Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Confirman sanción de multa impuesta a Entel Perú S.A. por la comisión de infracción leve tipificada en el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso RCD 152-2018-CD/OSIPTEL Lima, 5 de julio de 2018 EXPEDIENTE Nº : 00036-2017-GG-GFS/PAS MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00099-2018-GG/ OSIPTEL ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.C. VISTOS: lunes, julio 16, 2018

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Confirman sanción de multa impuesta a Entel Perú S.A. por la comisión de infracción leve tipificada en el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso
RCD 152-2018-CD/OSIPTEL
Lima, 5 de julio de 2018
EXPEDIENTE Nº : 00036-2017-GG-GFS/PAS
MATERIA :

Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00099-2018-GG/
OSIPTEL
ADMINISTRADO : ENTEL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A.C. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 00099-2018-GG/OSIPTEL, que sancionó a dicha empresa por el incumplimiento del artículo 120º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso) y del artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS); (i) El Informe Nº 00174-GAL/2018 del 3 de julio de 2018, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y, (ii) El Expediente Nº 00036-2017-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 00147-2016-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

TAMBIEN PUEDES VER: Transferencia Financiera Programa Educación RM 369-2018-MINEDU Educacion

I. ANTECEDENTES
1.1. Mediante Carta Nº 01106-GSF/2017, notificada el 27 de octubre de 2017, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF), comunicó a ENTEL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) por el incumplimiento de los artículos 118º y 120º del TUO de las Condiciones de Uso y por el incumplimiento del artículo 7º del RFIS.

1.2. Mediante carta Nº CGR-2058/17, de fecha 13 de noviembre de 2017, ENTEL presentó sus descargos.

1.3. A través del Informe Nº 00053-GSF/2018 (Informe Final de Instrucción), emitido el 28 de marzo de 2018, la GSF
concluyó que ENTEL incurrió en las infracciones imputadas.

Dicho informe fue remitido a la empresa operadora mediante la carta Nº 00220-GG/2018, notificada el 4 de abril de 2018.

MAS NORMAS LEGALES: Texto Convenio Cooperación Interinstitucional RM 530-2018 MTC/01 Transportes y Comunicaciones

1.4. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 00099-2016-GG/OSIPTEL de fecha 23 de mayo de 2018
y notificada el 25 de mayo de 2018, se resolvió multar a ENTEL por la comisión de la infracción leve relacionada a la remisión de mecanismos de contratación y la infracción grave relacionada a la no remisión de información sobre las solicitudes de migración; conforme a lo siguiente:

Conducta Obligación Incumplida Tipificación Sanción Impuesta No remitir mecanismos de contratación en 20
casos y remitirlos en forma extemporánea en 37 casos.

Artículo 120º del TUO de CdU
1
.

Art. 2º Anexo 5 TUO CdU
Leve 0.80 UIT
Conducta Obligación Incumplida Tipificación Sanción Impuesta - No remitir información de la migración de plan post pago a prepago, respecto de 7
números telefónicos.
- No remitir 43 prints de históricos de solicitudes de migración.
- Remitir de manera extemporánea 43 prints de históricos de solicitudes de migración.

Art. 7º del
RFIS
2
Art. 7º del
RFIS
Grave 51 UIT
1.5. El 15 de junio de 2018, ENTEL presentó Recurso de Apelación y solicitó Informe Oral, el mismo que se realizó el 5 de julio de 2018.

1.6. Cabe indicar que durante el informe oral ENTEL
reiteró los argumentos planteados de su recurso de apelación, sin agregar argumentos nuevos.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27º del RFIS y los artículos 216º y 218º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS DEL
RECURSO DE APELACIÓN:

3.1. Respecto de la imputación relacionada al incumplimiento del artículo 120º del TUO de las Condiciones de Uso:

3.1.1. ENTEL solicita se declare la nulidad de la Resolución apelada, argumentando que vulnera el Principio de Tipicidad, debido a que la entrega extemporánea de la información, no se encuentra tipificada como incumplimiento al artículo 120º del TUO de las Condiciones de Uso.

