Poder Judicial, Organismos Autonomos Declaran infundado pedido de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Caynarachi, provincia de Lamas, departamento de San Martín RE 0145-2019-JNE Expediente Nº JNE.2019001821 CAYNARACHI - LAMAS - SAN MARTÍN VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veintiséis de setiembre de dos mil diecinueve VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Percy Sinti Amasifen en contra del acuerdo adoptado jueves, octubre 10, 2019

Poder Judicial, Organismos Autonomos
Declaran infundado pedido de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Caynarachi, provincia de Lamas, departamento de San Martín
RE 0145-2019-JNE
Expediente Nº JNE.2019001821
CAYNARACHI - LAMAS - SAN MARTÍN
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintiséis de setiembre de dos mil diecinueve VISTO, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Percy Sinti Amasifen en contra del acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 008-2019-MDC, del 12 de julio de 2019, que declaró procedente su vacancia en el cargo de regidor del Concejo Distrital de Caynarachi, provincia de Lamas, departamento de San Martín, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia El 2 de julio de 2019, Arturo Silva Portocarrero solicitó la vacancia de Percy Sinti Amasifen, regidor del Concejo Distrital de Caynarachi, provincia de Lamas, departamento de San Martín (fojas 3 a 6), por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

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Al respecto, el solicitante sostuvo lo siguiente:
a) En aplicación de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, solicitó copia del Memorándum
Nº 001-2019-MDC-A, de fecha 29 de abril de 2019, mediante el cual el regidor cuestionado autoriza al jefe de Tesorería de la entidad edil la devolución de S/ 100.00, porque se habría generado un gasto de su peculio.
b) Así, a través de la Carta Nº 017-2019-MDC/A, del 25 de junio de 2019, el alcalde de la comuna le informó que, al emitir el referido memorando, el regidor Percy Sinti Amasifen no contaba con la autorización del concejo municipal, menos de la alcaldía, para la suscripción del acto administrativo en cuestión.
c) Asimismo, por medio del Informe Nº 002-2019- MDC-T, del 30 de abril de 2019, el jefe de Tesorería de la comuna indica la procedencia del referido memorando.

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d) En ese sentido, dado que el Memorándum Nº 001-2019-MDC-A constituye un acto administrativo emitido por el regidor cuestionado, este incurrió en la causal de vacancia de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas.

Descargos de la autoridad cuestionada Con fecha 11 de julio de (fojas 18 a 24), el regidor Percy Sinti Amasifen presentó sus descargos, señalando que:
a) El 21 de abril de 2019, debía asistir al caserío San Miguel de Achinamiza para la juramentación de la Junta Vecinal de dicho caserío, por lo que necesitaba combustible para movilizarse al lugar mencionado.
b) Por ello, utilizó los recursos de su propio peculio y adquirió combustible por S/ 100.00 para cumplir con su compromiso y no truncar la gestión.
c) En ese sentido, "autorizó" al tesorero de la entidad edil la devolución del importe gastado en el combustible adquirido.
d) Del contenido del Memorándum Nº 001-2019- MDC-A, se infiere que lo que pretendía era la devolución de los S/ 100.00 que utilizó para movilizarse juntamente con el alcalde al caserío de San Miguel de Achinamiza.
e) Asimismo, sostiene que el Memorándum Nº 001-2019-MDC-A fue redactado por la secretaria general de la entidad edil por encargo del alcalde a fin de que le devuelvan sus viáticos, lo que se evidencia con el membrete de la municipalidad que contiene el citado documento.
f) La intención de la secretaria general era la de perjudicarlo al redactar un documento que no era propio de su cargo de regidor, sino que era un documento de alcaldía, hecho que le ha inducido a error.
g) El citado memorando fue firmado bajo la creencia de que constituía un documento adecuado para solicitar el reembolso de sus viáticos. Así, si bien en el memorando se ha consignado como asunto "autorizo devolución de dinero", lo correcto era "solicito devolución de dinero".

Decisión del concejo municipal En la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 008-2019-MDC, del 12 de julio de (fojas 29 a 34), el Concejo Distrital de Caynarachi declaró procedente el pedido de vacancia, por mayoría (de un total de 6 miembros, 3
votaron a favor, 2 votaron en contra y 1 se abstuvo).

Recurso de apelación Por escrito, del 6 de agosto de (fojas 36 a 43), Percy Sinti Amasifen interpuso recurso de apelación en contra del acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 008-2019-MDC, agregando que:
a) Los miembros del concejo municipal no han cumplido con fundamentar o motivar su decisión.
b) El hecho de que, por error, haya firmado el Memorándum Nº 001-2019-MDC-A, no significa que haya ejercido funciones administrativas, más aún cuando de su contenido se desprende que el verdadero significado e intención fue solamente la devolución del dinero que gastó en viáticos.
c) No se trasladó oportunamente a los miembros del concejo aquella información relevante para esclarecer el pedido de vacancia.
d) Los descargos del regidor no fueron incorporados de manera previa, ni valorados, menos aún analizados por los miembros del concejo municipal, lo que menoscabó el derecho al debido proceso.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En este caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones verificar si los hechos invocados acreditan la configuración de la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.

