10/15/2020

Infundada Apelación Interpuesta Contra Res RCD 147-2020-CD/OSIPTEL OSIPTEL

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundada apelación interpuesta contra la Res. Nº 173-2020-GG/OSIPTEL y confirman amonestaciones y multas impuestas a Telefónica del Perú S.A.A.
RCD 147-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 9 de octubre de
EXPEDIENTE Nº : 00016-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de apelación presentado contra la Resolución Nº 173-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por…
Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundada apelación interpuesta contra la Res. Nº 173-2020-GG/OSIPTEL y confirman amonestaciones y multas impuestas a Telefónica del Perú S.A.A.
RCD 147-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 9 de octubre de
EXPEDIENTE Nº : 00016-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA :

Recurso de apelación presentado contra la Resolución Nº 173-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO : TELEFÓNICA DEL PERU S.A.A.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación presentado por la empresa Telefónica del Perú S.A. (en adelante, TELEFÓNICA)
contra la Resolución Nº 173-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 052-2019-GG/OSIPTEL, y en consecuencia se dispuso confirmar las sanciones impuestas al haberse verificado el incumplimiento del artículo 10 y Anexo 6 del Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales, aprobado por la Resolución Nº 158-2013-CD/ OSIPTEL (en adelante, Reglamento sobre Disponibilidad Rural), así como el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por la Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL. (ii) El Informe Nº 195-GAL/del 4 de octubre de 2020, elaborado por la Gerencia de Asesoría Legal, y; (iii) El Expediente Nº 00016-2018-GG-GSF/PAS

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº 354-GSF/2018, notificada el 12 de marzo de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a TELEFÓNICA
el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que, durante el año 2016, habría incumplido las disposiciones contenidas en el Reglamento sobre Disponibilidad Rural y el RFIS, conforme al siguiente detalle 1
:

Norma incumplida Conducta Imputada Tipificación Calificación Reglamento sobre Disponibilidad Rural Artículo 10
2
y Anexo 6
En 256 centros poblados rurales habría superado el límite de 8% de Tiempo sin Disponibilidad.

Primer Numeral del Anexo 7

Leve, por cada centro poblado Artículo 18
3
En 302 centros poblados rurales habría incumplido con la obligación de continuidad del servicio.

Octavo Numeral del Anexo 7
Muy Grave RFIS Artículo 7
4
Habría remitido información in-completa de 166 TUP a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad.

Artículo 7 Grave 1.2. El 4 de mayo de 2018, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, mediante carta Nº TDP-0892-AG-ADR-18, TELEFÓNICA remitió sus descargos, los cuales fueron ampliados mediante cartas Nº TDP-1404-AG-ADR-18 y Nº TDP-1795-AG-ADR-18 de fechas 11 y 25 de mayo de 2018, respectivamente.

1.3. A través de la carta Nº 818-GG/2018 notificada el 25 de octubre de 2018, la Primera Instancia remitió a TELEFÓNICA copia del Informe Nº 181-GSF/2018 (en adelante, Informe Final de Instrucción), en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa;
otorgándosele un plazo de cinco (5) días hábiles para la formulación de descargos.

1.4. El 16 de noviembre de 2018, mediante carta Nº TDP-3319-AG-ADR-18, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.5. A través de la Resolución Nº 283-2018-GG/ OSIPTEL, notificada el 21 de noviembre de 2018, la Primera Instancia amplió por tres meses el plazo previsto para resolver el procedimiento administrativo sancionador.

1.6. El 22 de noviembre de 2018, mediante carta Nº TDP-3502-AG-ADR-18, TELEFÓNICA presentó alegatos adicionales a sus descargos.

1.7. Mediante Resolución Nº 052-2019-GG/OSIPTEL
5
del 8 de marzo de 2019, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA conforme al siguiente detalle 6
:

1
La imputación se sustentó en el Informe Nº 004-GSF/SSCS/2018, de fecha 31 de enero de 2018 emitida en el Expediente de Supervisión Nº 00062-2016-GG-GFS.

2
Artículo 10. CENTRO POBLADO RURAL SIN DISPONIBILIDAD DEL
SERVICIO
Se considera un Centro Poblado Rural sin disponibilidad si más del cincuenta por ciento (50%) de los Teléfonos de Uso Público instalados en el Centro Poblado Rural, se encuentran sin disponibilidad. El tiempo sin disponibilidad del Centro Poblado Rural será calculado en horas completas, sobre la base de la disponibilidad durante el horario de atención de los teléfonos de uso público, conforme se detalla en el Anexo 6.

