Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Confirman la Res. Nº 02029-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 RE 3579-2018-JNE Expediente Nº RN.2018000223 SAN ISIDRO - LIMA - LIMA JEE LIMA OESTE 1 (RN.2018000029) REFERÉNDUM NACIONAL 2018 RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinte de diciembre de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alberto Ñecco Tello, director miércoles, abril 03, 2019

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Confirman la Res. Nº 02029-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1
RE 3579-2018-JNE
Expediente Nº RN.2018000223
SAN ISIDRO - LIMA - LIMA
JEE LIMA OESTE 1 (RN.2018000029) REFERÉNDUM
NACIONAL 2018
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinte de diciembre de dos mil dieciocho VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Alberto Ñecco Tello, director ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - Proinversión, en contra de la Resolución Nº 02029-2018-JEE-LIO1/JNE, de fecha 30 de noviembre de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1, que desaprobó el reporte posterior de publicidad estatal, en el marco del Referéndum Nacional 2018; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

Por medio del Oficio Nº 525-2018/PROINVERSIÓN-SG, presentado el 14 de noviembre de 2018, Juan
José Martínez Ortiz, secretario general de la Agencia de Promoción de Inversión Privada - Proinversión, presentó al Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1 (en adelante, JEE) el "Formato de Reporte de Publicidad Estatal en razón de necesidad y utilidad públicas en periodo electoral", en el que dio cuenta de la publicidad estatal efectuada a través de las redes sociales Facebook y YouTube, en el periodo comprendido entre el 26 de octubre y el 2 de noviembre de 2018. Dicha publicidad está relacionada al mecanismo Obras por Impuestos.

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El 29 de noviembre de 2018, la coordinadora de fiscalización adscrita al JEE presentó el Informe Nº 085-2018-WMZV-CF-JEE LIMA OESTE 1/JNE, mediante el cual señaló que la entidad había cumplido con presentar la publicidad estatal, en razón de necesidad o utilidad públicas en periodo electoral, referidos al mecanismo de Obras por Impuestos cumpliendo con los requisitos de fondo establecidos en el artículo 18 del Reglamento de Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad de Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 078-2018-JNE (en adelante, el Reglamento). No obstante, en dicho informe también concluyó que el mencionado reporte posterior (Anexo 2) fue presentado extemporáneamente y que, además, no se habían consignado los datos de la persona que lo suscribió, según lo dispuesto en el artículo 23, numeral 23.1 del Reglamento.

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Mediante la Resolución Nº 02029-2018-JEE-LIO1/ JNE, de fecha 30 de noviembre de 2018, el JEE
desaprobó el mencionado reporte posterior de publicidad estatal, debido a que no contenía los datos de la persona que lo suscribió y, además, porque fue presentado fuera del plazo establecido en el artículo 23, numeral 23.1, del Reglamento. Adicionalmente, dispuso el cese de la publicidad estatal en el plazo de tres (3) días hábiles, bajo apercibimiento de imponerle una sanción de amonestación pública y multa, así como, la remisión de una copia de los actuados al Ministerio Público para que, en caso de incumplimiento, proceda conforme a sus atribuciones. Del mismo modo, resolvió que consentida o ejecutoriada la citada resolución, se remitiría copia de los actuados a la Contraloría General de la República.

Con fecha 7 de diciembre de 2018, Alberto Ñecco Tello, director ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - Proinversión, interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución Nº 02029-2018-JEE-LIO1/JNE, alegando lo siguiente:
a) Los fundamentos que sustentan la decisión electoral no tienen como fundamentos los elementos de fondo en cuanto al contenido publicado, el cual no ha vulnerado ni incumplido con elementos sustanciales de la norma de propaganda electoral, publicidad estatal y neutralidad en periodo electoral.
b) Los aspectos formales como es la extemporaneidad en la presentación del reporte posterior, no justifican, de modo alguno, la remisión de los actuados a la Contraloría General de la República.
c) La entidad ha acatado lo ordenado respecto al cese de la publicidad estatal dentro del plazo establecido de tres (3) días hábiles, pese a que la desaprobación no se basa en aspectos sustanciales.
d) La decisión impugnada no se encuentra ajustada a derecho respecto a la remisión de los actuados a la Contraloría General de la República, por cuanto no se ha vulnerado el Reglamento en aspectos sustanciales, en tanto que lo publicado guarda relación con las funciones de la entidad y el interés del país.

