Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman resolución que determinó que alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes incurrió en infracción del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, entre otros RE 3108-2018-JNE Expediente Nº ERM.2018025420 TUMBES - TUMBES JEE TUMBES (ERM.20180000472) ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018 RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinticuatro setiembre de dos viernes, marzo 08, 2019

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman resolución que determinó que alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes incurrió en infracción del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, entre otros
RE 3108-2018-JNE
Expediente Nº ERM.2018025420
TUMBES - TUMBES
JEE TUMBES (ERM.20180000472)
ELECCIONES REGIONALES Y MUNICIPALES 2018
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinticuatro setiembre de dos mil dieciocho.

VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Manuel Diego Enrique de Lama Hirsh, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes, departamento de Tumbes, en contra de la Resolución Nº 00342-2018-JEE-TUMB/JNE, del 23 de julio de 2018, que determinó que el recurrente ha incurrido en la infracción al artículo 20, literal g, concordante con el literal f, del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, entre otros, en el marco del proceso de Elecciones Regionales y Municipales 2018.

ANTECEDENTES

A través del Informe de Fiscalización Nº 008-2018-JABA-CF-JEE-TUMBES/JNE ERM 2018, del 29 de mayo de 2018, el coordinador de Fiscalización del Jurado Electoral Especial Tumbes (en adelante, JEE), puso en conocimiento la presunta infracción de las normas sobre publicidad estatal en periodo electoral, cometida por Manuel Diego Enrique de Lama Hirsh, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes, al haber publicitado una gigantografía que contenía el escudo y denominación de la citada comuna edil, además de la siguiente información: "ejecución de obras", "Manuel de Lama Hirsh Alcalde" y la frase "hay un camino, depende de ti".

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Con Resolución Nº 005-2018-JEE-TUMB/JNE, del 31 de mayo de 2018, el JEE admitió a trámite el procedimiento sancionador sobre publicidad estatal contra el titular de la entidad edil, por la presunta infracción a las normas de publicidad estatal previstas en los literales g o e, concordante con el literal f, del artículo 20 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado mediante la Resolución Nº 0078-2018-JNE (en adelante, Reglamento). Asimismo, se corrió traslado del referido informe de fiscalización a fin de que pueda realizar sus descargos.

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El 11 de junio de 2018, Manuel Diego Enrique de Lama Hirsh presentó su escrito de descargo respecto del informe de fiscalización, señalando, concretamente, que el cartel publicitario no se encuentra dentro de la definición que el propio Reglamento otorga a la publicidad estatal, puesto que no se refiere a la divulgación de la programación, inicio o consecución de una actividad, obra o política pública, pues solo se pretende difundir a la población las competencias de la Municipalidad Provincial de Tumbes, según el Reglamento de Organización y Funciones de la entidad municipal; además, informa que se dispuso el retiro del cartel publicitario.

Mediante Resolución Nº 00342-2018-JEE-TUMB/JNE, del 23 de julio de 2018, el JEE determinó que el alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes incurrió en la infracción prevista en el literal g, concordante con el literal f, del artículo 20 del Reglamento; en tal sentido, dispuso el cese de la publicidad estatal reportada, bajo apercibimiento de imponer sanción de amonestación pública y multa, remitir copias de los actuados al Ministerio Público, requerir al coordinador de fiscalización del JEE cumpla con emitir un informe en relación al cumplimiento del retiro del material publicitario, así como ordenar se remitan copias de los actuados a la Contraloría General de la República.

El 4 de agosto de 2018, Manuel Diego Enrique de Lama Hirsh, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes, departamento de Tumbes, interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 00342-2018-JEE-TUMB/JNE, del 23 de julio de 2018, considerando lo siguiente:
a. El JEE ha calificado la infracción solo considerando los conceptos generales establecidos en el reglamento de publicidad estatal, sin considerar que el contenido de la publicidad difundida no representaba lesividad alguna a la finalidad de la norma prohibitiva, pues la publicidad no informa ningún detalle, nombre o identificación de alguna obra. El escucho y el nombre de la Municipalidad, solo es un dato que permite identificar a una institución pública. El eslogan "hay un camino, depende de ti" representa un lema de refl exión dirigido a la comunidad para general conciencia. No se hace alusión a frases, lemas o nombres o colores de los partidos políticos o candidatos que participen en proceso Elecciones Regionales y Municipales 2018.
b. El material publicitario no contiene imagen, nombre, voz, cargo o cualquier otro dato que de forma indubitable
identifique a una autoridad o funcionario público. No se evidencia ningún interés particular de ningún funcionario o servidor público.
c. No es jurídicamente posible determinar la infracción, sino se ha considerado el parámetro de vinculación desarrollado por el Jurado Nacional de Elecciones.
d. El JEE no ha teniendo en cuenta que se dispuso el retiro del material publicitario, conforme se indicó en el escrito de descargos.

CONSIDERANDOS

1. El artículo 192 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones (en adelante, LOE), en concordancia con el artículo 18 del Reglamento, establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales, para todas las entidades del Estado (en cualquiera de sus niveles, incluyendo programas o proyectos especiales).