3
Artículo 18. CONTINUIDAD E IMPEDIMENTO DE RETIRO DEL
SERVICIO
La prestación del servicio deberá permanecer en el centro poblado de acuerdo a lo establecido tanto en su contrato de concesión como en el presente Reglamento, excepto en el caso que cuente previamente con la autorización de la autoridad competente para retirar o trasladar el servicio.

Si la empresa operadora desmonta su infraestructura del lugar de instalación o en caso la mantenga sin brindar el servicio al público usuario, o se dé la devolución del teléfono público por parte del encargado, dejando de prestar el servicio por un tiempo menor a ciento ochenta (180) días calendario, dicho lapso será considerado como servicio sin disponibilidad, de acuerdo al literal d) del artículo 4 del presente Reglamento. De igualar o exceder dicho plazo, se considera incumplimiento de la continuidad del servicio.

4
Artículo 7.- Incumplimiento de entrega de información La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, (...)"
5
Notificada el 8 de marzo de 2019, a través de la carta Nº 196-GG/2019.

6
Dicha resolución se sustentó en el Informe Nº 036-PIA/2019 del 8 de marzo de 2019.

Norma Incumplida Conducta Imputada Decisión Reglamento sobre Disponibilidad Rural Artículo 10
y Anexo 6
En 4 centros poblados rurales 7
habría superado el límite de 8% de Tiempo sin Disponibilidad.

Dar por concluido En 252 centros poblados rurales 8
habría superado el límite de 8% de Tiempo sin Disponibilidad.

95 AMONESTA-CIONES y 157 MULTAS por un total de 191,52 UIT
9
Artículo 18
En 182 centros poblados rurales10
habría incumplido con la obligación de continuidad del servicio.

Dar por concluido En 120 centros poblados rurales 11
habría incumplido con la obligación de continuidad del servicio.

MULTA de 350 UIT
RFIS Artículo 7
Habría remitido información incom-pleta de 15 TUP
12
a través de los Registros de Teléfonos de Uso Públi-co sin Disponibilidad.

Dar por concluido Habría remitido información incom-pleta de 151 TUP
13
a través de los Registros de Teléfonos de Uso Públi-co sin Disponibilidad.

MULTA de 150 UIT
1.8. El 29 de marzo de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 052-2019-GG/OSIPTEL, mediante carta carta Nº TDP-1018-AG-ADR-19, el cual fue ampliado mediante cartas Nº TDP-2706-AG-ADR-19 y Nº 0891-AAG-ADR-20, recibidas el 6 de agosto de 2019 y el 14 de abril de 2020, respectivamente.

1.9. Mediante Resolución Nº 173-2020-GG/
OSIPTEL
14 del 6 de agosto de 2020, la Primera Instancia declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración, conforme al siguiente detalle 15
:

Norma Incumplida Conducta Imputada Reconsideración Reglamento sobre Disponibilidad Rural Artículo 10 y Anexo 6
En 252 centros poblados rurales 16
habría superado el límite de 8% de Tiempo sin Disponibilidad.

CONFIRMAR
95 AMONESTA-CIONES y 157 MULTAS por un total de 191,52 UIT
Artículo 18
En 120 centros poblados rurales 17
habría incumplido con la obligación de continuidad del servicio.

ARCHIVAR
RFIS
Artícu-lo 7
Habría remitido información incompleta de 151 TUP
18
a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Dis-ponibilidad.

CONFIRMAR
1 MULTA de 150 UIT
1.10. El 27 de agosto de 2020, TELEFÓNICA
interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 173-2020-GG/OSIPTEL, mediante carta Nº TDP-2457-AG-ADR-20 y solicitó se le otorgue el uso de la palabra a fin de exponer sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los principales argumentos de TELEFÓNICA son los siguientes:

3.1. Correspondería revocar las sanciones impuestas por el incumplimiento de la disponibilidad del servicio de telefonía de uso público en los centros poblados rurales, en aplicación de la retroactividad benigna.

3.2. Se habrían vulnerado los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, al haberse impuesto una multa de ciento cincuenta (150) UIT por el incumplimiento del 7 del RFIS, sin advertir que tiene probabilidad de detección muy alta.

