Organismos Reguladores, Organismo de Formalizacion de la Propiedad Informal Aprueban la "Metodología para la Determinación de Multas por Infracciones a la Libre y Leal Competencia" RCD 00025-2023-CD/OSIPTEL Lima, 13 de febrero de 2023 MATERIA METODOLOGÍA PARA LA DETERMINACIÓN DE MULTAS POR INFRACCIONES A LA LIBRE Y LEAL COMPETENCIA VISTOS: (i) El Proyecto de "Metodología para la determinación de multas por infracciones a la libre y leal competencia", presentado por la Gerencia General; y, (ii) El Informe Nº 0002-STSC/2023 de la Secretaría Técnica de Solución de Controversi… viernes, febrero 17, 2023

Organismos Reguladores, Organismo de Formalizacion de la Propiedad Informal
Aprueban la "Metodología para la Determinación de Multas por Infracciones a la Libre y Leal Competencia"
RCD 00025-2023-CD/OSIPTEL
Lima, 13 de febrero de 2023
MATERIA
METODOLOGÍA PARA LA
DETERMINACIÓN DE MULTAS POR
INFRACCIONES A LA LIBRE Y LEAL
COMPETENCIA
VISTOS: (i) El Proyecto de "Metodología para la determinación de multas por infracciones a la libre y leal competencia", presentado por la Gerencia General; y, (ii) El Informe Nº 0002-STSC/2023 de la Secretaría Técnica de Solución de Controversias, que sustenta el referido Proyecto Normativo y recomienda su aprobación; con la conformidad de la Oficina de Asesoría Jurídica;

CONSIDERANDO:

Que, conforme al artículo 78 del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-93-TCC, y los artículos 26 y 36 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones - OSIPTEL, este organismo tiene la función de investigar y sancionar las infracciones a las normas de libre y leal competencia, que afecten o puedan afectar el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones;

Que, el artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo Nº 030-2019-PCM (en adelante, LRCA), así como la Cuarta Disposición Complementaria Final de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1044 (en adelante, LRCD), establecen que el Osiptel está a cargo de la aplicación de dichas normas en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones;

Que, el inciso c) del artículo 3 de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en Servicios Públicos, modificada por Ley Nº 27631, atribuye al Osiptel la Función Normativa, que comprende la facultad de dictar, en el ámbito y en materias de su competencia, los reglamentos, las normas que regulan los procedimientos a su cargo y otras de carácter general referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios, así como la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones;

Que, el inciso b) del artículo 25 del Reglamento General del Osiptel, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, precisa que, en ejercicio de su Función Normativa, este Organismo tiene la facultad de dictar reglamentos o disposiciones de carácter general referidos a las reglas a las que están sujetos los procesos que se sigan ante sus órganos funcionales;

Que, el numeral 26.1 de la citada Ley Nº 27336
establece que, para la imposición de sanciones por
infracciones relacionadas con la libre y leal competencia, el Osiptel aplicará los montos y criterios de graduación establecidos en la LRCA y en la LRCD;

Que, al respecto, el artículo 47 de la LRCA y el artículo 53 de la LRCD, establecen una lista enunciativa de criterios a considerar para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción por infracciones a la libre y leal competencia, respectivamente;

Que, bajo el marco legal señalado, y sobre la base de la experiencia obtenida en la tramitación de procedimientos de investigación y sanción de infracciones anticompetitivas y desleales, es pertinente establecer una Norma Metodológica para la determinación de multas por este tipo de infracciones, a fin de mejorar la predictibilidad de las actuaciones de las Secretarías Técnicas y los Órganos Resolutivos del Osiptel -Cuerpos Colegiados, en 1ra Instancia, y Tribunal de Solución de Controversias, en 2da Instancia- y propiciar incentivos para un adecuado comportamiento de los agentes económicos en el mercado;

Que, conforme a la política de transparencia y de calidad regulatoria del Osiptel, mediante Resolución Nº 186-2022-CD/OSIPTEL publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de octubre de 2022, se sometió a consulta pública el Proyecto Normativo de VISTOS con sus documentos sustentatorios, otorgando un plazo de veinte (20) días calendario para que los interesados presenten sus comentarios, contados a partir del día siguiente de dicha publicación; plazo que fue ampliado en once (11) días calendario adicionales -hasta el 28 de noviembre de 2022- mediante Resolución Nº 215-2022-CD/OSIPTEL;

Que, con el debido análisis de los comentarios presentados en la consulta pública efectuada, y en mérito a los fundamentos desarrollados en los documentos sustentatorios que incluyen la Matriz de Comentarios, corresponde aprobar la "Metodología para la Determinación de Multas por Infracciones a la Libre y Leal Competencia";

En aplicación de las funciones previstas en el inciso b) del artículo 8 del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel (sección primera aprobada mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM), y estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión Nº 912/23 de fecha 9 de febrero de 2023;

SE RESUELVE:

Artículo Primero.- Aprobar la "Metodología para la Determinación de Multas por Infracciones a la Libre y Leal Competencia".

