV - Corrupción de Funcionarios (del artículo 393 al 401-B)
Gráfico Nº 1
6. La denominada "Sección III - Peculado", a través de seis artículos, agrupa varios tipos penales, como es el caso de los delitos de peculado por apropiación, peculado por utilización, peculado doloso y culposo 1
, peculado de uso 2
, malversación de fondos 3
, demora injustificada de pagos 4
, peculado de retención o rehusamiento a entregar bienes depositados o puestos en custodia 5
, y el peculado por extensión 6
, los cuales comparten un solo objetivo:
garantizar el correcto funcionamiento de la Administración Pública, prohibiendo que los funcionarios o servidores públicos, a través de un abuso de poder, lesionen los intereses de la Administración Pública.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, a través del Acuerdo Plenario Nº 04-2005/CJ-116, de fecha 30 de setiembre de 2005, precisa la definición de la figura jurídica del peculado; señala que este se constituye en un delito pluriofensivo, que protege dos objetos específicos:
a) garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública, y b) evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.

7. En atención a que el delito de malversación de fondos se encuentra regulado en el artículo 389
1
Artículo 387º.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.

2
Artículo 388º.- El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública. No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.

3
Artículo 389º.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años y con trescientos sesenta y cinco días-multa.

4
Artículo 390º.- El funcionario o servidor público que, teniendo fondos expeditos, demora injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

5
Artículo 391º.- El funcionario o servidor público que, requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

6
Artículo 392º.- Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387º a 389º, los que administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
del Código Penal, el cual se encuentra dentro de la denominada Sección III - Peculado, la comisión de dicho delito se constituye en un impedimento para postular en las elecciones regionales y municipales.

8. Por otro lado, para que se configure el impedimento contenido en el literal h del numeral 8.1 del artículo 8 de la LEM, se debe verificar las siguientes condiciones en la candidata a las elecciones municipales:
a) Haber sido sentenciado, en calidad de autor, por la comisión dolosa de los delitos de peculado, colusión o corrupción de funcionarios.- Ello quiere decir que el postulante, en su condición de funcionario o servidor público, intervino en la comisión de los delitos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios, en todas sus modalidades o subtipos penales. Al respecto, cuando se hace referencia a los delitos de peculado, este comprende al peculado por apropiación, peculado por utilización, peculado culposo, peculado de uso, malversación de fondos, demora injustificada de pagos, peculado de retención o rehusamiento a entregar bienes depositados o puestos en custodia, y peculado por extensión.
b) La pena impuesta haya sido privativa de libertad, efectiva o suspensiva.- Con esto se debe tener en cuenta que, si bien la pena privativa de la libertad en esencia consiste en privar de la libertad ambulatoria a una persona, en aplicación del artículo 57
7 del Código Penal, el juez puede disponer la suspensión de su ejecución siempre que el sentenciado, durante el plazo de prueba, no incurra en la comisión de un nuevo delito y cumpla con las normas de conducta impuestas.
c) La sentencia debe tener la calidad de consentida o ejecutoriada.- Sentencia ejecutoriada es aquella que no admite recurso impugnatorio judicial alguno, siendo exigible el cumplimiento de la condena. Por su parte, la sentencia consentida está referida a la abstención u omisión, de las partes, al derecho de impugnar, dejando consentida la sentencia y siendo exigible su cumplimiento.
d) El rehabilitado por la comisión dolosa de los delitos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios están incluidos dentro del impedimento para postular como candidato.- Si bien la rehabilitación se constituye en un efecto del cumplimiento de la pena por parte del sentenciado, toda vez que el sentenciado se ha reivindicado con la sociedad, se tiene que en materia electoral, el rehabilitado por la comisión de los delitos de peculado está impedido de postular en las elecciones municipales, en tanto se busca garantizar que quien ha cometido un ilícito penal de connotación dolosa en agravio directo del Estado y de la Administración Pública no pueda presentarse como candidato para un cargo público proveniente de elección popular.

