Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran infundada apelación y confirman multa impuesta a América Móvil Perú S.A.C. por infracción grave tipificada en el Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las empresas operadoras de servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles RCD 135-2019-CD/OSIPTEL Lima, 10 de octubre de EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 068-2016-GG-GFS/PAS MATERIA :Recurso miércoles, octubre 23, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundada apelación y confirman multa impuesta a América Móvil Perú S.A.C. por infracción grave tipificada en el Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las empresas operadoras de servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles
RCD 135-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 10 de octubre de EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 068-2016-GG-GFS/PAS
MATERIA :Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 170-2019-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO :AMÉRICA MÓVIL PERU
S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C. (en adelante, AMÉRICA
MÓVIL) contra la Resolución Nº 170-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 240-2017-GG/OSIPTEL, y por tanto se redujo la multa a cuarenta con 80/100 (40.8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la infracción grave tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las empresas operadoras de servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles, aprobado por Resolución Nº 127-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios), al incumplir lo dispuesto en el artículo 16 de la

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referida norma. (ii) El Informe Nº 218-GAL/del 4 de octubre de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 068-2016-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 0069-2016-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº 1999-GFS/2016, notificada el 10 de octubre de 2016, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización 1
(en adelante, GSF) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios, en los meses de setiembre, octubre, noviembre y diciembre, respecto de oficinas y trámites, de acuerdo al siguiente detalle:

MAS NORMAS LEGALES: Reordenamiento Cuadro Asignación Personal RM 511-2019-MINEDU Educacion

Mes Oficina Reclamos Bajas Consultas Altas sep-14
CAC ILO 33.33%
CAC JIRÓN DE LA
UNIÓN 1
34.28%
CAC PORONGOCHE 35.00% 33.98% 34.54% 32.27%
CAC PUERTO
MALDONADO
37.33% 38.40%
CAC TACNA 36.64%
oct-14
CAC CHIMBOTE 36.43% 39.13%
CAC ILO 37.97%
CAC JOCKEY PLAZA 37.20%
CAC PORONGOCHE 32.12% 30.00% 36.64% 21.71%
CAC PUERTO
MALDONADO
39.94% 34.68% 37.78%
CAC TACNA 39.26% 39.42%
nov-14
CAC AREQUIPA 37.57%
CAC CUSCO 37.04%
CAC HUANCAYO 37.78% 35.22% 35.65%
CAC JOCKEY PLAZA 39.39% 34.91%
CAC PORONGOCHE 30.83% 26.19% 27.19% 15.27%
CAC PRIMAVERA 26.67% 15.27%
CAC TACNA 39.88%
dic-14
CAC CUSCO 39.68%
CAC CUSCO REAL
PLAZA
37.65%
CAC HUANCAYO 35.77% 29.69% 29.04% 23.67%
CAC JULIACA 21.05% 25.00%
CAC JULIACA REAL
PLAZA
36.41% 33.51% 34.24%
CAC PORONGOCHE 36.71%
CAC PUERTO
MALDONADO
33.13% 37.37%
1.2. Mediante escrito recibido el 24 de noviembre de 2016, AMERICA MÓVIL remitió sus descargos.

1.3. El 6 de octubre de 2017, a través de la carta Nº 1106-GG/2017, la Gerencia General remitió a AMÉRICA
MÓVIL copia del Informe Nº 171-GSF/2017, en el que se analizan los descargos presentados por dicha empresa;
otorgándole un plazo para la formulación de descargos, de estimarlo pertinente.

1.4. Mediante Resolución Nº 240-2017-GG/OSIPTEL
notificada el 31 de octubre de 2017
2
, la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL con una (1) multa de cuarenta y cinco con 90/100 (45.9) UIT, por la infracción grave tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios, al haber incumplido con lo establecido en el artículo 16 de la referida norma, en la medida que se obtuvo valores por debajo de la meta específica (TEAPij) del indicador Tiempo de Espera para la Atención Presencial (TEAP), establecida en el Anexo B de dicho Reglamento, para los meses de setiembre a diciembre de 2014.