Artículo Segundo.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: (i) Publicar la presente Resolución y la "Metodología para la Determinación de Multas por Infracciones a la Libre y Leal Competencia", en el Diario Oficial "El Peruano"; (ii) Publicar la presente Resolución y la "Metodología para la Determinación de Multas por Infracciones a la Libre y Leal Competencia" en el Portal Institucional del Osiptel (página web: http://www.osiptel.gob.pe), con su Exposición de Motivos, Matriz de Comentarios, Informe Metodológico y el Informe de Declaración de Calidad Regulatoria (Informe Nº 0002-STSC/2023).

Regístrese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente Ejecutivo "METODOLOGÍA PARA LA DETERMINACIÓN DE
MULTAS POR INFRACCIONES A LA LIBRE Y LEAL
COMPETENCIA"
I. OBJETIVO
1. Mejorar la predictibilidad en la sanción de conductas anticompetitivas y desleales que afecten o puedan afectar el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones, fortaleciendo el ejercicio de las funciones que la normativa vigente le atribuye al Osiptel para controlar dichas conductas infractoras.

2. Facilitar el cálculo de las multas por infracciones a la libre y leal competencia, permitiendo agilizar la instrucción y resolución definitiva de los procedimientos sancionadores.

3. Generar incentivos para un adecuado comportamiento de los agentes económicos en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones, en el que su actuación se guíe por la buena fe y el respeto al marco normativo vigente.

II. ALCANCE DE LA NORMA
4. Esta guía metodológica es de observancia obligatoria por los Órganos Resolutivos (
1
) y las Secretarías Técnicas del Osiptel (
2
) para la investigación, instrucción y sanción de infracciones en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores por conductas anticompetitivas y conductas desleales, tipificadas y reguladas en el TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas -Decreto Supremo Nº 030-2019-PCM- (en adelante, LRCA) y en la Ley de Represión de Conductas Desleales -Decreto Legislativo Nº 1044 (en adelante, LRCD).

III. METODOLOGÍA PARA DETERMINAR LA MULTA
APLICABLE
5. La metodología para determinar las multas por infracciones a la LRCA y a la LRCD, considera tres (3)
fases:

III.1 FASE I: DETERMINACIÓN DE LA MULTA BASE
6. El cálculo de multas se realizará conforme a la siguiente fórmula:
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7. La "Multa Base" se conforma por la probabilidad de detección y el beneficio ilícito actualizado a valor presente, cuyas características se describen a continuación.

III.1.1 Probabilidad de detección (P)
8. Los niveles de detección y los criterios aplicables son los que se indican en el siguiente Cuadro Nº 1:

Cuadro Nº 1: Niveles de detección, valores numéricos para la probabilidad de detección a evaluar y criterios de asignación Nivel de detección Valor Criterio 1
Modalidad de detección de la infracción Criterio 2
Disponibilidad de la información Criterio 3
Requerimiento de acciones de supervisión y/o fiscalización Muy Alto 1,00
La detección se dio mediante autoreporte, reporte y/o denuncia de terceros, con información sustentatoria completa La disponibilidad de información para detectar la infracción es completa, confiable y de fácil acceso No se requieren acciones de supervisión y/o fiscalización Alto 0,75
La detección se dio mediante reporte y/o denuncia de terceros, con información sustentatoria incompleta La disponibilidad de información para detectar la infracción es limitada, confiable y de fácil acceso No se requieren acciones de supervisión y/o fiscalización
Nivel de detección Valor Criterio 1
Modalidad de detección de la infracción Criterio 2
Disponibilidad de la información Criterio 3
Requerimiento de acciones de supervisión y/o fiscalización Medio 0,50
La detección se dio mediante reporte y/o denuncia de terceros, sin información sustentatoria La disponibilidad de información para detectar la infracción es limitada y confiable, pero de difícil acceso Se requieren acciones de supervisión y/o fiscalización en zonas geográficas de fácil accesibilidad, con o sin necesidad del uso de equipamiento tecnológico Bajo 0,25
La detección se dio mediante acciones de investigación propias de la Secretaría Técnica de Solución de Controversias No hay disponibilidad de información para la detección de la infracción Se requieren acciones de supervisión y/o fiscalización en zonas geográficas de difícil accesibilidad, sin necesidad del uso de equipamiento tecnológico Muy Bajo 0,10
La detección se dio mediante acciones de investigación de terceros diferentes a la Secretaría Técnica de Solución de Controversias No hay disponibilidad de información para la detección de la infracción y existen acciones de ocultamiento de información Se requieren acciones de supervisión y/o fiscalización en zonas geográficas de difícil accesibilidad y se requiere del uso de equipamiento tecnológico Elaboración: STSC - Osiptel 9. Los criterios de asignación señalados en el Cuadro Nº 1, representan el nivel de esfuerzo de la agencia para detectar la infracción, y se describen así:
- Modalidad de detección de la infracción: Se refiere a la forma como la autoridad de competencia toma conocimiento de la infracción.
- Disponibilidad de la información: Se refiere a la cantidad de información que requiere la autoridad para detectar la infracción, la cual puede estar disponible mediante fuentes de acceso público, ser remitida periódicamente o no estar disponible para consultar.
- Requerimiento de acciones de supervisión y/o fiscalización: Se refiere a las acciones de supervisión y/o fiscalización que la autoridad necesita realizar para detectar la infracción, como pueden ser acciones de supervisión en campo, y al requerimiento de uso de equipamiento tecnológico.