2. En ese orden de ideas, se ha establecido, mediante los artículos 10 a 15 del Reglamento, el procedimiento sancionador sobre publicidad estatal que tiene por objeto determinar si se incurrió en alguna o en varias infracciones en materia de publicidad estatal, el cual se inicia de oficio por informe del fiscalizador o bien por denuncia de cualquier ciudadano u organización política y consta de las etapas de determinación de la infracción y de la sanción.

3. Al respecto, conforme lo señala el artículo 14 del Reglamento, la primera etapa tiene por objeto que el JEE
competente verifique si se ha suscitado una circunstancia contemplada como un supuesto de infracción; en tanto, en el artículo 15, dispone una segunda etapa destinada a imponer una sanción como consecuencia del incumplimiento de lo ordenado por el JEE, por lo que las resoluciones emitidas en su seno son impugnables vía recurso de apelación, en el plazo de tres (3) días hábiles contados a partir del día siguiente de su notificación, conforme lo prevé el artículo 44 del Reglamento.

Análisis del caso concreto 4. Conforme se desprende de la Resolución Nº 00342-2018-JEE-TUMB/JNE, del 23 de julio de 2018, el JEE determinó que el alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes incurrió en la infracción prevista en el literal g, concordante con el literal f, del artículo 20 del Reglamento. En ese sentido, corresponde a este órgano electoral establecer si el procedimiento de determinación de infracción fue correcto.

5. Así las cosas, del Informe de Fiscalización Nº 008-2018-JABA-CF-JEE-TUMBES/JNE ERM 2018, del 29 de mayo de 2018, se da cuenta que el cartel publicitario que se atribuye publicitó Manuel Diego Enrique de Lama Hirsh, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes, tiene los siguientes datos:

Nº
ELEMENTO
PUBLICITARIO
TÍTULO
CARACTERÍSTICA
INFRACTORA
DETALLES DEL
ELEMENTO
UBICACIÓN
01 Cartel publicitario Ejecución de obras Nombre y cargo del Alcalde Provincial de Tumbes Manuel Diego Enrique de Lama Hirsh Gigantografía de 60 cmx 100 cm, aproximadamente, de color amarillo, azul, verde, rosado, celeste y blanco en su mayoría, en donde se observa información referente a la Ejecución de obras. Se observa en la parte superior el escucho y el nombre de la Municipalidad Provincial de Tumbes, además del eslogan "Hay un camino depende de ti", y en la para inferior, el eslogan "síguenos en nuestras redes sociales y participa con nosotros".

1) Panamericana Nortes/n, salida de Tumbes a Dist. Corrales (01 cartel).

2) AAHH Virgen del Codomiz Manzana K y loza deportiva (01 cartel).

Además, se debe agregar que la referida información guarda correspondencia con el registro fotográfico que se anexa al informe de fiscalización.

6. A consecuencia del referido informe, el JEE, mediante la Resolución Nº 005-2018-JEE-TUMB/JNE, dispuso admitir a trámite el procedimiento sancionador sobre publicidad estatal contra el ahora apelante, por la presunta infracción a las normas de publicidad estatal previstas en los literales g o e, concordante con el literal f, del artículo 20 del Reglamento, y se corrió traslado del informe de fiscalización a fin de que el presunto infractor pueda realizar sus descargos; y es sobre dicha imputación (fáctica y jurídica) que, con fecha 11 de junio de 2018, Manuel Diego de Lama Hirsh presentó su escrito de descargo, y posteriormente, mediante Resolución Nº 00342-2018-JEE-TUMB/JNE, se determinó que el imputado incurrió en la infracción prevista en el literal g, concordante con el literal f, del artículo 20 del Reglamento.

7. De la revisión de autos, se tiene que el cartel publicitario, que se imputa difundió el alcalde Provincial de Tumbes, se subsume en la infracción contenida en el artículo 20, literal g, concordante con el literal f, del Reglamento, que precisa que constituyen infracciones en materia de publicidad estatal:
"[...]
f. Difundir publicidad estatal no justificada en razones de impostergable necesidad o utilidad pública.
g. Difundir publicidad estatal que contenga el nombre, imagen, voz, cargo o cualquier otro medio que de forma indubitable identifique a algún funcionario o servidor público.
[...]"
Toda vez que, de las tomas fotográficas del cartel publicitario que se adjuntó al informe de fiscalización y que se detalla en este, se desprende que se consignó el nombre y cargo del alcalde Provincial de Tumbes, Manuel Diego Enrique de Lama Hirsh, publicitando la frase "EJECUCIÓN
DE OBRAS", con el eslogan "hay un camino, depende de ti", y no, como erradamente señala en el escrito de apelación, que el material publicitario no contiene imagen, nombre, voz, cargo o cualquier otro dato que de forma indubitable identifique a una autoridad o funcionario público.