CONSIDERANDOS

Respecto al procedimiento de declaratoria de vacancia 1. En reiterada jurisprudencia, se ha señalado que los procedimientos de vacancia y suspensión, regulados por la LOM, son tramitados como procedimientos administrativos en la instancia municipal. En tal sentido, resultan aplicables las normas y principios establecidos en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS (en adelante, LPAG).

2. Ahora bien, de conformidad con el artículo 23 de la LOM, la vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal, en sesión extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros, previa notificación al afectado para que ejerza su derecho de defensa.

3. Sobre el particular, en concordancia con lo establecido en el artículo 5 de la LOM
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, este órgano colegiado ha establecido en diversos pronunciamientos (Resoluciones Nº 724-2019-JNE, Nº 0730-2011-JNE
y Nº 090-2012-JNE), que el número legal de miembros del concejo municipal es la suma del alcalde y todos los regidores elegidos. Por lo tanto, para el cómputo del quorum para declarar la vacancia de una autoridad edil, no solo deberá considerarse que el concejo municipal está compuesto por todos los regidores, sino, además, por el alcalde.

4. En esa línea de ideas, en los procedimientos de vacancia y suspensión, todos los miembros del concejo municipal (alcalde y regidores) se encuentran en la obligación de emitir su voto, ya sea a favor o en contra, incluido el miembro contra quien vaya dirigida la solicitud, de conformidad con lo establecido en el artículo 112 de la LPAG.

5. Así las cosas, en caso de que algún miembro del concejo considere que el procedimiento de vacancia o suspensión, o el acuerdo que se vaya a adoptar, son contrarios a la ley, debe dejar a salvo su voto, es decir, votar en contra, a fin de no incurrir en responsabilidad, conforme lo establece el primer párrafo del artículo 11 de la LOM (Resoluciones Nº 0724-2009-JNE, Nº 0730-2011-JNE, Nº 0090-2012-JNE, Nº 0817-2012-JNE, Nº 1108-2012-JNE y Nº 0111-B-2014-JNE).

6. En el presente caso, de la lectura del Acta de la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 008-2019-MDC, del 12 de julio de (fojas 29 a 34), se advierte que no todos los miembros del concejo municipal (alcalde y los regidores) cumplieron con la obligación de fundamentar su voto e incluso de votar, toda vez que el alcalde no emitió su voto aduciendo que solo le correspondía el voto dirimente en caso de empate.

De ahí que, en la tramitación del procedimiento de vacancia, el concejo municipal no observó las formalidades establecidas por ley.

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Artículo 5.- Concejo municipal El concejo municipal, provincial y distrital, está conformado por el alcalde y el número de regidores que establezca el Jurado Nacional de Elecciones, conforme a la Ley de Elecciones Municipales.

7. En segundo lugar, cabe señalar que, de acuerdo con lo establecido expresamente en el artículo 23 de la LOM, para declarar la vacancia de una autoridad edil, se requiere del voto aprobatorio de los 2/3 del número legal de los miembros del concejo. En el caso concreto, del Acta de la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 008-2019-MDC, se verifica la asistencia de todos los miembros del concejo edil, esto es, los cinco (5) regidores y el alcalde.

De ahí que, de acuerdo con el artículo 23 de la LOM, se necesitaba de, por lo menos, el voto aprobatorio de cuatro (4) miembros del concejo para declarar la vacancia del regidor Percy Sinti Amasifen.

8. No obstante, en la precitada acta, se consignó que el concejo municipal aprobó, por tres (3) votos a favor, dos (2) votos en contra y una (1) abstención, declarar la vacancia del mencionado regidor, es decir, sin el quorum establecido legalmente.

9. En consecuencia, debido a que la vacancia del regidor Percy Sinti Amasifen no fue aprobada conforme al quorum legalmente establecido y atendiendo a que el alcalde no cumplió con emitir su voto, correspondería declarar la nulidad del acuerdo de concejo impugnado y, por ende, devolver los actuados para que el concejo municipal emita un nuevo pronunciamiento.

10. Sin embargo, en aplicación de los principios de economía y celeridad procesal, y atendiendo a que cuenta con los elementos suficientes, este órgano colegiado emitirá un pronunciamiento de fondo de la presente controversia.

Sobre la causal de ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas 11. Ahora bien, en reiterada jurisprudencia, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha establecido que la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM responde a que "de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un confl icto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar".

12. En ese sentido, se ha determinado que la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos es evitar que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como puede ser el alcalde u otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales (Resolución Nº 806-2013-JNE).

13. Así, este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función ejecutiva o administrativa, y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización (Resolución Nº 481-2013-JNE).

Análisis del caso concreto 14. En el presente caso, la declaratoria de la vacancia del regidor Percy Sinti Amasifen se sustenta en que habría ejercido funciones administrativas al haber "autorizado" al jefe de Tesorería de la entidad edil, mediante la emisión del Memorándum Nº 001-2019-MDC-A, la devolución de una suma de dinero por concepto de gastos de movilidad por haber acudido a un caserío del distrito, con motivo de la juramentación de las juntas vecinales.