IV. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con relación a los argumentos formulados por TELEFÓNICA cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la aplicación de la Retroactividad Benigna TELEFÓNICA refiere que la disponibilidad del servicio de telefonía de uso público rural se evalúa en función al horario de atención establecido para el centro poblado; por lo que, a su entender, la reducción de las horas de atención requeridas por la norma, implicará, inevitablemente, un cambio valorativo más favorable para el administrado frente al cumplimiento de la disponibilidad de servicio.

Agrega que, en tanto la Resolución Nº 163-2019-CD/
OSIPTEL
19
modificó de doce (12) a ocho (8) horas diarias el horario de atención en que dicha disponibilidad debe ser garantizada, dicha norma resultaría más favorable para el administrado que la norma anterior.

En ese sentido, TELEFÓNICA considera que debe aplicarse la retroactividad benigna a la disponibilidad del servicio.

Al respecto, es preciso señalar que, uno de los principios que rige la potestad sancionadora de la Administración Pública es el Principio de Irretroactividad, recogido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el cual establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de la comisión de la infracción por parte de los administrados 20
;
sin embargo, dicho principio tiene como excepción a la retroactividad benigna.

Cabe indicar que, el Principio de Irretroactividad se fundamenta en el Principio de Seguridad Jurídica y el Principio de Legalidad que recoge el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, en tanto la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Ahora, la aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación jurídica se le aplica una norma que entró en vigencia después de que este se produjera; es decir, en el supuesto de que una nueva norma establezca de manera integral una consecuencia más beneficiosa -la destipificación o la imposición de una sanción inferior- en comparación con la 7
Conforme al Anexo 1 de la Resolución Nº 052-2019-GG/OSIPTEL.

8
Conforme al Anexo 5 de la Resolución Nº 052-2019-GG/OSIPTEL.

9
El detalle de las sanciones se encuentra en el Anexo 5 de la Resolución Nº 052-2019-GG/OSIPTEL.

10
Conforme a los Anexos 2 y 3 de la Resolución Nº 052-2019-GG/OSIPTEL.

11
Conforme al Anexo 6 de la Resolución Nº 052-2019-GG/OSIPTEL.

12
Conforme al Anexo 4 de la Resolución Nº 052-2019-GG/OSIPTEL.

13
Conforme al Anexo 7 de la Resolución Nº 052-2019-GG/OSIPTEL.

14
Notificada mediante correo electrónico del 7 de agosto de 2020.

15
Dicha resolución se sustentó en el Informe Nº 128-PIA/del 6 de agosto de 2020.

16
Conforme al Anexo 5 de la Resolución Nº 052-2019-GG/OSIPTEL.

17
Conforme al Anexo 6 de la Resolución Nº 052-2019-GG/OSIPTEL.

18
Conforme al Anexo 7 de la Resolución Nº 052-2019-GG/OSIPTEL.

19
Resolución de Consejo Directivo Nº 163-2019-CD/OSIPTEL - Norma que deroga el Reglamento de Disponibilidad y Continuidad en la prestación del servicio de Telefonía de uso público en centros poblados rurales y modifica (i) el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y (ii) el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones.

20
Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...)
5.- Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.
norma que estuvo vigente cuando se cometió la infracción, debe aplicarse retroactivamente la nueva norma por ser más beneficiosa, pese a que ella no haya estado vigente al momento de la comisión del hecho ilícito o al momento de su calificación por la autoridad administrativa.

Conforme a lo señalado en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 1272, a través del cual se modificaron disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, se precisó que las disposiciones sancionadoras serán retroactivas en caso favorezcan al infractor en lo referido a: (i) la tipificación de la infracción, (ii) la sanción, y (iii) los plazos de prescripción.

En esa misma línea, la "Guía Práctica sobre el Procedimiento Administrativo Sancionador" emitida por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos 21
, precisa que los supuestos respectos de los cuales podría aplicar la excepción al Principio de Irretroactividad son: (i)
Tipificación de la infracción más favorable, (ii) Previsión de la sanción más favorable. Incluso respecto de aquellas sanciones que se encuentran en ejecución al entrar en vigor la norma nueva, y (iii) Plazos de prescripción más favorables, conforme se detalla a continuación:
"(...)
Mediante el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1272
se modificó el principio de irretroactividad a fin de precisar los supuestos respecto de los cuales se podría configurar su excepción, es decir, la aplicación retroactiva de una norma posterior más favorable. Estos supuestos son los siguientes:
- Tipificación de la infracción más favorable.
- Previsión de la sanción más favorable. Incluso respecto de aquellas sanciones que se encuentran en ejecución al entrar en vigor la norma nueva.
- Plazos de prescripción más favorables.

