2/17/2019

Sanción Multa Impuesta Entel Perú Sa Infracción RCD OSIPTEL

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Confirman sanción de multa impuesta a Entel Perú S.A. por infracción muy grave tipificada en las Normas Complementarias para la Implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad
RCD 018-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 7 de febrero de EXPEDIENTES Nº : Expediente Nº 0058-2017-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación presentado por la empresa ENTEL PERU S.A., contra la Resolución Nº 00298-2018-GG/OSIPTEL.

ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por ENTEL
PERU S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 00298-2018-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con una multa de trescientas cincuenta (350)
UIT, por la comisión de la infracción muy …
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Confirman sanción de multa impuesta a Entel Perú S.A. por infracción muy grave tipificada en las Normas Complementarias para la Implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad
RCD 018-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 7 de febrero de EXPEDIENTES Nº : Expediente Nº 0058-2017-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación presentado por la empresa ENTEL PERU S.A., contra la Resolución Nº 00298-2018-GG/OSIPTEL.

ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por ENTEL
PERU S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 00298-2018-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con una multa de trescientas cincuenta (350)
UIT, por la comisión de la infracción muy grave, tipificada en la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias para la Implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, aprobada mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/OSIPTEL (en adelante, Normas Complementarias del RENTESEG), en tanto prestó el servicio de telefonía móvil en equipos terminales móviles que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos 1
, en la Base de Datos Centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información, durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2017. (ii) El Informe Nº 0025-GAL/2019, del 31 de enero de 2019, elaborado por la Gerencia de Asesoría Legal, y; (iii) El Expediente Nº 00058-2017-GG-GSF/PAS

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta C.01389-GSF/2017, notificada el 05 de diciembre de 2017, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a ENTEL
el inicio de un PAS, por la presunta comisión de la infracción tipificada como muy grave en el numeral 19 del Anexo 1, del Régimen de Infracciones y Sanciones de las Normas Complementarias del RENTESEG, por cuanto habría incumplido lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Supremo Nº 009-2017-IN, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338 (en adelante, Reglamento del

RENTESEG)
2
, en tanto que mantuvo habilitados servicio de telefonía móvil mediante equipos terminales móviles que se encontraban registrados en la lista negra como sustraídos o perdidos, durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2017
3
.

1.2. Con la carta C.1394-GSF/2017, notificada el 05 de diciembre de 2017, se remitió la Resolución Nº 00202-2017-GSF/OSIPTEL mediante el cual se impuso una Medida Cautelar a ENTEL, a fin de que la empresa operadora proceda con lo siguiente:
"En el plazo perentorio de un (01) día hábil computado desde el día siguiente de notificada la presente resolución, envíe un mensaje de texto a cada una de los servicios (líneas móviles) que se encuentren asociados a los equipos terminales móviles identificados con los números de IMEI indicados en el Anexo 2 del Informe de Supervisión a la fecha del envió del referido mensaje.

Dicho mensaje tendrá el siguiente contenido:

El celular con IMEI --------------- será bloqueado, por haber sido reportado como robado.

El campo interlineado del mensaje antes descrito será completado con el número de IMEI asociado a la línea al cual va dirigido el mensaje, el cual será de quince (15)
dígitos.

Dentro del plazo perentorio de veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha de envío del referido mensaje de texto a cada una de las líneas telefónicas asociadas a 64 018 (sesenta y cuatro mil dieciocho) IMEI detallados en el Anexo 2 del Informe de Supervisión, ENTEL deberá registrar cada IMEI asociado en su EIR. Ello de tal manera que vencido el plazo establecido los 64 018 (sesenta y cuatro mil dieciocho) IMEI únicos se encuentren ingresados en el EIR de ENTEL.

La empresa operadora deberá verificar que el EIR
cumpla con sus funciones, de tal manera que en ningún caso a partir de los equipos terminales registrados con los códigos de IMEI señalado en el Anexo 2 del Informe de Supervisión, se pueda habilitar un servicio móvil (cursar tráfico)."
1.3. Mediante la carta CGR-2228/17, de fecha 18 de diciembre de 2017, ENTEL solicitó una prórroga de quince (15) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, a fin de remitir sus descargos. Dicha solicitud fue atendida con la carta C.01547-GSF/2017, notificada el 29 de diciembre de 2017, mediante la cual la GSF, concedió la ampliación de plazo solicitada.