15. Al respecto, se advierte que el Memorándum Nº 001-2019-MDC-A, del 29 de abril de (fojas 8), es el principal documento que demostraría que el regidor cuestionado incurrió en la mencionada causal de vacancia. No obstante, si bien se aprecia que el referido memorando fue suscrito por el regidor Percy Sinti Amasifen y consigna textualmente como asunto: "autorizar la devolución de dinero", lo cierto es que, del contenido de dicho documento, se advierte que su finalidad no es la de ordenar a un órgano administrativo de la comuna la realización de una acción, que no se encuentra dentro de su competencia eminentemente fiscalizadora, sino que de su redacción se desprende indubitablemente que estamos ante un "pedido" o "solicitud" de devolución de gastos por concepto de movilidad.

16. Dicha tesis se refuerza cuando observamos el Informe Nº 002-2019-MDC-T, del 30 de abril de (fojas 9), dirigido al regidor cuestionado, mediante el cual el tesorero de la entidad edil pone en su conocimiento que la devolución del viático solicitado sí procede, pero que está a la espera de la confirmación del área de Presupuesto para efectuar dicha devolución.

17. Es evidente que la administración edil, atendiendo al contenido del Memorándum Nº 001-2019-MDC-A, ha procedido en aplicación del principio de informalismo, contenido en el artículo IV , numeral 1, acápite 1.6, del Título preliminar de la LPAG, según el cual las pretensiones de los administrados no pueden verse afectadas por la exigencia de aspectos formales, que incluyen la denominación de sus pedidos o recursos o el ofrecimiento de documentos u otras pruebas, si tal formalidad, no siendo esencial, puede ser excusada o subsanada dentro del procedimiento, pudiendo la administración suplir el error en la calificación de los pedidos. Así, lo entiende Juan Carlos Morón Urbina, quien, al desarrollar este principio, sostiene que son aplicaciones concretas de este: el deber de admitir los recursos aunque el administrado no explicite ello en su título, no indique claramente el nombre del recurso o lo haya nominado incorrectamente, así como también el deber de la Administración de no sujetar la petición del administrado a los términos literales bajo los cuales fue escrito si de su contexto o documentación se deprende un contenido más amplio (Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2019, pp. 99).

18. Por ello, es que se infiere que el Memorándum Nº 001-2019-MDC-A en realidad constituye un pedido de devolución de viáticos solicitado por el regidor Percy Sinti Amasifen al área competente de la entidad edil, en este caso, el área de Tesorería, por lo que no implica la realización de un acto administrativo o ejecutivo sancionado como causal de vacancia, máxime si la aprobación de la solicitud de devolución de los gastos incurridos estaba supeditada a la aprobación o no del área competente.

19. Cabe precisar que, en el presente caso, no es materia de discusión si le correspondía o no al regidor cuestionado la devolución del monto por gastos de movilidad por haber asistido al caserío San Miguel de Achinamiza, sino establecer si el Memorándum Nº 001-2019-MDC-A constituyó una orden impartida a un órgano ejecutivo de la entidad edil por parte del regidor Percy Sinti Amasifen, lo cual no se demuestra en el presente caso.

20. En consecuencia, al no haber incurrido en la causal de vacancia sobre ejercicio de funciones administrativas y ejecutivas, corresponde declarar fundando el recurso de apelación, revocar el acuerdo de concejo impugnado y, reformándolo, declarar infundada la solicitud de vacancia presentada contra el regidor Percy Sinti Amasifen.

Cuestión final 21. Sin perjuicio de la decisión arribada, este órgano colegiado considera necesario exhortar a los miembros del Concejo Distrital de Caynarachi para que, en lo sucesivo, cumplan con observar las reglas de los procedimientos de vacancia y suspensión, específicamente, con relación a la verificación del quorum legal para declarar la vacancia de una autoridad edil, tal como se ha expuesto en los considerandos 2, 3, 4 y 5 del presente pronunciamiento.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Primero.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Percy Sinti Amasifen; REVOCAR
el acuerdo adoptado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 008-2019-MDC, del 12 de julio de 2019, y, en consecuencia, REFORMÁNDOLA, declarar infundado el pedido de vacancia presentado en su contra, en el cargo de regidor del Concejo Distrital de Caynarachi, provincia
de Lamas, departamento de San Martín, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- EXHORTAR a los miembros del Concejo Distrital de Caynarachi, provincia de Lamas, departamento de San Martín, para que, en lo sucesivo, cumplan con observar el quorum legal para declarar la vacancia de una autoridad edil, de acuerdo con lo expuesto en los considerandos 2, 3, 4 y 5 de la presente resolución.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 0145-2019-JNE Declaran infundado pedido de vacancia de regidor del Concejo Distrital de Caynarachi, provincia de Lamas, departamento de San Martín
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 0145-2019-JNE
• Emitida por : Organismos Autonomos - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2019-10-10
• Fecha de aplicacion : 2019-10-11