1.5. El 23 de enero de 2017, AMÉRICA MÓVIL
interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 240-2017-GG/OSIPTEL.

1.6. Mediante Resolución Nº 170-2019-GG/OSIPTEL
3
, del 9 de agosto de 2019, la Gerencia General resolvió declarar fundado en parte el Recurso de Reconsideración y en consecuencia, modificó la sanción de multa impuesta de cuarenta y cinco con 90/100 (45.9) UIT a cuarenta con 80/100 (40.8) UIT.

1.7. Con fecha 4 de setiembre de 2019, AMÉRICA
MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 170-2019-GG/OSIPTEL.

1.8. Posteriormente, mediante escrito recibido el 23 de setiembre de 2019, AMÉRICA MÓVIL solicitó informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Supervisión (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General 4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA
MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que AMÉRICA MÓVIL considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. Se ha vulnerado el Principio de Debido Procedimiento al haberse omitido pronunciarse respecto a todos sus argumentos.

3.2. Se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad y el Principio de Proporcionalidad al no haber no ha evaluado opciones menos gravosas que la imposición de una multa.

3.3. Se ha vulnerado el Principio de Predictibilidad al descartar la posibilidad de imponer una medida menos gravosa en lugar de la sanción impuesta en base a una supuesta continuidad de la conducta infractora.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
AMÉRICA MÓVIL:

4.1. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Debido Procedimiento AMÉRICA MÓVIL sostiene que en la resolución impugnada se ha omitido pronunciarse respecto a sus argumentos referidos a que el inicio del procedimiento administrativo sancionador y la multa impuesta se sustentan en un presunto incumplimiento que no sería pasible de sanción.

Así, el cuestionamiento de AMÉRICA MÓVIL, se encuentra referido a que según dicha empresa, la meta específica TEAPij ha sido prevista como parte de la fórmula para la medición del indicador TEAP , con la finalidad que con los resultados obtenidos se evite encubrimientos de cualquier discriminación por tipo de trámite requerido. En ese sentido, AMÉRICA MÓVIL señala que dado que los resultados de la medición de las oficinas imputadas constituyen conductas aisladas que no afectan la meta general establecida para el promedio del indicador y que no evidencian algún tipo de discriminación, la multa impuesta es excesiva e innecesaria.

1
A través del Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM se modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, variándose el nombre de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización.

2
Mediante carta Nº 509-GCC/2017.

3
Notificada el 12 de agosto de 2019, a través de carta Nº 356-GCC/2019.

4
Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.

Al respecto, de la revisión del presente Expediente, debe indicarse que contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, la Primera Instancia sí se ha pronunciado respecto a dichas alegaciones; por tanto, el hecho que la referida empresa discrepe de dicha evaluación o que considere la resolución "escueta", no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

Sin perjuicio de ello, adicionalmente a lo señalado por la Gerencia General, este Consejo Directivo considera que, la "compensación excesiva" de los promedios de los valores por tipo de trámite u oficina, también podría presentarse artificialmente a través de la entrega de tickets de atención distintos a los que corresponderían, dependiendo del nivel del indicador general TEAP en determinados momentos.

En tal sentido, al haberse establecido que el valor del porcentaje del indicador para un trámite y oficina en particular en ningún caso será inferior al 40%, efectivamente, también se busca evitar cualquier tipo de compensación, incluso la señalada en el párrafo precedente, lo cual explica lo categórico del enunciado que establece que:
"(...) en ningún caso el valor del porcentaje del indicador para un trámite y oficina en particular (TEAPij) deberá ser inferior al 40%". Cabe precisar que lo antes señalado no implica, en ningún sentido, señalar que AMÉRICA MÓVIL
ha desarrollado dicha conducta, sino que únicamente se aborda uno de los objetivos del establecimiento del nivel mínimo del indicador TEAPij, el cual ha sido cuestionado por la empresa apelante. De acuerdo a ello, contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, no se ha transgredido el Principio del Ejercicio Legítimo del Poder.