Como se puede apreciar, la nueva regulación del principio de irretroactividad no hace más que detallar los alcances de la retroactividad benigna, precisando que esta podrá ser aplicada para la tipificación de la infracción, determinación de plazos de prescripción, así como para la previsión de las sanciones administrativas (incluso cuando estas se encuentren en fase de ejecución). (...)"
A mayor abundamiento, la Doctrina 22
sostiene que "en Derecho Penal tradicionalmente para solucionar los casos descritos se acude a la motivación de la reforma normativa posterior. Si tal reforma se debe a razones fácticas, es decir, a la transformación de circunstancias de hecho, no se aplicaría la norma posterior, aun cuando pueda beneficiar al reo. Por el contrario, si el cambio legal es debido a un cambio en la valoración del hecho, entonces sí cabe la retroactividad". (Subrayado agregado)
En ese contexto, conviene indicar que si bien a través de la Resolución Nº 163-2019-CD/OSIPTEL, 23
se derogó el Reglamento sobre Disponibilidad Rural, la obligación de disponibilidad del servicio, prevista en el artículo 3 del Reglamento de Disponibilidad Rural sigue siendo exigible al haber sido únicamente trasladada al artículo 3-A y Anexo 20 del Reglamento General de Calidad de Servicios Públicos de Telecomunicaciones 24 (en adelante, Reglamento de Calidad), tal como se advierte en el siguiente cuadro:

Reglamento sobre Disponibilidad Rural Reglamento de Calidad Definición Más del 50% de los teléfonos de uso público instalados en el Centro Poblado Rural se encuentran sin disponibilidad. (Artículo 10)
Más del cincuenta por ciento (50%) de los teléfonos de uso público que deben estar instalados, se encuentran sin disponibilidad. (Anexo 20)
Valor objetivo La empresa operadora no podrá mantener un Centro Poblado Rural sin disponibilidad, un período consecutivo o alternado, cuyo por-centaje del tiempo sin disponibilidad en un año calendario sea mayor al ocho por ciento (8%). (Anexo 6)
La empresa operadora no podrá mantener un centro poblado rural sin disponibilidad, en un período consec-utivo o alternado, cuyo porcentaje del tiempo sin disponibilidad en un año calendario sea mayor al ocho por ciento (8%) (Anexo 20)
Infracción Leve Leve En efecto, tal como se advierte en el cuadro anterior, la modificación de la obligación de disponibilidad del servicio de telefonía de uso público en un centro poblado rural, no constituye un cambio normativo más favorable a TELEFÓNICA en cuanto a la tipificación de la infracción, ni modifica la sanción correspondiente ni mucho menos modifica el plazo de prescripción de dicha infracción.

Por lo tanto, considerando que la regla general es que se aplica la norma vigente a la fecha de la comisión de la infracción, y que la retroactividad benigna solo se aplica de manera excepcional en los supuestos establecidos en la norma, al no haberse configurado ninguno de dichos supuestos, en el presente caso, no corresponde la aplicación de las disposiciones del Reglamento de Calidad.

Por otra parte, respecto al argumento de TELEFÓNICA
referido a que la variación en el horario de atención del teléfono de uso público rural le resultaría más favorable;
conviene indicar que, al momento en que se cometió la infracción, la norma establecía que la empresa operadora tenía la obligación de cumplir con el horario de atención del servicio no menor a doce (12) horas diarias; por lo que, si bien con la modificación se reduciría el horario atención, dicha modificación, tal como ha sido señalada, no se encuentra dentro de los supuestos de excepción que establece el TUO de la LPAG para la aplicación retroactiva de la norma.