No se encuentra dentro del impedimento la condena por la comisión culposa de los delitos de colusión, peculado o corrupción de funcionarios, en tanto la norma hace mención únicamente a las formas dolosas de los delitos de peculado, es decir, el agente tuvo el conocimiento y la voluntad de cometer el ilícito penal.

Sobre el caso concreto 9. De la revisión de los actuados, que obran en el expediente, del Formato Único de Declaración Jurada de Hoja de Vida (fojas 4 a 8), se verifica que Fedia Castro Melgarejo de Gutiérrez declaró: i) contar con sentencia firme, desde el 7 de noviembre de 2007, por la comisión del delito de malversación de fondos, y ii) haber cumplido pena suspendida.

10. A efectos de verificar si la candidata se encuentra dentro del impedimento regulado en el literal h del numeral 8.1 del artículo 8 de la LEM, es necesario advertir el cumplimento de las condiciones señaladas en el considerando 8 de este pronunciamiento. Así, se tiene:
a) La candidata cuenta con sentencia condenatoria, en calidad de autora, por la comisión dolosa del delito de malversación de fondos, tipo penal regulado dentro de la Sección III - Peculado, encontrándose impedida de postular en las ERM 2018.

Al respecto, se resalta que la candidata cometió el delito de malversación de fondos cuando ostentaba la calidad de funcionaria pública, siendo sentenciada en calidad de autora.
b) La pena impuesta a la candidata se encuentra declarada, a fojas 34, por la comisión del delito de malversación de fondos, que fue de tres años de pena privativa de libertad suspendida por el término de un año.
c) La sentencia condenatoria impuesta a la candidata, además debe tener la calidad de consentida o ejecutoriada, se encuentra cumplida.
d) El impedimento de postulación alcanza a la candidata rehabilitada, razón por la cual no corresponde su inscripción para participar en las elecciones municipales.
e) La candidata fue condenada por la comisión dolosa del delito de malversación de fondos, siendo de resaltar que el Código Penal no prevé la comisión culposa del mencionado delito.

11. En atención a lo expuesto, la sentencia por la comisión dolosa del delito de malversación de fondos impuesta a la candidata Fedia Castro Melgarejo de Gutiérrez se encuentra dentro del impedimento para postular, establecido en el artículo 8, numeral 8.1, literal h, de la LEM, por lo que corresponde declarar infundada la presente apelación, confirmar la decisión del JEE, que declaró improcedente la solicitud de inscripción de la referida candidata en el cargo de alcaldesa para el Concejo Provincial de La Convención, departamento de Cusco, en el marco de las ERM 2018.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Hebert Quispe Huamán, personero legal alterno de la organización política Partido Democrático Somos Perú; y, en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución Nº 00105-2018-JEE-URUB/JNE, de fecha 21 de junio de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Urubamba, que declaró improcedente la solicitud de inscripción de la candidata Fedia Castro Melgarejo de Gutiérrez en el cargo de alcaldesa para el Concejo Provincial de La Convención, departamento de Cusco, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2018.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General 7
Artículo 57º.- El juez puede suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes:

1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible, comportamiento procesal y la personalidad del agente, permitan inferir al juez que aquel no volverá a cometer un nuevo delito. El pronóstico favorable sobre la conducta futura del condenado que formule la autoridad judicial requiere de debida motivación.

3. Que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual.

El plazo de suspensión es de uno a tres años.

La suspensión de la ejecución de la pena es inaplicable a los funcionarios o servidores públicos condenados por cualquiera de los delitos dolosos previstos en los artículos 384º y 387º.

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 0976-2018-JNE Confirman resolución que declaró improcedente solicitud de inscripción de candidata al cargo de alcaldesa para el Concejo Provincial de La Convención, departamento de Cusco
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 0976-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2018-08-28
• Fecha de aplicacion : 2018-08-29