1.4. Mediante el escrito EGR-018/2017, recibido el 05 de enero de 2018, ENTEL remitió sus descargos.

1.5. Mediante la Resolución de Gerencia General Nº 00173-2018-GG/OSIPTEL, de fecha 20 de julio de 2018, se amplía por tres (03) meses el plazo de caducidad del presente PAS, debido a que resultaba necesario contar con el tiempo necesario para realizar acciones de validación de la base de datos y los registros, en el marco de la verificación de las medidas cautelares y el PAS.

1.6. Con carta C. 01402-GSF/2018, notificada el 06 de septiembre de 2018, en virtud del artículo 22º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS), la GSF informó a ENTEL la variación de la imputación de cargos, en específico del artículo que califica la posible infracción administrativa en el presente PAS, estableciéndose que el mismo se seguirá por la supuesta comisión de la infracción tipificada en la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias del RENTESEG, por cuanto se habría advertido que ENTEL habría prestado el servicio mediante equipos terminales móviles que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos en la base de datos centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información, durante 1
Numeral 3.16 del artículo 3º de la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/OSIPTEL señala la siguiente definición:
"3.13. Equipo terminal móvil sustraído: equipo terminal que ha sido hurtado o robado".

2
Aprueban Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338, Decreto Legislativo que crea el Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, orientado a la prevención y combate del comercio ilegal de equipos terminales móviles y al fortalecimiento de la seguridad ciudadana.

3
Durante el mes de agosto de 2017 mantuvo habilitados 65 200 servicios móviles en equipos terminales móviles correspondientes a 51 897 IMEI
únicos (a 14 dígitos) que se encontraban registrados en la Lista Negra.

Durante el mes de septiembre de 2017 mantuvo habilitados 74 825
servicios móviles en equipos terminales móviles correspondientes a 59 078
IMEI únicos (a 14 dígitos) que se encontraban registrados en la Lista Negra.
- Durante el mes de octubre de 2017 mantuvo habilitados 80 417 servicios móviles en equipos terminales móviles correspondientes a 64 609 IMEI
únicos (a 14 dígitos) que se encontraban registrados en la Lista Negra.
los meses de agosto, septiembre y octubre de 2017
4
, y se le otorgó un plazo de cinco (05) días hábiles para sus descargos.

1.7. Con carta CGR-1995/18 de fecha 12 de septiembre de 2018, ENTEL solicitó una prórroga de quince (15) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, a fin de remitir sus descargos. Dicha solicitud fue atendida con la carta C.01460-GSF/2018, notificada el 17 de septiembre de 2018, mediante la cual la GSF concedió una ampliación de cinco (05) días hábiles adicionales.

1.8. Mediante el escrito EGR-1119/2018 del 20 de septiembre de 2018, ENTEL presentó sus descargos y solicitó el uso de la palabra en audiencia. Mediante carta C. 01527-GSF/2018 del 26 de septiembre de 2018, le fue concedido el uso de la palabra y la audiencia se llevó a cabo el 27 de septiembre de 2018.

1.9. Con carta C.00799-GG/2018, notificada el 16 de octubre de 2018, se remitió a ENTEL el Informe Final de Instrucción, y se le otorgó el plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

1.10. A través del escrito EGR-1237/2018, de fecha 24 de octubre de 2018, ENTEL presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.11. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 00298-2018-GG/OSIPTEL, notificada el 05 de diciembre de 2018, la primera instancia resolvió lo siguiente:

1.12 "Artículo 1º.- DAR POR CONCLUIDO el presente procedimiento administrativo sancionador iniciado a ENTEL
PERU S.A. respecto de la infracción muy grave tipificada en Segunda Disposición Complementaria Final de la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2013-CD/OSIPTEL, en relación a 655 IMEI, detallados en el Anexo 1 (...).