Sin perjuicio de ello, es importante señalar que la evaluación de la favorabilidad de una norma implica que ésta debe efectuarse de manera integral; justamente, sobre ello Morón Urbina 25
ha señalado lo siguiente "la apreciación de favorabilidad de la norma debe efectuarse de manera integral, sin fraccionamientos, de modo que en aquellos casos en que el nuevo régimen legislativo contenga partes favorables y partes desfavorables (por ejemplo disminuir la sanción, pero incrementar una medida correctiva), lo correcto será determinar si, en bloque, se trata realmente de una regulación más benigna".

Ahora, en este caso en particular, tal como se detalla en el siguiente cuadro, si bien en el Reglamento de Calidad se ha reducido el horario de atención del teléfono de uso público a ocho (8) horas diarias, debe señalarse que se ha incrementado el tiempo en el que el servicio se encuentra sin disponibilidad en el caso que la empresa operadora haya desmontado su teléfono público del lugar de instalación o se dé la devolución del teléfono público por parte del encargado. En efecto, en el Reglamento sobre Disponibilidad Rural solo se consideraba los casos menores a ciento ochenta (180) días calendario, mientras que en la nueva norma se contabiliza además aquellos casos que han superado los ciento ochenta (180) días calendario.

Reglamento sobre Disponibilidad Rural Reglamento de Calidad Cuando durante el horario de atención (12
horas diarias), el teléfono de uso público no pueda utilizarse por factores relativos a su operatividad o cuando se impida o restrinja la utilización del servicio.

Cuando durante el horario de atención (8
horas diarias), el teléfono de uso público no pueda utilizarse para recibir o generar llamadas por factores relativos a su oper-atividad.

Los trabajos de mantenimiento preventivo que excedan las doce (12) horas.

Los trabajos de mejoras tecnológicas en su infraestructura y/o reubicación del teléfono de uso público por cambio del encargado que ex-cedan los quince (15) días calendario.

Los trabajos de mantenimiento preventivo que excedan las doce (12) horas.

Los trabajos de mejoras tecnológicas en su infraestructura y/o reubicación del teléfono de uso público por cambio del encargado que excedan los quince (15) días calen-dario.

21
Consultar en https://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2017/07/ MINJUS-DGDOJ-GUIA-DE-PROCEDIMIENTOADMINISTRATIVO-SANCIONADOR-2DA-EDICION.pdf 22
GÓMEZ TOMILLO, Manuel e Iñigo SANZ RUBIALES. "Derecho administrativo sancionador. Parte General". Tercera edición. Madrid:

Thomson Reuters Aranzadi. 2013. p. 201
23
Publicada el 28 de diciembre de 2019 en el Diario Oficial El Peruano.

24
Aprobado con Resolución Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias.

25
Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica.

2017, pág. 433.

Reglamento sobre Disponibilidad Rural Reglamento de Calidad Si la empresa operadora desmonta su in-fraestructura del lugar de instalación o en caso la mantenga sin brindar el servicio al público usuario, o se dé la devolución del teléfono público por parte del encargado, dejando de prestar el servicio por un ti-empo menor a ciento ochenta (180) días calendario.

Si la empresa operadora desmonta su teléfono público del lugar de instalación o se dé la devolución del teléfono públi-co por parte del encargado, salvo que se disponga su retiro.

El servicio no puede ser utilizado por desa-bastecimiento de al menos un medio de pago, distinto de monedas, conforme el detalle del artículo 6 del presente Reglamento.
-Por lo tanto, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, tampoco en la evaluación del contenido de la obligación de tiempo sin disponibilidad, el Reglamento de Calidad presupone una situación más favorable.

Teniendo en cuenta lo antes señalado, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA.

4.2. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad TELEFÓNICA cuestiona que la multa de ciento cincuenta (150) UIT impuesta por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS, a su entender, no se ajustaría a los criterios de graduación previstos en el TUO de la LPAG, contraviniendo los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad.

Agrega que, no se ha valorado que la conducta imputada posee una probabilidad de detección muy alta. En ese sentido, sostiene que el Informe Nº 152-GPRC/2019
que sustenta la Guía de cálculo para la determinación de multas en Procedimientos Administrativos Sancionadores del OSIPTEL, asigna valores en función a la probabilidad de detección, disponiendo que la sanción impuesta debe ser inversamente proporcional a la probabilidad de detección de la conducta.

Asimismo, TELEFÓNICA refiere que en el procedimiento administrativo sancionador seguido contra América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) en el Expediente Nº 049-2018-GG-GSF/PAS, través de la Resolución Nº 019-2020-CD/ OSIPTEL, se redujo la multa impuesta de ciento dos (102) UIT a cincuenta y uno (51) UIT debido a la valoración distinta de la probabilidad de detección de la infracción.