10. Para determinar la probabilidad de detección no es necesaria la presencia conjunta de todos los criterios indicados, bastando la presencia de alguno de estos. Cuando se presenten características de distintos niveles al mismo tiempo, el Órgano Resolutivo evalúa el caso y determina la probabilidad según los criterios que considere de mayor relevancia.

11. Los Órganos Resolutivos pueden incorporar criterios adicionales para determinar la probabilidad de detección, en función de la complejidad del caso y con el sustento correspondiente.

III.1.2 Beneficio Ilícito Actualizado 12. El Beneficio Ilícito (BI) de la infracción permite aproximar el beneficio que obtiene el infractor como resultado de haber cometido la infracción, y será estimado en cada caso por los Órganos Resolutivos y las Secretarías Técnicas del Osiptel, considerando dos conceptos que pueden ser aplicados de manera no excluyente y complementaria, según la infracción evaluada:
- Costos evitados: Se estima considerando los costos que la empresa infractora no realizó y/o postergó (no son realizados en el plazo correspondiente) y en los cuales ésta habría tenido que incurrir para cumplir con la obligación establecida y no cometer la infracción.
- Ingresos ilícitos: Se estima considerando los ingresos que el infractor obtiene indebidamente como consecuencia de desarrollar la conducta infractora.

13. El beneficio ilícito se actualiza mediante la siguiente expresión:
‡‡ˆ‹…‹'ŽÀ…‹–'…–—ƒŽ‹œƒ†'ൌ෍‡‡ˆ‹…‹'‹ŽÀ…‹–'
୫
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14. La variable "m" representa los meses de duración de la infracción, los cuales van desde "m" (fecha imputada como inicio de la infracción ) hasta "M" (fecha imputada como fin de la infracción (
3
)).

15. La variable "t", expresada en meses, representa el período de actualización del beneficio ilícito, la cual se estima desde la fecha en que la empresa operadora comete la conducta infractora hasta la fecha en que se realiza la graduación de la multa.

16. La variable "r" corresponde a la tasa de actualización, para la cual se empleará el último valor disponible de la tasa WACC calculado por el Osiptel, el mismo que, de acuerdo al Informe Nº 00145-DPRC/2022, se encuentra en un nivel de 8,38% para el mercado de telecomunicaciones en el Perú.

17. La tasa WACC es revisada periódicamente en función de la información disponible, a fin de determinar si corresponde actualizarla, lo cual no requiere una aprobación mediante Resolución de Consejo Directivo, sino únicamente el pronunciamiento de los Órganos Resolutivos y sustento de la actualización de este valor.

III.2 FASE II: AJUSTE DE LA MULTA,
CONSIDERANDO AGRAVANTES Y ATENUANTES
18. Luego de obtener la "Multa Base", corresponde ajustar su valor considerando los factores agravantes y/o atenuantes identificados durante el trámite del procedimiento, a fin de determinar la "Multa Propuesta", la cual incorpora el valor de la unidad impositiva tributaria (UIT), correspondiente al año vigente en que se determina la sanción, mediante la siguiente fórmula:
—Ž–ƒ"''—‡•–ƒൌ—Ž–ƒƒ•‡ൈ ൈ ͳ ୟÓ୭୴୧୥ୣ୬୲ୣ  Donde:
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19. Los factores agravantes y atenuantes son porcentajes de incremento o reducción sobre la "Multa Base", en función de determinadas circunstancias particulares de la infracción y/o hechos que se presenten en el trámite del procedimiento.