Artículo 2º.- SANCIONAR a la empresa ENTEL PERU
S.A. con una MULTA DE 350 UIT por la comisión de la infracción muy grave tipificada en la Segunda Disposición Complementaria Final de la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2013-CD/OSIPTEL, en tanto que prestó el servicio mediante equipos terminales móviles cuyas series se encuentren registradas como hurtados, robados o perdidos, en la Base de Datos centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2017, respeto de los IMEI detallados en el Anexo 2 (...)."
1.13. Cabe señalar que, se adjuntó el Informe Nº 00160-GSF/SSDU/2018, Informe de Verificación de Medida Cautelar a la Resolución Nº 00298-2018-GG/ OSIPTEL, mediante el cual se concluyó que ENTEL no cumplió con la totalidad de la medida impuesta, por lo que no existiría cese de la conducta imputada.

1.14. Mediante escrito EGR-1478/2018, de fecha 28 de diciembre de 2018, ENTEL interpuso Recurso de Apelación, solicitando el uso de la palabra ante el Consejo Directivo del OSIPTEL.

1.15. El 25 de enero de 2019, ENTEL hizo uso de la palabra ante el Consejo Directivo del OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 5 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27º del RFIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE
APELACIÓN:

Los fundamentos del Recurso de Apelación presentado por ENTEL son los siguientes:

3.1. Se habría vulnerado el Principio de Legalidad, toda vez que no se podría variar la imputación de cargos, además no se habría realizado de acuerdo al artículo 22º del RFIS.

3.2. Se habrían vulnerado los Principios de Debido Procedimiento y de Razonabilidad, en la medida que se habría sobredimensionado el criterio del beneficio ilícito, y habría una escasa motivación respecto del resto de los criterios aplicados en la determinación de la sanción.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Sobre los argumentos señalados por ENTEL en su Recurso de Apelación, esta instancia considera lo siguiente:

4.1. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Legalidad y de Debido Procedimiento ENTEL argumenta que la variación de la imputación de cargos contraviene el Principio de Legalidad. Al respecto, considera que la inmutabilidad de la imputación de cargos es un elemento esencial del Debido Procedimiento y del Derecho de Defensa, que establece que los hechos deben mantenerse sin variación alguna.

Asimismo, refiere que no nos encontraríamos en el supuesto regulado en el artículo 22º del RFIS, que permite la posibilidad de variar la imputación cuando aparezcan nuevos hechos o indicios que ameriten proponer una nueva imputación, toda vez que la variación de la imputación realizada no se habría sustentado en hechos nuevos, sino en un supuesto error en el Informe de Supervisión, y por dicha razón se pretende corregir la imputación sin respetar las garantías. En ese sentido, consideran que el procedimiento se encontraría viciado desde la imputación de cargos.

Agrega que en virtud al Principio de Legalidad, regulado en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, las autoridades administrativas deberán ejercer sus actuaciones con respeto a la Constitución, la ley y el derecho, dentro de las facultades que le fueron otorgadas y sus fines. Además, el numeral 1 del artículo 248º del TUO de la LPAG, dispone que la potestad sancionadora se atribuye a una entidad mediante una norma con rango de ley.

Ahora bien, con relación a lo señalado por ENTEL, a efectos de determinar si se vulneró el Principio de Legalidad con la variación de la imputación de cargos, corresponde evaluar si la Gerencia General actuó de acuerdo a las facultades y disposiciones establecidas en las normas aplicables:
- El OSIPTEL de acuerdo con el artículo 24º de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades, promulgada mediante Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF), así como con el artículo 44º de su Reglamento General, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, se encuentra facultado para tipificar los hechos u omisiones que configuran infracciones administrativas y a imponer sanciones en el ejercicio de dichas atribuciones.
- Mediante carta C.01389-GSF/2017, se imputó a ENTEL haber incumplido lo previsto en el artículo 32 del Reglamento del RENTESEG, al haber incurrido en la infracción muy grave tipificada en el numeral 19
6 del Anexo 4
- Durante el mes de agosto de 2017, ENTEL habría prestado el servicio móvil mediante 65 200 líneas en equipos terminales móviles correspondientes a 51 897 IMEI únicos (a 14 dígitos) que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos en la base de datos centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información.
- Durante el mes de septiembre de 2017, ENTEL habría prestado el servicio móvil mediante 74 825 líneas en equipos terminales móviles correspondientes a 59 078 IMEI únicos (a 14 dígitos) que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos en la base de datos centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información.
- Durante el mes de octubre de 2017, ENTEL habría prestado el servicio móvil mediante 80 417 líneas, en equipos terminales móviles correspondientes a 64 609 IMEI únicos (a 14 dígitos) que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos en la base de datos centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información.

