1/27/2020

Infundado Recurso Apelación Presentado Telefónica RCD OSIPTEL

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundado recurso de apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Res. Nº 2, confirman sanción de multa y dictan diversas disposiciones
RCD 011-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 15 de enero de 2020
EXPEDIENTE Nº : 0011-2019/TRASU/ST-PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 2.

ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DE…
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundado recurso de apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Res. Nº 2, confirman sanción de multa y dictan diversas disposiciones
RCD 011-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 15 de enero de 2020
EXPEDIENTE Nº : 0011-2019/TRASU/ST-PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 2.

ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. (en adelante TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 2, mediante la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 1, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios (TRASU), se le impuso una multa de noventa y nueve punto sesenta y un (99,61) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS), al haber incumplido las resoluciones finales contenidas en ciento sesenta y dos (162) expedientes. (ii) El Informe Nº 00009-GAL/del 10 de enero de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, y (iii) El Expediente Nº 0011-2019/TRASU/STPAS.


CONSIDERANDO:



I. ANTECEDENTES
1. Mediante carta Nº C.01737-TRASU/2019 del 2 de abril de 2019, notificada el mismo día, la Secretaría Técnica del TRASU (ST-TRASU) puso en conocimiento de TELEFÓNICA el inicio del PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RFIS, referente al incumplimiento de sesenta (60) resoluciones emitidas por el TRASU (1)
.

2. A través de la carta Nº C.01842-TRASU/2019 del 8 de abril de 2019, notificada el 9 de abril de 2019, la ST-TRASU amplió los cargos en el PAS, en ciento veinte (120) resoluciones adicionales emitidas por el TRASU (2)
.

3. La ST-TRASU mediante cartas Nº C.02628-TRASU/2019 y Nº C.02663-TRASU/2019, notificadas el 7 y 13 de junio de 2019; respectivamente, solicitó copias legibles de los formularios de reclamo de veinticinco (25) expedientes que sirven de sustento para el inicio del presente PAS, otorgándole a TELEFÓNICA, en cada caso, un plazo de cinco (5) días hábiles para remitir la información solicitada.


4. TELEFÓNICA mediante cartas Nº TDP-2067-AG-ADR-19 y Nº TDP-2144-AR-ADR-19 recibidas el 20 y 27 de junio de 2019; respectivamente, remitió la información solicitada.

5. Mediante carta Nº TDP-1766-AG-ADR-19 recibida el 28 de junio de 2019, TELEFÓNICA remitió sus descargos respecto a siete (7) casos.

6. Mediante carta Nº C.03215-TRASU/2019 del 31 de julio de 2019, notificada el mismo día, la ST-TRASU
remitió a TELEFÓNICA el Informe final de instrucción, otorgándole el plazo de cinco (05) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción de la carta indicada, a fin que formule sus descargos.

7. Mediante carta Nº TDP-2507-AR-ADR-19 recibida el 31 de julio de 2019, TELEFÓNICA remitió descargos adicionales respecto a diez (10) casos.

8. TELEFÓNICA no presentó descargos al Informe final de instrucción de fecha 26 de julio de 2019.

9. TELEFÓNICA mediante carta Nº TDP-2905-AR-ADR-19 recibida el 13 de agosto de 2019 solicitó la evaluación del contenido de la carta Nº TDP-2507-AR-ADR-19 remitido el 31 de julio de 2019.

10. A través de la Resolución Nº 1, del 5 de setiembre de 2019, notificada el 6 de setiembre de 2019, el TRASU
resolvió imponer a TELEFÓNICA una sanción de multa de noventa y nueve punto sesenta y un (99,61) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS), al haber incumplido las resoluciones finales contenidas en ciento sesenta y dos (162) expedientes.

1
Corresponden a denuncias presentadas por los usuarios durante el periodo de enero a diciembre de 2018, habiéndose detectado que la empresa operadora habría incumplido las resoluciones emitidas por el TRASU.

2
La Secretaría mediante Informe Nº 00075-TRASU/2018 realizó la evaluación muestral del cumplimiento por parte de las empresas operadoras de las resoluciones de apelaciones y quejas declaradas fundadas por el TRASU
durante el periodo de enero a junio de 2018.