De otro lado, en cuanto a lo señalado por AMÉRICA
MÓVIL, respecto al carácter aislado de los incumplimientos detectados, debe indicarse que de la lectura del artículo 16 del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios, así como del Anexo B de dicha norma, se desprende que la tipificación del incumplimiento del indicador TEAPij, contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advirtió el incumplimiento.

En atención a lo antes mencionado, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación de
AMÉRICA MÓVIL.

4.2. Sobre la vulneración del Principio de Razonabilidad y el Principio de Proporcionalidad AMÉRICA MÓVIL sostiene que la Primera Instancia no ha evaluado opciones menos gravosas que la imposición de una multa, que cumplan con la misma finalidad, en atención al Principio de Razonabilidad.

Al respecto, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, señala que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin que respondan a los estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Asimismo, a efectos de determinar si se afectó el Principio de Razonabilidad - asociado al sub principio de proporcionalidad en sentido estricto -, corresponde analizar si la sanción administrativa, fue impuesta considerando en los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

Así, con relación a los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), corresponde indicar lo siguiente:
• Juicio de idoneidad o de adecuación:

En el presente caso, tal como ha sido indicado por la Primera Instancia, la finalidad perseguida con el presente procedimiento consiste en que AMÉRICA MÓVIL adopte las acciones necesarias para que se disuada la configuración de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios, por incumplir la meta específica del indicador TEAPij, cuyo objetivo es disminuir el tiempo de espera de los trámites que realizan los usuarios en sus oficinas comerciales (sin importar el trámite de que se trate) y evitar la discriminación de los usuarios que presenten reclamos, apelaciones o quejas, versus aquellos que desean adquirir un nuevo servicio.
• Juicio de necesidad:

En cuanto a la necesidad de la sanción impuesta, debe indicarse que, de conformidad con el artículo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesión, el OSIPTEL
puede ejercer su función fiscalizadora y sancionadora, optando por imponer una sanción o medida correctiva.

Así, en el presente caso, la imposición de una sanción de multa se sustenta en que estamos ante una infracción que afecta, en primer término, los tiempos de espera de los usuarios en los trámites que realizan en las oficinas comerciales de la empresa operadora, siendo que constituye un derecho de todo usuario, acceder a servicios de atención eficientes.

En tal sentido, resulta necesario imponer una multa que resulte disuasiva a fin de que la empresa operadora no vuelva a incurrir en el incumplimiento de lo establecido en el artículo 16 de Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios.
• Juicio de proporcionalidad:

Ahora bien, en cuanto al análisis de proporcionalidad de la sanción impuesta, se advierte que ante la comisión de una infracción grave, acorde con lo establecido en el artículo 25 de la LDFF corresponde imponer una multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT.

Así, se advierte que la Primera Instancia estableció el monto de la multa base en el límite mínimo previsto para las infracciones graves, esto es, cincuenta y un (51) UIT, monto sobre el cual inicialmente se aplicó una reducción del 10% y que, luego de la reconsideración, se estableció la reducción en 20%. Asimismo, este Consejo Directivo considera que la resolución de la Gerencia General ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el TUO de la LPAG.

Así, respecto a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL
sobre el beneficio ilícito en relación a que no se ha definido el ingreso indebido ni el supuesto costo evitado por dicha empresa, debe señalarse que el costo evitado está relacionado al retraso de las inversiones que correspondía realizar para cumplir con el indicador TEAPij durante el periodo de supervisión.

No obstante ello, debe tenerse en consideración que las medidas implementadas por AMÉRICA MÓVIL, fueron tomadas en cuenta por la Primera Instancia y por ello, se redujo el monto de la multa originalmente impuesta, en atención a que estas sirvieron para que no se vuelva a presentar el incumplimiento del indicador. En efecto, la empresa ha acreditado que ha procedido a inaugurar centros de atención al cliente y ha implementado un área denominada Jefatura de Control e Información, encargada de monitoreo diario y seguimiento de los resultados de la medición de los indicadores de calidad de atención.