III.2.1 Factores agravantes 20. Los agravantes corresponden a aquellos hechos o situaciones que pueden incrementar el monto de la "Multa Base". Para efectos de la presente metodología, se consideran factores agravantes aplicables en las infracciones de libre y leal competencia en el mercado
de servicios públicos de telecomunicaciones, a la reincidencia, la reiteración, la mala conducta procesal y otras circunstancias particulares de la conducta.
- La reincidencia (x 1
): Se considera como reincidencia a la comisión de la misma infracción, dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción (
4
).

En el numeral 46.4 de la LRCA y el numeral 52.3 de la LRCD se considera a la reincidencia como una circunstancia agravante en la graduación de las sanciones de libre y leal competencia, respectivamente, y la sanción aplicable en estos casos no debe ser menor que la sanción precedente.

Para la aplicación de la presente metodología, cuando se trate de la primera reincidencia, la "Multa Base"
incrementará en 50%, y a partir de la segunda reincidencia en 100%.
- La reiteración (x 2
): Se considera a la reiteración como un factor agravante en la comisión de conductas desleales, conforme al literal h) del artículo 53 de la LRCD, que implica la comisión recurrente de infracciones a la LRCD, cualquiera sea el tipo infractor o, también, por la comisión reiterada de infracciones del mismo tipo infractor.

De ese modo, una serie de infracciones sucesivas a la LRCD, revela un actuar frecuente del agente infractor, lo que sustenta considerarla como un factor agravante.

Para la aplicación de la presente metodología, ante la primera infracción reiterada, la "Multa Base" se incrementará en 10% y, a partir de la segunda infracción reiterada, se incrementará en 30%.
- La mala conducta procesal (x 3
): Considerando que todos los que participan en un procedimiento administrativo deben guiar sus actuaciones por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe (
5
), el comportamiento contrario a dichos deberes puede ser considerado como factor agravante, en caso el infractor realice acciones que dificulten o retrasen las investigaciones dentro del procedimiento sancionador bajo el marco de la LRCA.

Este factor se aplica en los procedimientos sancionadores referidos a conductas anticompetitivas, conforme a lo previsto en el literal i) del artículo 47 de la LRCA, el cual considera a la actuación procesal como uno de los criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la multa. De aplicarse este factor, la "Multa Base" incrementará en 20%.
- Otros particulares a la conducta (x 4
): Además de los agravantes anteriores, pueden considerarse factores muy específicos a la conducta anticompetitiva o desleal de que se trate, de acuerdo con las características de cada caso.

Bajo este factor se pueden considerar distintas particularidades como agravantes; sin embargo, todas estas en su conjunto podrán incrementar como máximo en 30% la "Multa Base".

21. En resumen, el siguiente Cuadro Nº 2 presenta los factores agravantes y porcentajes correspondientes aplicables en los procedimientos tramitados por las infracciones de libre y leal competencia en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones:

Cuadro Nº 2: Factores agravantes aplicables Agravantes Porcentaje Aplica en infracciones sobre:

LRCA LRCD
Reincidencia (x 1
)
Primera reincidencia 50% XX
Segunda reincidencia a más 100% XX
Reiteración (x 2
)
Primera infracción reiterada 10% X
Segunda infracción reiterada a más 30% X
Mala conducta procesal (x 3
) 20% X
Otros particulares a la conducta (x 4
)
Hasta 30% XX
Elaboración: STSC - Osiptel III.2.2 Factores atenuantes 22. Los factores atenuantes corresponden a circunstancias que pueden generar que la cuantía de la sanción a imponerse se reduzca. Los factores que se consideran para reducir la multa por infracciones de libre y leal competencia son los siguientes:
- Reconocimiento (y 1
): Conforme al literal a) del numeral 2 del artículo 257 de la LPAG, es condición atenuante si el infractor reconoce su responsabilidad, de forma expresa y por escrito, una vez iniciado el procedimiento sancionador.

El artículo 27 de la LRCA regula específicamente el reconocimiento de infracción disponiendo que, dentro del plazo para presentar descargos, los agentes económicos investigados pueden reconocer la comisión de una o más infracciones contenidas en la imputación de cargos, asignándole un porcentaje de reducción de hasta 15% en la multa que le hubiera sido aplicable a las infracciones reconocidas, y siempre que no se impugne la decisión sancionadora en lo que corresponde a la determinación de responsabilidad.

De aplicarse este factor atenuante, la "Multa Base" en los procedimientos sancionadores por infracciones a la libre competencia se reducirá en 15%.