5
Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.

6
Nº INFRACCIÓN SANCIÓN
19 El concesionario móvil que incumpla con la prohibición de habilitar o mantener habilitado el servicio público móvil en cualquiera de los supuestos señalados en el artículo 32 del reglamento del DL 1338, incurre en infracción muy grave
MUY
GRAVE
1 de las Normas Complementarias del RENTESEG, el cual establece lo siguiente:
"Artículo 32.- Prohibición de habilitar o mantener habilitado el servicio 32.1 En los casos en los que la empresa operadora provea el servicio conjuntamente con el equipo terminal móvil, no puede habilitar el servicio en caso el equipo terminal móvil se encuentre en la Lista Negra o no se encuentre en la Lista Blanca, bajo responsabilidad administrativa y civil, de conformidad con lo señalado en la Ley.

32.2 En los casos en los que la empresa operadora provea sólo el servicio, no puede mantenerlo habilitado en equipos terminales móviles que se encuentren en la Lista Negra o que no se encuentren en la Lista Blanca, debiendo proceder de acuerdo con los procedimientos establecidos en el presente Reglamento, bajo responsabilidad administrativa y civil, de conformidad con lo señalado en la Ley.

32.3 Esta prohibición también alcanza a los equipos terminales móviles reportados como sustraídos o perdidos cuya información se encuentre registrada en Listas Negras de otros países que se pongan a disposición del RENTESEG, y para aquellos que se encuentren comprendidos dentro de lo dispuesto en el artículo 20º del presente Reglamento."
- Sin embargo, mediante el Informe Nº 00164-GSF/ SSDU/2018, la GSF recomendó modificar la imputación de cargos a ENTEL en el marco de lo establecido en la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias del RENTESEG, debido a que el artículo 32º del Reglamento del RENTESEG supone que dicho registro se encuentre operando, supuesto que hasta la actualidad no ocurre.
- De este modo, mediante carta C. 01402-GSF/2018, la GSF notificó a ENTEL la variación del artículo que tipifica la infracción administrativa del PAS, sobre la base de los mismos hechos que sirvieron de sustento para imputar la comisión de la infracción, que fue notificada mediante carta C.01389-GSF/2017.
- Por otro lado, el órgano instructor amparó su actuación en lo dispuesto en el artículo 22º del RFIS, que dispone lo siguiente:
"Capítulo II
Desarrollo del procedimiento administrativo sancionador Artículo 22.- Etapas del procedimiento (...) (iv) En cualquier etapa del procedimiento se podrá ampliar o variar los actos u omisiones imputados; o, la relación de artículos y/o dispositivos legales que califiquen las posibles infracciones administrativas; otorgando a la Empresa Operadora un nuevo plazo para realizar sus descargos por escrito." (Subrayado agregado)
- Tal como se establece en el artículo 22º del RFIS, sí es posible que durante el desarrollo del PAS los artículos y dispositivos legales varíen, no necesariamente frente a hechos nuevos, siempre y cuando se otorgue a la empresa operadora un nuevo plazo para emitir sus descargos, garantizándose así el respeto al Principio del Debido Procedimiento.
- En este sentido, mediante carta C. 01402.GSF/2018
se modificó el tipo infractor por la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias del RENTESEG, en cuanto ENTEL prestó el servicio móvil en equipos terminales que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos en la base de datos centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información.
- Adicionalmente, el mencionado artículo 22º del RFIS, exige que se conceda al administrado un plazo para presentar sus descargos, y mediante la carta C.01402.