11. El 26 de setiembre de 2019, a través del escrito TDP-3625-AR-ADR-19, TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 1. Dicho escrito fue complementado mediante comunicación de fecha 24 de octubre de 2019.

12. A través de la Resolución Nº 2, de fecha 12 de noviembre de 2019, notificada el 13 de noviembre de 2019, se declaró infundado el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución Nº 1.

13. El 4 de diciembre de 2019, a través del escrito de TDP-4749-AR-ADR-19, TELEFÓNICA interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 2.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS, y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (3) (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de TELEFÓNICA son los siguientes:

3.1. Se vulneró el Principio del Debido Procedimiento y el derecho de defensa en la medida que la ST TRASU
inició el PAS inobservando lo establecido en los artículos 82 y 83 del Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones (Reglamento de Reclamos) (4)
.

3.2. Se vulneró el Principio de Verdad Material, en la medida que no se valoró las gestiones realizadas por TELEFONICA para cumplir con las Resoluciones del
TRASU.

3.3. El TRASU no ha valorado todos los argumentos expuestos por TELEFÓNICA en su Recurso de Reconsideración 3.4. Se vulneró el Principio de Legalidad al no aplicar el eximente de responsabilidad por la subsanación voluntaria de la conducta infractora.

3.5. Se vulneró el Principio de Razonabilidad al momento de calcular la sanción impuesta.

IV. CUESTIÓN PREVIA
4.1. Integración de la Resolución Nº 1 de fecha 5 de setiembre de 2019.

De la revisión de los antecedentes y los archivos del expediente, se evidencia que la imputación de cargos efectuada a TELEFÓNICA mediante carta C.
01737-TRASU/2019 y ampliada mediante carta C.01842-TRASU/2019, comprendía en incumplimiento de ciento ochenta (180) resoluciones.

No obstante, de la revisión de la Resolución Nº 1 se advierte que se sancionó a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RFIS, únicamente por el incumplimiento de ciento sesenta y dos (162) resoluciones, sin que se evidencie en la parte resolutiva qué sucedió con los dieciocho (18) casos que también formaron parte de la imputación de cargos.

Ahora bien, de la revisión de la parte considerativa de la Resolución Nº 1, se advierte que en el numeral 32 de la sección II.2.2 (Sobre las acciones desplegadas por TELEFÓNICA en diecisiete casos) se indica que con relación a los expedientes Nº 32289-2017/TRASU/ST-RQJ, 29142-2017/TRASU/ST-RQJ, Nº 05639-2018/TRASU/ST-RQJ,
Nº 08574-2018/TRASU/ST-RQJ, Nº 72091-2017/TRASU/ ST-RQJ y Nº 04838-2018/TRASU/ST-RQJ, el TRASU
ha realizado la evaluación y análisis de la documentación remitida durante la tramitación de los expedientes, así como la información remitida en sus descargos y ha determinado que TELEFÓNICA dio cumplimiento a lo resuelto por el TRASU y/o el mandato era inejecutable, por lo que no se advierte responsabilidad administrativa por parte de la empresa operadora respecto a dichos expedientes.

Asimismo, en el numeral 73 de la sección II.4 (Sobre los ciento sesenta y tres casos restantes), el TRASU inca que ha realizado la evaluación y análisis de los casos restantes con la información obrante en los expedientes de queja o apelación, así como en los files de denuncias y, de la evaluación efectuada en el Anexo 2 de dicha Resolución, se advierte que en doce (12) casos, TELEFÓNICA actuó diligentemente y/o el mandato era inejecutable, por lo que no se advierte la responsabilidad administrativa en los casos vinculados a los Expedientes
Nº 0018607-2016/TRASU/ST-RA, Nº 0035610-2016/
TRASU/ST-RQJ, Nº 0034268-2016/TRASU/ST-RQJ,
Nº 0034268-2016/TRASU/ST-RQJ, Nº 0046101-2017/
TRASU/ST-RQJ, Nº 0011768-2018/TRASU/ST-RQJ,
Nº 0015819-2017/TRASU/ST-RQJ, Nº 0053106-2017/
TRASU/ST-RQJ, Nº 0057627-2017/TRASU/ST-RQJ,
Nº 0009714-2018/TRASU/ST-RQJ, Nº 0043086-2017/ TRASU/ST-RQJ, Nº 0026888-2017/TRASU/ST-RQJ y Nº 0047038-2017/TRASU/ST-RQJ.