En ese sentido, TELEFÓNCA señala que, toda vez que en ambos casos la conducta imputada está relacionada a la entrega de información, en donde la probabilidad de detección es determinante para la graduación de la multa;
se habría inobservando los criterios de graduación de multas así como su actuación en el caso anteriormente señalado.

Sobre el particular, es importante señalar que la Primera Instancia impuso una multa de ciento cincuenta (150) UIT al haberse verificado que TELEFÓNICA remitió información incompleta de ciento cincuenta y un (151)
teléfonos de uso público centros poblados a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad durante el año 2016.

Ahora bien, en cuanto a la probabilidad de detección de la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS, tal como se advierte en la Resolución Nº 052-2019-GG/ OSIPTEL, la Primera Instancia consideró como muy alta la probabilidad de detección de dicha conducta, tal como se advierte a continuación:
"(...)
3.1. Criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG (...)
b) Probabilidad de detección de la Infracción: (...)
Respecto al artículo 7 del RFIS dada la naturaleza de las infracciones, la probabilidad de detección de la infracción es muy alta. (...)"
En este punto, conviene indicar que de acuerdo al TUO de la LPAG, los criterios de graduación no solo se limitan a la probabilidad de detección, sino que también se evalúa otros criterios, tales como: (i) el beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción, (ii) la naturaleza de la gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido, (iii) perjuicio económico causado, (iv) reincidencia en la comisión de la infracción, (v) circunstancias de la comisión de la infracción y (vi) existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Teniendo en cuenta ello, es preciso indicar que en la Resolución Nº 052-2019-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos en el TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el procedimiento administrativo sancionador; concluyendo que la multa de ciento cincuenta (150) UIT es proporcional a la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS, en virtud a: (i) El beneficio ilícito corresponde a los costos evitados por TELEFÓNICA como consecuencia de remitir la información de forma incompleta, lo cual afectó la función supervisora del OSIPTEL, al no permitirle que se verifique el cumplimiento de las obligaciones de Disponibilidad y Continuidad. (ii) La probabilidad de detección de la infracción es muy alta. (iii) La información incompleta afecta la función supervisora del OSIPTEL, en la medida que no permite verificar el tiempo de disponibilidad de todos los centros poblados a los que TELEFÓNICA está obligada a prestar el servicio de telefonía pública. (iv) TELEFÓNCIA no entregó información completa sobre el tiempo sin disponibilidad correspondiente a los meses de enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016 en ciento cincuenta y uno (151) teléfonos de uso público.

De otro lado, sobre el criterio aplicado en la Resolución Nº 019-2020-CD/OSIPTEL por parte del Consejo Directivo, donde se dispuso la reducción de la multa impuesta a AMÉRICA MÓVIL de ciento dos (102)
UIT a cincuenta y uno (51) UIT, luego de recalificar la probabilidad de detección de media a muy alta; tal como se ha indicado anteriormente, la sola consideración de que la probabilidad de detección de determinada infracción sea muy alta no determina que, necesariamente, se reduzca la multa a imponer, sino que deberá evaluarse según las circunstancias de cada caso concreto.

En ese sentido, si bien en el presente procedimiento como en el Expediente Nº 049-2018-GG-GSF/PAS
seguido contra AMÉRICA MÓVIL, se ha determinado que la probabilidad de detección es muy alta; cabe indicar que, ambos presentan casuísticas distintas, tal como se detalla a continuación:

Expediente Nº 016-2018-GG-GSF/PAS (Telefónica del Perú S.A.A.)
Expediente Nº 049-2018-GG-GSF/PAS (América Móvil Perú S.A.C.)
Conducta imputada Remisión de información incompleta (Artículo 7 RFIS)
Remisión de información inexacta (Artículo 9 RFIS)
Información incompleta de ciento cincuenta y un (151) teléfonos de uso público centros poblados a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad durante el año 2016.

Información inexacta respecto a trescientos cuarenta y ocho (348) servicios móviles prepago, con relación al Primer Proceso de Apagón Telefónico, según lo previsto en la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 003-2016-MTC.

Beneficio Ilícito Costos evitados por la entrega de información incompleta que afectó la función supervisora del
OSIPTEL.