CONSIDERANDOS

Sobre las restricciones para la difusión de publicidad estatal en periodo electoral 1. El artículo 192 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, en concordancia con los artículos 16, 18
y 20 del Reglamento, establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales, para todas las entidades del Estado.

2. El literal q del artículo 5 del Reglamento define a la publicidad estatal como aquella información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras y políticas públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que estas prestan.

Asimismo, en su artículo 23, señala que la publicidad estatal difundida a través de medios distintos a la radio o la televisión no requiere de autorización previa; sin embargo, serán materia de reporte posterior.

3. Sobre el particular, el numeral 23.4 del artículo 23 del Reglamento establece que ante la desaprobación del reporte posterior de publicidad estatal se debe disponer la remisión de copia de los actuados a la Contraloría General de la República para que proceda de acuerdo con sus atribuciones.

4. Los conceptos de impostergable necesidad o utilidad pública fueron delimitados por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones mediante las Resoluciones N.os 0018-2016-JNE, 0019-2016-JNE y 0020-2016-JNE, en las que se señaló lo siguiente:
[...]
6. Con relación a la primera noción de excepción, "impostergable necesidad", [...] a fin de construir una definición más allá de lo estrictamente semántico, coincidimos con Enrique Bernales en que la necesidad pública "[...] tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa". Este carácter indispensable no permite que pueda ser diferida en el tiempo, lo que es reforzado por la utilización del vocablo "impostergable".

7. De otro lado, el segundo supuesto de excepción a la prohibición es la utilidad pública [...] se puede entender [...] como "provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo" y, a lo "público" como aquello que trasciende el estricto ámbito privado y debe ser más bien común a una sociedad.

8. De ello, lo que subyace a la utilidad pública es que la acción del Estado esté destinada al interés público, al bien común, y no dirigida a servir un interés particular [énfasis agregado].

5. De las referidas normas legales y de la jurisprudencia citada, se tiene como regla que existe una prohibición general acerca de realizar publicidad estatal en periodo electoral desde su convocatoria hasta su culminación.

Sin embargo, por excepción, esta será permitida siempre que pueda subsumirse en dos criterios disyuntivos:
impostergable necesidad o utilidad pública; por lo que dicho análisis debe realizarse no sobre la obra o servicio materia de publicidad, sino sobre el acto de difusión en sí, el cual debe ajustarse a los criterios extraordinarios antes citados (Resoluciones N.os 0402-2011-JNE y 2106-2014-JNE).

6. La razón que justifica tal prohibición está relacionada, en estricto, con evitar que entidades del Estado usen recursos públicos en publicidad que pudiera tener elementos vinculados, directa o indirectamente, con un contendiente del proceso electoral y que se vulnere así el principio de igualdad consagrado en el artículo 2, numeral 2, de la Constitución Política del Perú, como consecuencia de unas elecciones no competitivas.

Respecto a la naturaleza de los procedimientos establecidos por el Reglamento 7. Los artículos 22, 23 y 25 del Reglamento, en materia de publicidad estatal, establecen tres tipos de procedimientos: i) el de autorización previa para publicidad estatal por radio o televisión; ii) el de reporte posterior de la publicidad estatal difundida por medios distintos a la radio o televisión; y iii) el sancionador por infracción de las normas de publicidad estatal.

8. Al respecto, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario precisar que los dos primeros procedimientos tienen como finalidad ejercer un control de legalidad sobre la publicidad estatal que esté por
difundirse -procedimiento de autorización previa- o respecto a aquella que ya fue difundida -procedimiento de reporte posterior-, a fin de verificar que se sujete a los supuestos de impostergable necesidad o utilidad pública.

En esa medida, para estos procedimientos se considera como sujeto activo a la propia entidad estatal.