GSF/2018 se otorgó a ENTEL el plazo de cinco (05) días para la remisión de sus descargos. Cabe señalar que dicho plazo se alinea a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 254º del TUO de la LPAG
7
, que establece que se debe otorgar al administrado un plazo de cinco (05) días para formular sus descargos. Inclusive, mediante carta C.1460-GSF/2018, se le otorgó una ampliación de cinco (05) días adicionales para presentar sus descargos.
- Por otro lado, respecto a la inmutabilidad de la imputación de cargos señalado por ENTEL, cabe precisar que esta figura tiene como fundamento el Principio Acusatorio del Derecho Penal, y sobre el cual el Tribunal Constitucional sostiene lo siguiente:
"(...)
El derecho del procesado de conocer la acusación tiene como correlato el principio contradictorio, cuya máxima expresión garantista es la inmutabilidad de la acusación, en virtud de la cual el juez puede dar al hecho imputado una definición jurídica diferente, pero no puede modificarlo. Empero, cuando, a consecuencia de lo anterior, tuviera que acudir a otro tipo penal, tal modificación implicaría la variación de la estrategia de defensa -si está no se encuentra implícita en la nueva disposición- que su vez exige el conocimiento previo del imputado para garantizar su defensa y el contradictorio, tanto más si, constitucionalmente, está proscrita la indefensión."
8 (Subrayado agregado)
- En este sentido, a diferencia de lo señalado por ENTEL, el Tribunal Constitucional señala que la inmutabilidad de la acusación supone que si está permitido modificar la definición jurídica del hecho imputado, pero no el hecho imputado, garantizando siempre el derecho de defensa del acusado.
- Ante ello, cabe señalar que los hechos que sustentan la imputación de cargos son los mismos a los comunicados mediante la carta C. 01389-GSF/2017, lo único que varió fue el tipo infractor, cuyos textos se muestran a continuación:

Cuadro Nº 1
Primera imputación Segunda imputación Norma incumplida Artículo 32 del Reglamento del RENTESEG
"Artículo 32.- Prohibición de habilitar o mantener habilitado el servicio 32.1 En los casos en los que la empresa operadora provea el servicio conjuntamente con el equipo terminal móvil, no puede habilitar el servicio en caso el equipo terminal móvil se encuentre en la Lista Negra o no se encuentre en la Lista Blanca, bajo responsabilidad administrativa y civil, de conformidad con lo señalado en la Ley.

32.2 En los casos en los que la empresa operadora provea sólo el servicio, no puede mantenerlo habilitado en equipos terminales móviles que se encuentren en la Lista Negra o que no se encuentren en la Lista Blanca, debiendo proceder de acuerdo con los procedimientos establecidos en el presente Reglamento, bajo responsabilidad administrativa y civil, de conformidad con lo señalado en la Ley.