En el caso de los procedimientos sancionadores por infracciones a la leal competencia, la "Multa Base" se reducirá en 15% si el reconocimiento se presenta dentro del plazo de los descargos a la imputación, en 10% si se presenta antes del Informe Final de Instrucción y en 5% si se presenta antes de la emisión de la Resolución Final de primera instancia.

En todos los casos, el reconocimiento debe ser efectuado de forma expresa y por escrito, y será considerado como atenuante siempre que el infractor no vuelva a cuestionar la responsabilidad administrativa objeto de reconocimiento, en el trámite del procedimiento sancionador o a través de la impugnación.
- Otros particulares a la conducta (y 2
): Bajo este factor pueden considerarse como atenuantes diversos aspectos específicos de la conducta del infractor, lo cual será evaluado en cada caso por los órganos correspondientes.

Todos esos aspectos particulares -en su conjunto- pueden reducir la "Multa Base" como máximo hasta en un 10%.

23. De acuerdo con lo expuesto, la aplicación de las circunstancias atenuantes y sus porcentajes se realizará según se detalla en el siguiente Cuadro Nº 3:

Cuadro Nº 3: Factores atenuantes aplicables
ATENUANTES
REDUCCIÓN
PORCENTUAL
INFRACCIONES
LRCA LRCD
Reconocimiento de responsabilidad (y 1
)
Dentro del plazo para presentar descargos 15% XX
Antes del Informe Final de Instrucción 10% X
Antes de la emisión de la Resolución Final 5% X
Otros particulares a la conducta (y 2
): Hasta 10% XX
Elaboración: STSC - Osiptel
III.3 FASE III: AJUSTE ADICIONAL, SEGÚN
MÁXIMO LEGAL Y CAPACIDAD DE PAGO
24. En esta etapa se determinará la "Multa Final", la cual considera el análisis de los montos máximos de multas establecidos por la LRCA y la LRCD, dependiendo del tipo de infracción específica. Para el caso de las conductas desleales, la LRCD establece que las infracciones leves que no generen afectación real en el mercado se sancionan únicamente con amonestación.

25. De acuerdo con dicho marco legal, las sanciones de multa no pueden superar los límites máximos legales (
6
) ni pueden ser mayores al tope legalmente establecido, de acuerdo a su clasificación, como se aprecia en el siguiente cuadro:

Cuadro Nº 4: Escala de multas por infracciones a la libre y leal competencia
CALIFICACIÓN
LRCD LRCA
Multa Máxima Legal (en
UIT)
Multa máxima como porcentaje de sus ingresos Multa Máxima Legal (en
UIT)
Multa máxima como porcentaje de sus ingresos Leve sin efectos reales Amonestación No existe esta opción Leve Hasta 50
UIT
Hasta el 10% de los ingresos brutos (*)
Hasta 500 UIT
Hasta el 8% de las ventas o ingresos brutos (**)
Grave Hasta 250
UIT
Hasta 1000
UIT
Hasta el 10% de las ventas o ingresos brutos (**)
Muy Grave Hasta 700
UIT
Más de 1000
UIT
Hasta el 12% de las ventas o ingresos brutos (**)
Fuente: LRCA y LRCD Elaboración: STSC - Osiptel Nota: (*) Porcentaje de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedición de la resolución sancionadora. Este tope no se aplicará cuando se trate de una infracción reincidente de competencia desleal (Art. 52.2 LRCD). (**) Porcentaje de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, o su grupo económico, relativos a todas sus actividades económicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolución sancionadora.

1
Los Cuerpos Colegiados, en primera instancia administrativa, y el Tribunal de Solución de Controversias, en segunda y última instancia administrativa.

2
La Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados (ST-CCO) y la Secretaría Técnica Adjunta del Tribunal de Solución de Controversias (ST-TSC).

3
La cual no necesariamente implica que la infracción haya cesado.

4
Conforme al literal e), numeral 3 del artículo 248 del TUO de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS (en adelante, LPAG).

5
De acuerdo con lo establecido en el numeral 1.8 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG.

6
En la LRCA y la LRCD no se han fijado límites mínimos para las multas;
sin embargo, cuando se trate de una infracción reincidente, el monto de la multa previamente impuesta constituirá el tope mínimo de la nueva multa a imponerse (Art. 46.4 LRCA; Art. 52.3 LRCD).

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 00025-2023-CD/OSIPTEL Aprueban la "Metodología para la Determinación de Multas por Infracciones a la Libre y Leal Competencia"
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 00025-2023-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo de Formalización de la Propiedad Informal - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2023-02-17
• Fecha de aplicacion : 2023-02-18