En tal sentido, en atención a los argumentos contenidos en la Resolución Nº 1, corresponde integrar la resolución expedida de acuerdo a lo señalado en el numeral 1.2. del artículo IV (5)
y artículo VII (6) del Título Preliminar y en el artículo 172 (7) del Código Procesal Civil, a fin de disponer el archivo del procedimiento administrativo sancionador iniciado contra TELEFÓNICA, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RFIS, en el extremo referido al incumplimiento de las resoluciones finales emitidas en los expedientes Nº 32289-2017/TRASU/ST-RQJ, 29142-2017/TRASU/ST-RQJ, Nº 05639-2018/TRASU/ST-RQJ, Nº 08574-2018/TRASU/
ST-RQJ, Nº 72091-2017/TRASU/ST-RQJ, Nº 04838-2018/TRASU/ST-RQJ, Nº 0018607-2016/TRASU/ST-RA,
Nº 0035610-2016/TRASU/ST-RQJ, Nº 0034268-2016/
TRASU/ST-RQJ, Nº 0034268-2016/TRASU/ST-RQJ,
Nº 0046101-2017/TRASU/ST-RQJ, Nº 0011768-2018/
TRASU/ST-RQJ, Nº 0015819-2017/TRASU/ST-RQJ,
Nº 0053106-2017/TRASU/ST-RQJ, Nº 0057627-2017/
TRASU/ST-RQJ, Nº 0009714-2018/TRASU/ST-RQJ,
Nº 0043086-2017/TRASU/ST-RQJ, Nº 0026888-2017/ TRASU/ST-RQJ y Nº 0047038-2017/TRASU/ST-RQJ.

4.2. Rectificación de error material de la Resolución Nº 1 de fecha 5 de setiembre de 2019
De la revisión de los antecedentes y los archivos del expediente, se evidencia que la imputación de cargos efectuada a TELEFÓNICA mediante carta C.
01737-TRASU/2019 y ampliada mediante carta C.01842-TRASU/2019, comprendía en incumplimiento de ciento ochenta (180) resoluciones emitidas en distintos expedientes, entre los que se encontraba el expediente
Nº 0071154-2017/TRASU/ST-RQJ.

3
Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

4
Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 047-2015-CD-OSIPTEL.

5
El numeral 1.2. del artículo IV de la LPAG establece "(...) La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo".

6
Artículo VIII de la LPAG sobre Deficiencia de fuentes. 1. Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.

7
Artículo 172 del Código Procesal Civil. Principios de Convalidación, Subsanación o Integración. "(...) El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación. Después de la notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la integra. El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran los supuestos del párrafo anterior."
Ahora bien, en el artículo 1 de la Resolución Nº 1 se advierte que se sancionó a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RFIS, únicamente por el incumplimiento de ciento sesenta y dos (162) resoluciones, emitidas en los expedientes que se detallan en un cuadro seguido y cuyo análisis se encuentra en los Anexos 1, 3 y 4 de dicha resolución.

De la revisión del cuadro contenido en el artículo 1 de la Resolución Nº 1 y el Anexo 3, se verifica que en los casilleros 2 y 3, se consigna el mismo número de expediente, este es el Nº 133579-2017/TRASU/ST-RA, habiéndose incurrido en un error material.

Asimismo, de la revisión del Anexo 3, se verifica que el análisis del caso contenido en el casillero 3, en el que se ha consignado al expediente Nº 133579-2017/TRASU/ST-RA, corresponde al expediente Nº 0071154-2017/TRASU/ ST-RQJ, evidenciándose el error material.

No obstante, de lo anteriormente mencionado, se desprende que el error material en que involuntariamente se incurrió no altera el contenido del acto administrativo en cuestión.

En este sentido, en virtud a lo establecido en el artículo 210 del TUO de la LPAG (8)
, corresponde rectificar de oficio el error material en el cual se incurrió en la Resolución antes referida.