Respecto al Principio de Tipicidad, el numeral 4 del artículo 246º del TUO de la LPAG, establece que sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional 3
refiriéndose al Principio de Legalidad y al subprincipio de tipicidad o taxatividad en el derecho administrativo sancionador, ha indicado que, en materia sancionatoria, impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si ésta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si ésta tampoco 1
Artículo 120.- Carga de la prueba (...)
La empresa operadora tiene la obligación de suministrar al abonado y a OSIPTEL, cuando le sea requerido, la información que acredite la solicitud y/o aceptación de los actos señalados en el artículo 117.

2
Artículo 7.- Incumplimiento de entrega de información La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que:
a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calificación de obligatoria de la entrega de la información requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega; (...).

3
Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 8957-2006-PA/TC.
está determinada por la ley. Agrega a ello, que este principio impone tres exigencias para la imposición de una sanción: i) que exista una ley escrita; ii) que dicha ley sea anterior al hecho sancionado; y, iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado.

En el presente PAS, se verifica que se le imputa a ENTEL haber incurrido en la infracción leve tipificada en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con el artículo 120º de la misma norma, que establece lo siguiente:
"Artículo 120.- Carga de la prueba La carga de la prueba respecto de la solicitud y/o aceptación a que se refiere el artículo 117 y de lo dispuesto en el artículo 118, corresponde a la empresa operadora La empresa operadora tiene la obligación de suministrar al abonado y al OSIPTEL, cuando le sea requerido, la información que acredite la solicitud y/o aceptación de los actos señalados en el artículo 117."
De la lectura de citado dispositivo se advierte con claridad el establecimiento de una obligación a efectos de garantizar que las empresas operadoras proporcionen información sobre el uso de los mecanismos de contratación vinculados a, entre otros, la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones. Siendo así, incurrir en el supuesto de hecho infractor previsto en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, asociado al incumplimiento del artículo 120º de la misma norma, presupone:
i. La existencia de un requerimiento por parte del abonado o del OSIPTEL
ii. Que la empresa operadora no suministre la información que acredite la solicitud y/o aceptación de los actos señalados en el artículo 117º (mecanismo de contratación) cuando le haya sido requerido.

De esta manera se verifica que no existe vulneración al Principio de Tipicidad toda vez que el mandato normativo contenido en el artículo 120º del TUO de las Condiciones de Uso resulta claro: las empresas operadoras deben suministrar los mecanismos de contratación cuando sea requerido por el abonado o el OSIPTEL.

Cabe precisar, que si bien la norma no establece el plazo para el cumplimiento de la entrega de la información, esta sí se remite a la oportunidad de la entrega al señalar que debe proporcionase cuando le sea requerido, es decir, que corresponde entregarla en el plazo establecido en el requerimiento efectuado por el OSIPTEL, acorde a lo establecido en el artículo 13º de la LDFF del OSIPTEL y el artículo 140º y siguientes del TUO de la LPAG.

En este sentido, resulta correcto atribuir responsabilidad a ENTEL por el incumplimiento del artículo 120º del TUO de las Condiciones de Uso, no solo en los casos en los que nunca remitió los mecanismos de contratación requeridos, sino también, en aquellos casos en los que no remitió cuando le fue solicitado por el OSIPTEL, es decir, fuera de los plazos establecidos conforme a ley.

Considerando que se ha verificado que la imputación efectuada cumple con el Principio de Tipicidad y por tanto se ha descartado la presencia de los vicios que refiere la empresa apelante, corresponde desestimar el pedido de nulidad que se formula.

3.1.2. Asimismo, ENTEL solicita que se valore un supuesto grado mínimo de incumplimientos, señalando que de un total de trescientos treinta y siete (337)
mecanismos de contratación solicitados, no entregó veinte (20); lo cual, a su entender representaría un 5% de incumplimiento.

Dicho porcentaje, según ENTEL, resultaría inferior a la tasa de incumplimiento del artículo 118º del TUO de las Condiciones de Uso que fue materia de imputación en el mismo procedimiento sancionador y que la Gerencia General resolvió archivar. Por ello, ENTEL, solicita se aplique el mismo criterio y se disponga el archivo de la imputación referida al incumplimiento del artículo 120º del TUO de las Condiciones de Uso, alegando el Principio de Buena Fe, en virtud al cual, la administración debe actuar de forma coherente con sus actos previos.