32.3 Esta prohibición también alcanza a los equipos terminales móviles reportados como sustraídos o perdidos cuya información se encuentre registrada en Listas Negras de otros países que se pongan a disposición del RENTESEG, y para aquellos que se encuentren comprendidos dentro de lo dispuesto en el artículo 20 del presente Reglamento."
Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complemen-tarias del RENTESEG (...)
El concesionario móvil que preste sus servicios mediante equipos ter-minales cuyas series se encuentren registradas como sustraídas o perdi-das en la base de datos centralizada del Proced-imiento de Intercambio de Información, incurre en infracción muy grave."
7
"Artículo 254.- Caracteres del procedimiento sancionador 254.1 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por: (...)
4. Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme al numeral 173.2 del artículo 173, sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación." (subrayado agregado)
8
Expediente Nº 0402-2006-PHC/TC. Fundamento 14.
- Ahora bien, como se observa del cuadro comparativo, la diferencia en la redacción del tipo infractor reside en que en uno se establece que la conducta es "mantener habilitados los equipos" y en el otro es "prestar el servicio".
- Teniendo en cuenta ello, es necesario considerar que la GSF, para determinar si el servicio público móvil se mantuvo habilitado en equipos terminales móviles que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos en el Sistema de Intercambio Centralizado del OSIPTEL, cruzó información del mencionado sistema con la información de las Listas de Vinculación reportadas por la empresa operadora (las cuales muestran los servicios activos en la red de la empresa operadora con el tráfico cursado), lo cual demuestra la prestación del servicio de telefonía móvil por ENTEL en dichos equipos donde se registra tráfico.
- Por lo tanto, se puede concluir que a fin de corroborar que un equipo se encuentra habilitado pese a haber sido reportado como sustraído o perdido, el órgano instructor utilizó como medio de prueba la prestación efectiva del servicio que la propia empresa reportó, por lo que, no se agregaron nuevos hechos o modificaron los hechos que dieron sustento al inicio e imposición de la sanción en el presente PAS.
- Sin perjuicio de ello, cabe tener en consideración que, tal y como considera el Tribunal Constitucional, es necesario que se otorgue al acusado (administrado), la posibilidad de defenderse, lo cual ocurrió en el presente caso, al otorgársele a ENTEL todas las garantías del debido procedimiento, como es la posibilidad de presentar descargos en un plazo razonable y de hacer uso de la palabra ante la Gerencia General.

Así las cosas, se advierte que la imputación de cargos efectuada cumple con todos los requisitos de validez contenidos en los artículos 8º
9
y 10º
10 del TUO de la LPAG, y la Resolución Nº 298-2018-GG/OSIPTEL fue dictada conforme al ordenamiento jurídico.

Por lo expuesto, la referida imputación no ostenta vicio de nulidad y corresponde desestimar los argumentos expuestos por ENTEL, en este extremo.

En este sentido, se advierte que no se vulneraron los Principios de Legalidad y de Debido Procedimiento con la variación de la imputación de cargos.

4.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad.

ENTEL sostiene que la Gerencia General inobservó los criterios para la graduación de la sanción que recoge el Principio de Razonabilidad.

En tal sentido, considera que se sobredimensionó el criterio del beneficio ilícito, ya que la primera instancia no valoró que ENTEL implementó un sistema de bloqueo y desbloqueo de equipos terminales móviles y de suspensión de líneas. Adicionalmente, señala que la existencia de la ventaja competitiva no ha sido probada objetivamente.

Además, según ENTEL, no se realizó una correcta graduación de la multa, ya que no se motivó la justificación de la determinación de los siguientes criterios: (i) Con relación a la probabilidad de detección señala que se debería considerar alta, pues las empresas operadoras no pueden ocultar información relacionada con el RENTESEG, ya que periódicamente remiten información al OSIPTEL sobre los registros y la automaticidad del sistema. (ii) La gravedad del daño no se demuestra en pruebas objetivas con relación a las actividades delictivas que se realizarían desde las líneas activas. (iii) El perjuicio económico no se determinó pues la Gerencia General no indicaría cuál es el perjuicio a usuarios o terceros. (iv) La inexistencia de reincidencia e intencionalidad. (v) La Primera Instancia no habría desarrollado la motivación de las circunstancias de la comisión de la infracción.

Al respecto, es pertinente tener en cuenta que el Principio de Razonabilidad se encuentra recogido en el inciso 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en los siguientes términos:

Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación:
a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;
b) La probabilidad de detección de la infracción;
c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
d) EI perjuicio económico causado;
e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.
f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.» (...)
Ahora bien, corresponde analizar cada uno de los argumentos presentados por ENTEL frente a la supuesta incorrecta evaluación realizada por la Gerencia General, respecto a cada uno de los criterios aplicados para la graduación de la multa:
a) Con relación al beneficio ilícito, consideramos que dicho criterio no fue sobredimensionado, debido a que ENTEL al no haber implementado un sistema que impida prestar el servicio móvil en equipos terminales móviles que se encuentran registrados como sustraídos o perdidos en la base de datos centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información, le significó evitar el costo de adecuar su sistema para que funcione correctamente y cumpla con lo dispuesto en la norma.