V. ANÁLISIS
5.1. Sobre la supuesta vulneración del Principio del Debido Procedimiento Administrativo En el presente caso, se evidencia que tanto la carta C.01737-TRASU/2019, a través de la cual se inició el PAS y se imputó cargos a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RFIS, así como la carta C.01842-TRASU/2018, mediante la cual se ampliaron los cargos, contienen:
i) El detalle de los hechos que se le imputan a título de cargo: La ST-TRASU indicó los números de expedientes en los que se tramitaron los reclamos, recursos o quejas y el TRASU emitió sus resoluciones cuyo incumplimiento se imputa en virtud a las denuncias efectuadas por los distintos reclamantes y/o al no haber respondido los requerimientos de información vinculados.
ii) La calificación de la infracción que tales hechos pueden constituir: La ST-TRASU precisó en ambas cartas que la conducta desplegada por TELEFÓNICA calificaba como una infracción grave.
iii) La expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer: Asimismo, se precisó que por la comisión de una infracción grave, podría corresponderle una sanción de multa de entre cincuenta y uno (51) a ciento cincuenta (150) UIT.
iv) La autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia, está es el TRASU
acorde a lo establecido en el 64 del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL y el artículo 21 del RFIS.
v) El otorgamiento del plazo de más de cinco (5) días, para remitir sus descargos A ello, cabe agregar que TELEFÓNICA en todo momento ha tenido la oportunidad de formular sus descargos y alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico, por lo que en ningún momento se ha vulnerado su derecho de defensa.

Ahora bien, cabe resaltar que lo que se regula en los artículos 82 y 83 del Reglamento de Reclamos es la manera cómo la ST-TRASU debe supervisar el cumplimiento de las distintas resoluciones emitidas por el TRASU, y las acciones que en una etapa previa al inicio del PAS puede adoptar, las cuales en el presente caso han sido cumplidas.

En efecto, la ST- TRASU emitió los informes Nº 00072-TRASU/2018, Nº 00075-TRASU/2018, y Nº 00010-TRASU/2019 de fechas 7 de noviembre de 2018, 20 de noviembre de 2018 y 19 de marzo de 2019, los cuales se analiza la información vinculada al cumplimiento de las resoluciones emitidas por el TRASU en el año 2018.

Cabe precisar que dicho análisis se efectuó, tal como lo señala el artículo 82 del Reglamento de Reclamos (9)
, sobre la base de una muestra aleatoria representativa de los expedientes de apelación y queja declarados fundados, y sobre la base de la información remitida por TELEFÓNICA en atención a los requerimientos que le fueron efectuados.

Asimismo, conforme a lo establecido en el artículo 83 del Reglamento de Reclamos (10)
, la ST-TRASU analizó el cumplimiento de las resoluciones del TRASU, sobre la base de diversas denuncias efectuadas por abonados y/o usuarios, habiéndose además considerado en el análisis la información remitida por TELEFÓNICA en atención a los requerimientos de información que le fueron efectuados.

Resaltamos que el hecho que la ST-TRASU no haya remitido los Informes a TELEFÓNICA no implica que dicha evaluación no se haya efectuado y menos aún que con ello se haya vulnerado su derecho de defensa, en la medida que dicha empresa sí conto con la información necesaria para ejercerlo.

La información contenida y remitida con la imputación de cargos, ha permitido que TELEFÓNICA ejerza su derecho de defensa sin ninguna limitación. En virtud de lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio del Debido Procedimiento Administrativo.

5.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Verdad Material De la revisión del expediente, así como de los expedientes en los que se tramitaron las diversas denuncias de incumplimiento de las Resoluciones del TRASU, presentadas por los abonados y/o usuarios afectados, se advierte que la ST-TRASU en cada caso, cursó comunicaciones a TELEFÓNICA para que acredite el cumplimiento de las Resoluciones. Así, en todos los casos se evidencia que la información remitida por TELEFÓNICA no acredita haber dado cumplimiento oportuno a las Resoluciones del TRASU.