Costo evitado para poder remitir información de forma exacta, que incluye capacitación del personal y contar con un sistema idóneo.

Probabilidad de detección Muy Alta Muy Alta Gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido No permitir que se verifique el cumplimiento de las obligaciones de Disponibilidad y Continuidad en la Prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales, en tanto se afecta el derecho al acceso universal de servicios de telecomunicaciones que ostentan los ciudadanos; por lo que, la afectación es alta.

No se permitió verificar oportunamente los casos que no se habrán dado de baja a la fecha del Primer Proceso del Apagón Telefónico, y que por el contrario, las validaciones efectuadas por parte de los abonados de los servicios públicos móviles podrían efectivamente haberse ejecutado en las fechas indicadas por la empresa operadora, esto es en plazos distintos.

En efecto, mientras que en el procedimiento administrativo sancionador contra AMÉRICA MÓVIL la afectación al bien jurídico protegido está relacionada a la supervisión sobre la verificación de identidad de trescientos cuarenta y ocho (348) abonados de servicios móviles prepago; en el presente caso, la afectación de la supervisión está relacionada al derecho de los pobladores de los centros poblados donde se encuentran instalados los ciento cincuenta y un (151) teléfonos de uso, durante los meses de enero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016.

Bajo este contexto, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, no es posible concluir que el PAS materia de la presente revisión sea análogo al seguido contra AMÉRICA MÓVIL. Por lo tanto, las consecuencias jurídicas previstas en la Resolución Nº 019-2020-CD/ OSIPTEL no pueden ser aplicadas al presente caso.

En ese sentido, al no existir vulneración de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.3. Sobre la solicitud de informe oral Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como -entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional 26
concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas 27
.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la "obligatoriedad" del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo 28
, bajo el siguiente fundamento:
"En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado." (Subrayado agregado)
Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de lo anterior, como se ha indicado previamente, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación -
principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo. De otro lado, conviene indicar que en el procedimiento administrativo sancionador tramitado en el Expediente Nº 017-2017-GG-GSF/PAS, donde se analizó el incumplimiento a los artículos 10 y 18 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural, así como los artículos 7 y 8 del RFIS, el Consejo Directivo otorgó audiencia a dicha empresa operadora.

Por lo expuesto, este Consejo Directivo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por
TELEFÓNICA.

V. PUBLICACION DE SANCIONES
Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a TELEFÓNICA con una (1) multa por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 765 de fecha 8 de octubre de 2020.

SE RESUELVE:



Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL
PERU S.A.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 173-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia: (i) CONFIRMAR las noventa y cinco (95)
amonestaciones y ciento cincuenta y siete (157) multas, que ascienden a un total de ciento noventa y uno con 52/100 (191,52) UIT, por la comisión de la infracción leve tipificada en el Primer Numeral del Anexo 7 del Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales, aprobado por la Resolución Nº 158-2013-CD/OSIPTEL, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 10 y el Anexo 6 de la referida norma, durante el año 2016, en el extremo de doscientas cincuenta y dos (252) centros poblados rurales. (ii) CONFIRMAR una (1) multa de ciento cincuenta (150) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL, al haber remitido información incompleta a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad, durante el año 2016.

Artículo 2º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: (i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante, (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano". (iIi) Publicar la presente Resolución, el Informe Nº 195-GAL/2020, así como las Resoluciones Nº 173-2020-GG/OSIPTEL y Nº 052-2019-GG/OSIPTEL, en la página web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe) (iv) Comunicar la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,
RAFAEL MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo 26
Emitida en el Expediente Nº 03075-2006-AA
27
Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica.

2017, pág. 81.

28
Cfr. Expediente Nº 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes Nº 01307-2012- PHC/TC, STC N.º 05510-2011-PHC/TC, Nº 00137- 2011-HC/TC.

NORMA LEGAL:

  • Titulo: RCD 147-2020-CD/OSIPTEL Declaran infundada apelación interpuesta contra la Res. Nº 173-2020-GG/OSIPTEL y confirman amonestaciones y multas impuestas a Telefónica del Perú S.A.A.
  • Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
  • Numero : 147-2020-CD/OSIPTEL
  • Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
  • Fecha de emision : 2020-10-14
  • Fecha de aplicacion : 2020-10-15
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