A su vez, prestar el servicio mediante dichos equipos significó para la empresa, en términos económicos un ingreso no debido, que las empresas operadoras que sí cumplieron la norma no tuvieron la posibilidad de percibir.

Asimismo, existen medios probatorios para acreditar que ENTEL obtuvo ingresos, ya que se encontró que ENTEL
prestó el servicio de telefonía móvil en dichos equipos, al verificarse tráfico en 65 003, 74 601 y 80 184 líneas, durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2017, respectivamente.
b) Con relación a la probabilidad de detección, esta no podría ser alta, ya que de conformidad a lo señalado por la Gerencia General, la información que ENTEL ingresa al Sistema de Intercambio Centralizado del OSIPTEL
y los reportes de vinculación remitidos por la empresa operadora, resultan ser altamente dinámicos y variables.

Por lo que, resulta necesario que este organismo regulador implemente un programa y que se analice la información 9
"Artículo 8.- Validez del acto administrativo Es válido el acto administrativo dictado conforma al ordenamiento jurídico"
10
"Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicio del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.

4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma."
otorgada por las empresas operadoras, y como consecuencia se determine cuándo se continuó prestado el servicio público móvil en los equipos registrados como sustraídos o perdidos, lo cual supone el incumplimiento de la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias del RENTESEG.
c) Sobre la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, ENTEL señala que la motivación aparente se presenta cuando no se da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión; no obstante, en la Resolución Nº 298-2018-GG/OSIPTEL (página 10), se advierte que la primera instancia sí explicó el motivo que sustenta la lesión al bien jurídico protegido, que es el haber prestado el servicio de telefonía móvil en equipos que han sido reportados como sustraídos o perdidos, y que mediante esta acción el usuario o abonado esperaba el cese del funcionamiento del equipo. Asimismo, no se logra alcanzar el objetivo para el cual se estableció el procedimiento de implementación del RENTESEG, que es evitar el tráfico de dichos equipos.
d) Con relación a la reincidencia, si bien se determina que no se ha configurado la reincidencia, cabe señalar que este supuesto no constituye un factor atenuante.
e) Sobre las circunstancias de la comisión de la infracción, ENTEL sostiene que la Gerencia General no valoró el sistema implementado para el bloqueo y desbloqueo de equipos como un actuar diligente; sin embargo, es pertinente tener en cuenta que en la tercera conclusión del Informe Nº 00160-GSF/SSDU/2018 (Informe de Verificación de la Medida Cautelar), se señala que ENTEL durante los meses de diciembre de 2017 y enero de 2018, continuó permitiendo que en los equipos terminales móviles incluidos en el Sistema de Intercambio Centralizado se habilite la prestación del servicio de telefonía móvil; por lo tanto, el sistema al que alude ENTEL no cumplía con lo exigido por la norma, que es la no prestación del servicio de telefonía móvil en equipos terminales registrados como sustraídos o perdidos.
f) Sobre el perjuicio económico causado, si bien no se ha podido cuantificar, ello no significa que este no se haya producido, toda vez que, la prestación del servicio de telefonía móvil en equipos terminales reportados como sustraídos no desincentiva la comisión de los delitos de hurto y robo de equipos terminales móviles, lo cual afecta a la sociedad en general, y de otro lado, el daño a terceros que se puede generar por la comisión de delitos mediante el uso de equipos terminales móviles que fueron reportados como sustraídos o perdidos.
g) Con relación a la existencia o no de intencionalidad en la conducta, si bien no es posible determinar la intencionalidad por parte de ENTEL, para incumplir la norma, la primera instancia señaló que si se apreció un actuar negligente puesto que en su oportunidad ENTEL
no adoptó las medidas necesarias para cumplir con su obligación. Adicionalmente, cabe precisar que este criterio no constituye un factor atenuante que deba ser tomado en cuenta por el OSIPTEL al no haber sido posible determinar su intencionalidad.

Por lo tanto, cada uno de los criterios aplicados para la graduación de la multa han sido analizados, en base a las pruebas y a la normativa aplicable, por lo que la multa responde a una adecuada valoración, que se encuentra expresada en la Resolución de Gerencia General.