Dicha situación ha sido debidamente analizada por el TRASU, tal como se evidencia de los Anexos 1, 2, 3 de la Resolución Nº 1, de fecha 5 de setiembre de 2019, en donde consta la relación de documentos remitidos por TELEFÓNICA en la supervisión del cumplimiento de las 8
"Artículo 212.- Rectificación de errores 212.1 Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.

212.2 La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que corresponda para el acto original."
9
"Artículo 82.- Evaluación muestral del cumplimiento de resoluciones La Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal evaluará de oficio, con periodicidad semestral y a través de una muestra aleatoria representativa determinada por el OSIPTEL, la totalidad de expedientes de apelación y queja que hayan sido declarados fundados durante el semestre anterior a la fecha de evaluación.

Determinada la muestra aleatoria, la Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal podrá requerir a los usuarios y/o a las empresas operadoras información vinculada al cumplimiento de las resoluciones de los expedientes objeto de evaluación.

Realizada la evaluación, la Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal elaborará un Informe con los resultados de la misma. De verificar el incumplimiento de una o más resoluciones consideradas en la muestra representativa, dará inicio al procedimiento administrativo sancionador correspondiente, según el procedimiento establecido en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones y/o las normas que lo modifiquen o sustituyan."
10
"Artículo 83.- Evaluación individual del cumplimiento de resoluciones De oficio y/o a solicitud y/o denuncia de un usuario, la Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal evaluará el cumplimiento de una resolución emitida por la empresa operadora o por el TRASU.

Realizada la evaluación, la Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal elaborará un Informe con los resultados de la misma. De verificar el incumplimiento de la resolución correspondiente dará inicio al procedimiento administrativo sancionador correspondiente, según el procedimiento establecido en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones y/o las normas que lo modifiquen o sustituyan."
Resoluciones del TRASU, como aquellos remitidos en el trámite del presente PAS.

Respecto a los medios probatorios que TELEFÓNICA
alega que remitió en su recurso de reconsideración, se advierte que el TRASU, en nueve (9) casos (11)
, ya había considerado dicha información al momento de emitir la Resolución Nº 1, determinándose que dichos medios probatorios no desvirtuaban la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RFIS.

Con relación al medio probatorio vinculado al incumplimiento de la Resolución del TRASU emitida en el Expediente Nº 0132685-2017/TRASU/ST-RA, se advierte que este fue analizado por el TRASU en el Anexo 1 de la Resolución Nº 2 de fecha 12 de noviembre de 2019.

En efecto, se advierte que el TRASU evaluó el correo electrónico de fecha 16 de febrero de 2018, remitido por TELEFONICA a través del cual acreditó la reactivación del servicio al abonado el 6 de febrero de 2018. No obstante, considerando que la Resolución del TRASU
emitida en el expediente Nº 0132685-2017/TRASU/ ST-RA, notificada el 21 de diciembre de 2017, ordenó a TELEFÓNICA que reactive el servicio en el plazo de cinco (5) días hábiles, contados desde la notificación de la resolución, se concluye que TELEFÓNICA no cumplió con la misma, toda vez que la reactivación del servicio se efectuó a los cuarenta y seis (46) días notificada la resolución.

Asimismo, en la medida que el incumplimiento de la resolución del TRASU generó efectos que no han sido posibles de revertir, en la medida que por cuarenta y seis (46) días el abonado no pudo hacer uso del servicio, no corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.

En virtud a lo expuesto, se concluye que no se han vulnerado los Principios de Verdad Material.

5.3. Sobre la supuesta falta de valoración de los argumentos del recurso de reconsideración Dada la naturaleza del Recurso de Reconsideración, no corresponde que la misma autoridad se pronuncie sobre las cuestiones de puro derecho planteadas por los administrados ni sobre cuestiones que no se encuentren vinculadas con la presentación de la nueva prueba (12)
.

En efecto, el artículo 219º del TUO de la LP AG establece que el recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano que dictó el primer acto que es materia de la impugnación y deberá sustentarse en nueva prueba.

En virtud a ello se evidencia que, a diferencia de lo manifestado por TELEFÓNICA, a través del Recurso de Reconsideración los administrados únicamente pueden aportar pruebas a efecto que la administración tenga en consideración un hecho no evaluado, que genere el cambio del criterio ya adoptado.