Al respecto, es pertinente señalar que el PAS se inició incluyendo una imputación por el incumplimiento al artículo 118º del TUO de las Condiciones de Uso, por seis (6) casos de omisión a la entrega del número correlativo de identificación del pedido realizado, específicamente sobre la migración del plan postpago al plan prepago.

La Primera Instancia resolvió archivar dicha imputación aplicando el Principio de Razonabilidad atendiendo, entre otras circunstancias, a que el incumplimiento de seis (6) casos representaba el 1.65% de la muestra realizada por el OSIPTEL y considerando que la empresa no había sido sancionada con anterioridad por dicho incumplimiento.

En el presente caso, tal como se ha mencionado en el numeral anterior, el incumplimiento del artículo 120º del TUO de las Condiciones de Uso se configura no solo en los casos en los las empresas operadoras no remiten los mecanismos de contratación requeridos, sino también, en aquellos casos en los que no los remiten en la oportunidad requerida por el OSIPTEL. Siendo así, corresponde considerar un total de cincuenta y siete (57)
casos de incumplimiento 4 del artículo 120º del TUO de las Condiciones de Uso.

En este caso, se tiene que el porcentaje de incumplimiento del artículo 120º del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde al 15.96% de la muestra, el cual supera significativamente al 1.68% de porcentaje de incumplimiento del artículo 118º. A ello se agrega que, a diferencia del incumplimiento del artículo 118º, ENTEL sí había sido sancionada anteriormente por el incumplimiento del artículo 120º.

Por tanto, lo planteado por la empresa operadora carece de sustento, toda vez que en este caso no concurren las mismas circunstancias que motivaron el archivo de la imputación referida al incumplimiento del artículo 118º del TUO de las Condiciones de Uso.

3.2. Respecto de la sanción por el incumplimiento del artículo 7º del RFIS y la supuesta Vulneración al principio de Razonabilidad ENTEL, alega que se estaría vulnerando el Principio de Razonabilidad al sancionarse -en 43 casos- la entrega extemporánea por un día de retraso; señala que, en virtud a ese principio, correspondía emitir una medida de advertencia, conforme se indica en el inciso s) del artículo 30 del Reglamento General de Supervisión.

Al respecto, es pertinente indicar que las Medidas de Advertencia 5
, son mecanismos que la Gerencia de Supervisión y Fiscalización puede utilizar, en los casos expresamente establecidos en el Reglamento General de Supervisión. Por ello, siendo facultativos y no obligatorios, la pertinencia de emitir una medida de advertencia es evaluada por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, considerando las particularidades del caso.

Sobre el particular, es importante recordar que el incumplimiento del artículo 7º del RFIS que es materia de sanción, se refiere a lo siguiente:
- No remitir información de la migración de plan post pago a prepago, respecto de 7 números telefónicos, de un total de 15 solicitados con carta Nº 051-GSF/2017; y - No remitir información de los prints de históricos de solicitudes de migración, en 43 casos y remitirla de 4
Se tratan de 20 casos, en los que no entregó la información requerida y 37
casos en los que se entregó en forma extemporánea.

5
Artículo 30.- Medidas de Advertencia Llevada a cabo la o las acciones de supervisión y constatado uno o varios hechos que constituyan incumplimiento, se podrá comunicar a la entidad supervisada una medida de advertencia en la cual se deje constancia del referido hecho y la posibilidad de aplicársele, de persistir en su comisión, las medidas o sanciones que correspondan, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones.
manera extemporánea en otros 43 casos; de un total de 86 números telefónicos 6
.

Es decir, ENTEL, remitió extemporáneamente el 50% de la información solicitada respecto a los históricos de solicitudes de migración, y el otro 50% no lo remitió; lo cual, sustenta que en instancia de instrucción no se haya considerado la emisión de una medida de advertencia.

Adicionalmente, cabe señalar que este argumento fue expuesto por ENTEL en sus descargos; siendo que la Gerencia General se pronunció indicando que si bien, los 43 casos en los cuales ENTEL remitió la información extemporánea, se refieren a un retraso de un día; debe considerarse que la información solicitada se requirió a fin de verificar si la empresa operadora había migrado del plan postpago al plan prepago por falta de pago a los abonados que contrataron el plan "Entel Chip 25 Rev", y que el no envío o el envío extemporáneo de la información requerida retrasaba la función supervisora del OSIPTEL.