En este sentido, considerando lo señalado en los párrafos precedentes, en el presente PAS no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad en la determinación de la sanción.

4.3. Sobre los vicios de nulidad de la Resolución
Nº 00298-2018-GG/OSIPTEL.

ENTEL considera que en virtud de los argumentos que desarrolla en su Recurso de Apelación, la Resolución de Gerencia General Nº 00298-2018-GG/OSIPTEL debe ser declarada nula por el Consejo Directivo.

Al respecto, toda vez que se ha descartado la presencia de los vicios que refiere la empresa apelante, corresponde desestimar el pedido de nulidad que formula.

Por tanto, atendiendo a lo actuado en el presente PAS, correspondería declarar infundado el Recurso de Apelación.

V. CORRECCIÓN DE ERROR MATERIAL EN LA
{N}RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL Nº 298-2018-GG/OSIPTEL
Se advierte que en la parte resolutiva de la Resolución de Gerencia General Nº 00298-2018-GG/ OSIPTEL de fecha 04 de diciembre de 2018, se ha incurrido en un error material al consignar como número de la Resolución de Consejo Directivo que aprobó las Normas Complementarias para la implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, la Resolución Nº 081-2013-CD/OSIPTEL, cuando correspondía señalar a la Resolución Nº 081-2017-CD/OSIPTEL, cabe indicar que, dicho error no altera el contenido del acto en cuestión.

Al respecto, el TUO de la LPAG en su artículo 212
señala que:
"Artículo 212.- Rectificación de errores 212.1 Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.

212.2 La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que corresponda para el acto original."
Conforme a lo anteriormente expuesto, se desprende que el error en que se ha incurrido es un "error material";
por lo que puede ser rectificado con efecto retroactivo en cualquier momento, adoptando las formas y modalidades de comunicación que corresponda para el acto original.

En consecuencia, corresponde rectificar la parte resolutiva de la Resolución de Gerencia General Nº 298-2018-GG/OSIPTEL de fecha 04 de diciembre de 2018, de la siguiente forma:

Donde dice:

La Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2013-CD/
OSIPTEL
Debe decir:

La Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/
OSIPTEL
VI. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIONES
De conformidad con el artículo 33º de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 698.

SE RESUELVE:



Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERU S.A., contra la Resolución de Gerencia General Nº 00298-2018-GG/ OSIPTEL, y en consecuencia, confirmar la sanción de multa de trescientas cincuenta (350) UIT por la comisión de la infracción muy grave tipificada en la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias para la Implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, aprobada por la Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/ OSIPTEL, al haber prestado el servicio de telefonía móvil mediante equipos terminales móviles que se encontraban registrados como hurtados, robados o perdidos, en la Base de Datos Centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información en los meses de agosto, septiembre y octubre de 2017; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Desestimar la nulidad de la Resolución de Gerencia General Nº 00298-2018-GG/OSIPTEL, formulada por la empresa ENTEL PERU S.A.; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3º.- Rectificar la parte resolutiva de la Resolución de Gerencia General Nº 298-2018-GG/ OSIPTEL de fecha 04 de diciembre de 2018, y en consecuencia:

Donde dice:

La Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2013-CD/
OSIPTEL
Debe decir:

La Resolución de Consejo Directivo Nº 081-2017-CD/
OSIPTEL
Artículo 4º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 5º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:
i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante;
ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano";
iii) Publicar la presente Resolución, el Informe Nº 0025-GAL/2019, así como la Resolución de Gerencia General Nº 00298-2018-GG/OSIPTEL, en la página web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe) y;
iv) Comunicar la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

  • Titulo: RCD 018-2019-CD/OSIPTEL Confirman sanción de multa impuesta a Entel Perú S.A. por infracción muy grave tipificada en las Normas Complementarias para la Implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad
  • Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
  • Numero : 018-2019-CD/OSIPTEL
  • Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
  • Fecha de emision : 2019-02-17
  • Fecha de aplicacion : 2019-02-18
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