8. Ahora bien, respecto al argumento del apelante, en el sentido de que el JEE ha calificado la infracción solo considerando los conceptos generales establecidos en el reglamento de publicidad estatal, sin considerar que el contenido de la publicidad difundida no representaba lesividad alguna a la finalidad de la norma prohibitiva, debemos indicar que el hecho de que el alcalde provincial de Tumbes haya efectuado la publicidad de la información que se consignó en el cartel en cuestión implica información que la referida municipalidad difunde con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la consecución de sus actividades, como es el caso de ejecución de obras, por lo que la información propalada, a consideración de este Supremo Tribunal Electoral, sí se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma; por lo tanto, dicho argumento debe ser desestimado.

9. Respecto a que no es jurídicamente posible determinar la infracción si no se considera el parámetro de vinculación desarrollado por el Jurado Nacional de Elecciones, al respecto debemos señalar que, en las Resoluciones Nº 0887-2012-JNE, del 11 de octubre de 2012, Nº 862-2013-JNE, y Nº 1070-2013-JNE, del 17 de setiembre y 6 de diciembre de 2013, respectivamente, y Nº 110-2014-JNE, del 13 de febrero de 2014, el Jurado Nacional de Elecciones instituyó el denominado parámetro de vinculación. Así, según dicho parámetro, "se debe evaluar en cada proceso electoral la existencia de vinculación o no entre el Estado y los participantes en dicho proceso electoral, toda vez que dicha vinculación permitirá apreciar si se cumple o no la finalidad de la norma, esto es, la existencia de algún tipo de favorecimiento con la difusión de la publicidad estatal. De no existir dicha vinculación, mal se haría en sancionar la difusión de la publicidad estatal en la medida en que no se cumple con la finalidad de la norma".

10. Como se aprecia, originalmente la regla de la vinculación fue entendida desde una dimensión objetiva, vale decir, en función al alcance de la entidad pública que difunde la publicidad estatal y a la naturaleza o ámbito del correspondiente proceso electoral. De tal modo, se estableció, por ejemplo, que no existe vinculación entre
la publicidad estatal difundida por un gobierno regional en un proceso de consulta popular de revocatoria de autoridades municipales, o de aquella efectuada por una municipalidad de alcance distrital dentro de un proceso de nuevas elecciones municipales de alcance provincial.

11. Posteriormente, en las Resoluciones Nº 567-2014-JNE y Nº 759-2014-JNE, del 2 y 22 de julio de 2014, respectivamente, se identificó que en el examen de vinculación también concurre una dimensión subjetiva, según la cual se debe "analizar la relación existente entre el titular del pliego y las autoridades sometidas a consulta (en el caso de revocatoria) o las organizaciones políticas o candidatos que participan en el proceso electoral (en el caso de elección de autoridades)". En virtud de ello, en el marco de las Elecciones Regionales y Municipales 2014, se determinó que no existía vinculación entre el titular del Ministerio de Educación y el proceso electoral porque, en dicha oportunidad, aún no existían fórmulas o listas de candidatos inscritas, o que no había vinculación entre el referido proceso y el titular de la Presidencia del Consejo de Ministros, debido a que este no participaba como candidato ni estaba afiliado a alguna organización política participante.

12. En ese orden de ideas, se tiene que el elemento objetivo del parámetro de vinculación sí aparece en el presente caso, toda vez que el alcance de la entidad pública Municipalidad Provincial de Tumbes, que difundió la publicidad estatal, guarda relación con la naturaleza y ámbito del proceso Electoral Regional y Municipal 2018.

13. En cuanto al elemento subjetivo, la información que difundió la Municipalidad Provincial de Tumbes, sobre la consecución de las actividades, se realizó en el marco de un proceso electoral, destinado a la elección de nuevas autoridades para la municipalidad en la que ahora el apelante es alcalde.

14. Finalmente, respecto al argumento que señala que no se consideró que ordenó el retiro del material publicitario, este resulta indiferente y en nada afecta el pronunciamiento del JEE, en la medida que, conforme se desprende de la resolución venida en grado, en la parte resolutiva se dispuso "3. REQUERIR al Coordinador de Fiscalización del JEE de Tumbes a fin de que cumpla con emitir un informe detallado en relación al cumplimiento de lo indicado por el referido titular del pliego", esto es, si se tomó en cuenta, lo alegado por el ahora impugnante, habiendo dispuesto que el coordinador de Fiscalización del JEE, verifique lo señalado.

15. Consecuentemente, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución venida en grado.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Manuel Diego Enrique de Lama Hirsh, alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes, departamento de Tumbes; y, en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución Nº 00342-2018-JEE-TUMB/ JNE, del 23 de julio de 2018, que determinó que el recurrente ha incurrido en la infracción al artículo 20, literal g, concordante con el literal f, del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, entre otros, en el marco del proceso de Elecciones Regionales y Municipales 2018.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 3108-2018-JNE Confirman resolución que determinó que alcalde de la Municipalidad Provincial de Tumbes incurrió en infracción del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, entre otros
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 3108-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2019-03-08
• Fecha de aplicacion : 2019-03-09