9. Este criterio fue asumido mediante la Resolución Nº 421-2016-JNE, del 21 de abril de 2016, en la que se precisó que "el procedimiento de reporte posterior no tiene naturaleza sancionadora, en tanto se dirige a informar al órgano electoral sobre la publicidad estatal difundida por medios distintos a la radio o televisión, por lo que es la entidad pública la que ostenta legitimidad para obrar y no su titular como persona natural [considerando 18]".

10. Distinto es el escenario en el que se desarrolla el procedimiento sancionador. Así, la resolución antes citada, en su considerando 19, indicó lo siguiente:

19. [...] en este supuesto el Jurado Nacional de Elecciones, ante la presunta comisión de una infracción, ejerce tal potestad contra el titular de la entidad. Así, el artículo 28 del Reglamento establece que "será considerado como infractor el titular del pliego que emite la publicidad estatal cuestionada, quien es responsable a título personal si se determina la comisión de infracción".

Esta situación ha sido recogida en el artículo 26 del Reglamento actual.

11. Bajo esta premisa, en el eventual caso de que se inicie un procedimiento de infracción por incumplimiento de las normas sobre publicidad estatal, dicho procedimiento deberá dirigirse en contra del titular de la entidad y será este quien, de manera personal, ejercerá su derecho de defensa a través del abogado de su elección, así como, en su momento y de ser el caso, el de impugnación, encontrándose obligado al pago de la tasa electoral correspondiente.

Análisis del caso concreto 12. Este procedimiento se encuentra enmarcado en uno de reporte posterior, es decir, uno en el que el titular de la acción es la entidad estatal, que, en el caso concreto, es la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - Proinversión.

13. Como se ha señalado en los antecedentes de este pronunciamiento, el 28 de setiembre de 2018 la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - Proinversión, a través de su secretario general, presentó una solicitud de reporte posterior de publicidad estatal, en la que informó respecto de la necesidad o utilidad públicas en periodo electoral difundida a través de redes sociales Facebook y YouTube, del 26 de octubre al 2 de noviembre de 2018, y tal como se advierte del contenido del reporte, se señaló como fundamento temas relacionados a obras por impuestos.

14. Mediante Resolución Nº 02029-20185-JEE-LIO1/JNE de fecha 30 de noviembre de 2018, el JEE
desaprobó el reporte posterior de la publicidad estatal, remitido por la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - Proinversión, por cuanto el Anexo 2 no tenía los datos de la persona que lo suscribió y además no fue presentado dentro del plazo establecido en la norma, por tanto, dispuso el cese de la publicidad en el plazo de tres (3) días hábiles, además, dispuso remitir copias de los actuados a la Contraloría General de la República.

15. Al respecto, se tiene que, efectivamente, la solicitud fue presentada luego de los siete (7) días hábiles computados desde el día siguiente de la difusión, pues según el Anexo 2, la publicidad se habría iniciado el 26 de octubre de 2018; por tanto, no se cumplió con el plazo establecido en el artículo 23, numeral 23.1, del Reglamento.

16. Ahora bien, sobre la disposición del JEE de remitir copias de los actuados a la Contraloría General de la República, debemos señalar que dicha disposición se ha dado en el marco del cumplimiento del numeral 23.4. del artículo 23 del Reglamento; el cual no ha especificado excepciones para su aplicación. Asimismo, es necesario precisar que la Contraloría General de la República es el ente rector para realizar el ejercicio de control gubernamental a las actividades y acciones en los campos administrativos, presupuestal, operativo y financiero de las entidades, y alcanza al personal que presta servicio en ellas.

17. Por lo expuesto, debe desestimarse el recurso presentado y confirmar la resolución apelada.

Por tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Alberto Ñecco Tello, Director Ejecutivo de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada - Proinversión; y en consecuencia CONFIRMAR la Resolución Nº 02029-2018-JEE-LIO1/JNE, del 30 de noviembre de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 3579-2018-JNE Confirman la Res. Nº 02029-2018-JEE-LIO1/ JNE, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Oeste 1
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 3579-2018-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2019-04-03
• Fecha de aplicacion : 2019-04-04