En este sentido, es correcto que el TRASU no se haya pronunciado respecto a todos los fundamentos de derecho vertidos en el recurso de reconsideración. De lo expuesto, se concluye que el TRASU cumplió debidamente con evaluar, dentro de sus competencias y facultades los argumentos expuestos por TELEFÓNICA en su Recurso de Reconsideración, sin vulnerar el Principio de Debido Procedimiento.

5.4. Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora El artículo 257 del TUO de la LPAG, regula los supuestos eximentes y atenuantes de responsabilidad, entre los cuales se encuentra la "subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos (...)"
Ahora bien, en el presente caso importa analizar qué implica el supuesto eximente de responsabilidad previsto en el literal f) del artículo 257 de la LPAG, referido a la subsanación voluntaria antes de la notificación de la imputación de cargos.

Al respecto, la Real Academia de la Lengua Española, señala que "subsanar" significa reparar o remediar un efecto, o resarcir un daño (13)
. La misma connotación se encuentra en los diccionarios jurídicos, respecto al término "Subsanable", es aquello susceptible de convalidación, enmienda o arreglo. En este sentido, la subsanación no debe ser entendida únicamente como una adecuación de la conducta a lo establecido en la norma, sino a la reversión de los efectos derivados de la conducta infractora.

En concordancia con ello, en el artículo 5 del RFIS, se establece que para la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora, debe verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma.

Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución:

En tal sentido, para aplicar el supuesto eximente de responsabilidad, previsto en el literal f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG y en el artículo 5 del RFIS, se debe verificar que, antes de la notificación de cargos, el posible sancionado cumplió con lo siguiente:

1. Subsanación Voluntaria (sin que medie requerimiento de la autoridad, efectuado en alguna comunicación o acción de supervisión):

2. Cese de la conducta infractora, lo cual implica todos los actos u omisiones que configuran la misma.

3. Reversión de los efectos derivados de la conducta infractora, lo cual implica todos los actos u omisiones que configuran la misma.

No obstante, cabe resaltar que dada la naturaleza de algunas infracciones, no se podrá efectuar la reversión de los efectos de la conducta y, por tanto, no corresponderá dar por subsanada la conducta constitutiva de infracción.

Así, en el presente caso, se advierte que se le imputa a TELEFÓNICA la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RFIS, referida al incumplimiento de resoluciones del TRASU.

Ahora bien, se advierte que el incumplimiento de las resoluciones del TRASU, emitidas en los procedimientos de apelación y/o queja, derivados de los reclamos de abonados y/o usuarios, ha generado que los reclamantes no vean oportunamente satisfechos sus derechos. Asimismo, los casos vinculados a baja o suspensión injustificada del servicio o calidad en la prestación del servicio, ha conllevado a que los abonados y/o usuarios no puedan hacer uso efectivo del servicio público de telecomunicaciones, efecto que no es posible sea revertido. En tal sentido, no corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.

11
Vinculados al incumplimiento de las Resoluciones del TRASU emitidas en los Expedientes Nº 91736-2017/TRASU/ST-RA, Nº 054207-2017/TRASU/
ST-RQJ, Nº 39319-2017/TRASU/ST-RQJ, Nº 72533-2017/TRASU/ST/
RQJ, Nº 0006393-2018/TRASU/ST-RQ, Nº 16458-2017/TRASU/ST-RA, Nº 10599-2017/TRASU/ST-RQJ, Nº 052136-2017/TRASU/ST-RQJ y Nº 0040754-2018/TRASU/ST-RA
12
Al respecto, Juan Carlos Morón Urbina, considera que: "(...) para nuestro legislador no cabe la posibilidad que la autoridad instructora pueda cambiar el sentido de su decisión, con sólo pedírselo, pues se estima que dentro de una línea de actuación responsable del instructor ha emitido la mejor decisión que a su criterio cabe en el caso en concreto y ha aplicado la regla jurídica que estima idónea. Por ello perdería seriedad pretender que pueda modificarlo con tan sólo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad que amerite reconsideración (...)". Juan Carlos Morón Urbina.
"Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General", Octava Edición, Lima, Gaceta Jurídica. 2009, Pág. 614.