De otro lado, respecto a la posibilidad de imponer una medida de advertencia debido a que las acciones de supervisión estuvieron dirigidas a verificar conductas llevadas a cabo dentro del primer trimestre de entrada en vigencia de la norma, debe indicarse que del Expediente de Supervisión se advierte que la supervisión se ha realizado para el periodo comprendido desde setiembre de 2014 hasta agosto de 2015. Asimismo, si bien se verificó el incumplimiento del indicador TEAPij entre los meses de setiembre a diciembre de 2019, es preciso indicar que la posibilidad de imponer una medida de advertencia corresponde a una facultad del OSIPTEL, para lo cual, no basta encontrarse dentro de los supuestos señalados en el artículo 30 del Reglamento General de Supervisión 5
, sino que se debe evaluar cada caso en función a sus particularidades, sin que ello involucre una afectación al Principio de Predictibilidad o Razonabilidad.

De acuerdo a ello, es preciso indicar que, la Primera Instancia ha tenido en consideración que el Reglamento de Calidad de Atención fue publicado en el diario oficial El Peruano el 17 de setiembre de 2013, estableciendo en el mismo que las obligaciones contenidas en el artículo 16 entrarían en vigencia el 1 de setiembre de 2014, esto es, casi un año después.

Incluso debe considerarse que, únicamente se difirió la entrada en vigencia del artículo 16 hasta dicha fecha, el cual disponía la obligación de cumplir las metas establecidas para cada uno de los indicadores de atención. Sin embargo, el resto de disposiciones de dicho Reglamento, como la medición misma, entró en vigencia
el 3 de marzo de 2014. En tal sentido, AMÉRICA MÓVIL
ha contado con un periodo considerable para implementar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las obligaciones antes mencionadas.

En atención a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo de los argumentos de AMÉRICA MÓVIL.

4.3. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Predictibilidad AMÉRICA MÓVIL sostiene que la Primera Instancia ha vulnerado el Principio de Predictibilidad al haber empleado indebidamente como criterio agravante que le ha impedido optar por una medida menos gravosa, la "continuidad en la comisión de la infracción", especialmente considerando que la situación verificada se enmarca dentro de un mismo procedimiento administrativo sancionador.

Sobre el particular, nos remitimos a los argumentos señalados en el punto anterior respecto al análisis del test de razonabilidad, específicamente en relación al juicio de necesidad, toda vez que como hemos indicado, la imposición de una sanción de multa se ha sustentado en la importancia de salvaguardar el derecho de todo usuario a acceder a servicios de atención eficientes.

En ese sentido, si bien la Primera Instancia ha mencionado como un criterio adicional el hecho que el incumplimiento del indicador TEAPij se ha presentado durante más de un mes, este Consejo Directivo considera que dicho criterio no ha sido determinante al momento de optar por la imposición de una sanción.

Asimismo, una vez habiéndose optado por la imposición de una sanción, dicha situación no ha sido utilizada como factor agravante en la graduación de la sanción, dado que como hemos mencionado la multa base fue prevista en el mínimo legal y sobre esta se redujo en un 20%, al haber acreditado la implementación de mecanismos que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

En tal sentido, no se ha vulnerado el Principio de Predictibilidad; por lo que corresponde desestimar este argumento.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a AMÉRICA MÓVIL con una (1) multa por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios, al haber incumplido lo dispuesto en artículo 16 de la referida norma corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe Nº 218-GAL/del 4 de octubre de 2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 717.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.
contra la Resolución de Gerencia General Nº 170-2019-GG/OSIPTEL, y en consecuencia: (i) CONFIRMAR la multa impuesta de cuarenta con 80/100 (40.8) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las empresas operadoras de servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 127-2013-CD/OSIPTEL, al haber incumplido lo dispuesto en artículo 16 de la referida norma.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 218-GAL/a la empresa AMÉRICA PERU S.A.C.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano. (iii) La publicación de la presente Resolución, la Resolución Nº 170-2019-GG/OSIPTEL y la Resolución Nº 240-2017-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 135-2019-CD/OSIPTEL Declaran infundada apelación y confirman multa impuesta a América Móvil Perú S.A.C. por infracción grave tipificada en el Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las empresas operadoras de servicios de telefonía fija y servicios públicos móviles
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 135-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-10-23
• Fecha de aplicacion : 2019-10-24