13
Subsanar 1. tr. Disculpar o excusar un desacierto o delito.

2. tr. Reparar o remediar un defecto.

3. tr. Resarcir un daño
Asimismo, se advierte también que en otros casos en los que el TRASU dispuso efectuar devoluciones, entrega de recibos o contratos de abonado, y TELEFÓNICA cesó la conducta antes del inicio del PAS, ello se produjo en atención a los requerimientos previos por parte del TRASU, para que dicha empresa dé cumplimiento a lo dispuesto en sus Resoluciones. En tal sentido, ante la ausencia de dicho supuesto, tampoco corresponde aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe agregar que, en el presente caso tampoco se ha evidenciado el cese de la conducta infractora se haya producido respecto a todos los actos u omisiones que configuran la misma y que forman parte de la imputación. Por lo tanto, tampoco corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta.

5.5. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad Acorde con lo establecido en el artículo 25º de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), ante la comisión de una infracción grave corresponde imponer una multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT.

En el presente caso, se advierte que la primera instancia estableció el monto de la multa dentro del límite mínimo y máximo previsto, este es, noventa y nueve con sesenta y uno (99,61) UIT, teniendo en consideración los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248º del TUO de la LPAG.

Con relación al beneficio ilícito, cabe señalar que sí existió un costo evitado para dar cumplimiento a las resoluciones del TRASU, en la medida que si bien se ha producido el cese de la conducta en algunos casos, esto no sucede en la totalidad de los casos que han sido materia de imputación.

Asimismo, no debe perderse de vista que importa el cumplimiento oportuno de las Resoluciones del TRASU, para lo cual TELEFÓNICA debería tener un procedimiento interno y personal capacitado para hacer cumplir dichos mandatos.

Respecto a la probabilidad de detección, se advierte que, contrario a lo manifestado por TELEFÓNICA, en los numerales 90 y 91 de la Resolución Nº 1, el TRASU - además de precisar que dicho criterio está asociado a la posibilidad objetiva que en su evaluación la autoridad pueda verificar o no el 100% del universo de casos - indicó que la probabilidad de detección es baja. Ello en la medida que no todos los usuarios afectados con incumplimientos presentan denuncias, por lo que la probabilidad de evaluar el 100% de incumplimientos es menor, criterio que comparte esta gerencia.

Cabe señalar que no se desconoce con ello que existan otras medidas que es posible imponer, tal como las medidas correctivas o medidas de advertencia. No obstante, se considera que no procede la imposición de una medida correctiva en el presente caso, en la medida que la probabilidad detección no es alta y existe una gran cantidad de abonados y/o usuarios afectados (162), los cuales en algunos casos se han viso en la necesidad de seguir recurriendo al TRASU para que haga cumplir las resoluciones que dicho órgano emitió en los procedimientos de reclamos y así finalmente puedan ver satisfechas sus pretensiones.

En virtud a lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00009-GAL/2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 728.

SE RESUELVE:



Artículo 1.- integrar la Resolución Nº 1, de fecha 5 de setiembre de 2019, a fin de disponer el archivo del procedimiento administrativo sancionador iniciado contra TELEFÓNICA, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 13 del RFIS, en el extremo referido al incumplimiento de las resoluciones finales emitidas en los siguientes expedientes Nº 32289-2017/TRASU/ST-RQJ,
Nº 29142-2017/TRASU/ST-RQJ, Nº 05639-2018/TRASU/
ST-RQJ, Nº 08574-2018/TRASU/ST-RQJ, Nº 72091-2017/
TRASU/ST-RQJ, Nº 04838-2018/TRASU/ST-RQJ, Nº 0018607-2016/TRASU/ST-RA; Nº 0035610-2016/TRASU/
ST-RQJ, Nº 0034268-2016/TRASU/ST-RQJ, Nº 0046101-2017/TRASU/ST-RQJ, Nº 0011768-2018/TRASU/ST-RQJ,
Nº 0015819-2017/TRASU/ST-RQJ; Nº 0053106-2017/
TRASU/ST-RQJ; Nº 0057627-2017/TRASU/ST-RQJ, Nº 0009714-2018/TRASU/ST-RQJ; Nº 0043086-2017/TRASU/ ST-RQJ, Nº 0026888-2017/TRASU/ST-RQJ y Nº 0047038-2017/TRASU/ST-RQJ; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Rectificar de oficio el error material en el cual se incurrió en la Resolución Nº 1, en los siguientes términos:

Donde dice:
"Artículo 1º: SANCIONAR a TELEFÓNICA DEL
PERU S.A.A. con una multa ascendente a noventa y nueve con sesenta y un (99.61) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones por el incumplimiento de las resoluciones finales contenidas en ciento sesenta (162) expedientes, cuyo análisis se encuentra en los Anexos 1, 3 y 4 de la presente resolución:

Nº Expediente Nº Expediente Nº Expediente 1 19493-2017/TRASU/ST-RA 53 032342-2017/TRASU/ST-RQJ 105 0023333-2018/TRASU/ST-RQJ
2 133579-2017/TRASU/ST-RA 54 022198-2017/TRASU/ST-RQJ 106 0048838-2017/TRASU/ST-RQJ
3 133579-2017/TRASU/ST-RA 55 028752-2017/TRASU/ST-RQJ 107 0055917-2017/TRASU/ST-RQJ (...)
Debe decir:
"Artículo 1º: SANCIONAR a TELEFÓNICA DEL
PERU S.A.A. con una multa ascendente a noventa y nueve con sesenta y un (99,61) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 13º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones por el incumplimiento de las resoluciones finales contenidas en ciento sesenta (162) expedientes, cuyo análisis se encuentra en los Anexos 1, 3 y 4 de la presente resolución:

Nº Expediente Nº Expediente Nº Expediente 1 19493-2017/TRASU/ST-RA 53 032342-2017/TRASU/ST-RQJ 105 0023333-2018/TRASU/ST-RQJ
2 133579-2017/TRASU/ST-RA 54 022198-2017/TRASU/ST-RQJ 106 0048838-2017/TRASU/ST-RQJ
3 71154-2017/TRASU/ST-RQJ 55 028752-2017/TRASU/ST-RQJ 107 0055917-2017/TRASU/ST-RQJ (...)"
Donde dice:
"Anexo 3
Casos en los que se ha determinado el incumplimiento (Requerimiento de cumplimiento previo)
"(...)
Nº 3
Expediente Nº 133579-2017/
TRASU/ST-RA
Fecha de notificación de Resolución
TRASU
Fecha de cumplimiento
E.O
Plazo transcurrido Fecha Denuncia Nº 085-2018-DEN-SC
Materia: Suspensión del servicio 07/02/2018 16/04/2018 67 días 05/03/2018 (...)"
Debe decir:
"Anexo 3
Casos en los que se ha determinado el incumplimiento (Requerimiento de cumplimiento previo)
"(...)
Nº 3
Expediente Nº 71154-2017/
TRASU/ST-RQJ
Fecha de notificación de Resolución
TRASU
Fecha de cumplimiento
E.O
Plazo transcurrido Fecha Denuncia Nº 085-2018-DEN-SC
Materia: Suspensión del servicio 07/02/2018 16/04/2018 67 días 05/03/2018 (...)"
Artículo 3.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERU
S.A.A. contra la Resolución Nº 2; y en consecuencia, CONFIRMAR la sanción de multa de noventa y nueve con sesenta y uno (99,61) UIT, al haber incurrido en la infracción prevista en el artículo 13 del RFIS, dado que incumplió las resoluciones del TRASU emitidas en ciento sesenta y dos (162) expedientes; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 4.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 5.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) notificar la presente Resolución a la empresa apelante, el Informe Nº 00009-GAL/2020; ii) Publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano; ii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob. pe, las Resoluciones Nº 1 y Nº 2 y el Informe Nº 00009-GAL/2020, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

  • Titulo: RCD 011-2020-CD/OSIPTEL Declaran infundado recurso de apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A. contra la Res. Nº 2, confirman sanción de multa y dictan diversas disposiciones
  • Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
  • Numero : 011-2020-CD/OSIPTEL
  • Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
  • Fecha de emision : 2020-01-27
  • Fecha de aplicacion : 2020-01-28
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