Asimismo, es importante indicar que, como parte de la evaluación de los criterios para graduar la sanción a imponerse, la primera instancia consideró lo alegado por el apelante, dentro de las circunstancias de la comisión de la infracción; por ello determinó como sanción la multa mínima considerada para infracciones graves, conforme lo establecido en el artículo 25º de la LDFF.

3.3. ENTEL alega falta de motivación en la graduación de las sanciones y solicita se reduzca las sanciones impuestas.

ENTEL sostiene que las sanciones se habrían graduado sin motivación suficiente. Señala que en el caso del incumplimiento del artículo 120º del TUO de las Condiciones de Uso, existiría una falta de motivación al prescindir el sustento de porqué no correspondería en dicho caso una amonestación; y, respecto del incumplimiento del artículo 7º del RFIS, sostiene que se habría sobredimensionado el criterio "beneficio ilícito" al determinar la sanción.

3.3.1. Con relación al caso de incumplimiento del artículo 120º del TUO de las Condiciones de Uso, la posibilidad de aplicar una amonestación habría sido descartada en Primera Instancia por las consideraciones que se detallan en el Informe Nº 00039-PIA/2018, cuyo análisis y conclusiones son expresamente asumidas por la Resolución Nº 00099-GG/OSIPTEL; al haberse acreditado que, en veinte (20)
casos ENTEL no suministró al OSIPTEL los mecanismos de contratación y en treinta y siete (37) casos los remitió de forma extemporánea, y considerando que ENTEL ya había sido sancionado por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 120º del TUO de las Condiciones de Uso 7
.

En tal sentido, contrario a lo señalado por la empresa operadora, la Primera Instancia sí cumplió con motivar debidamente su decisión descartando la posibilidad de imponer una amonestación en el caso del incumplimiento al artículo 120º del TUO de las Condiciones de Uso.

3.3.2. Respecto de la graduación de la sanción por el incumplimiento del artículo 7º del RFIS, ENTEL
sostiene que no se habrían motivado debidamente los criterios utilizados; en concreto, señala que se habría sobredimensionado el "beneficio ilícito", sin justificar los conceptos incluidos.

Al respecto, es pertinente señalar que en el numeral 3.1 de la resolución impugnada, se define el "beneficio ilícito" como aquel representado por los costos evitados en todas aquellas actividades o medidas que debió desplegar ENTEL a efecto de brindar la correcta atención/ procesamiento de la información requerida por el OSIPTEL, para que la misma sea remitida oportunamente;
asimismo, por los costos evitados a nivel de sus sistemas y/o personal operativo, que debió realizar dicha empresa operadora a fin de cumplir con la obligación de suministrar al OSIPTEL los mecanismos de contratación de las líneas telefónicas móviles y que no se habría realizado.

El criterio de beneficio ilegalmente obtenido se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Este beneficio no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas.

Caso contrario, se crearía un desincentivo al cumplimiento de las empresas operadoras que sí invierten en el cumplimiento de la normativa, al advertir que los infractores no son sancionados considerando aquellas conductas -e inversiones-, que debieron efectuar para dar cumplimiento a la norma.

Si bien el beneficio ilícito no ha sido determinado en el caso en concreto, no se puede negar que hubo un costo evitado por la empresa para dar cumplimiento a su obligación. Por lo tanto, es innegable que se explicaron los criterios utilizados para graduar la sanción impugnada, por lo que la resolución estuvo debidamente motivada y se deben desestimar los argumentos de la empresa operadora en este extremo.

En tal sentido, este Colegiado considera que dado el nivel de incumplimiento al artículo 7º del TUO de las Condiciones de Uso, así como las consecuencias que se derivan de la infracción, es razonable y proporcional que la primera instancia haya impuesto como multa base las cincuenta (51) UIT, siendo la sanción mínima a imponerse en el caso de infracciones tipificadas como grave de acuerdo a lo establecido en el artículo 25º de la LDFF.

Adicionalmente, se ha verificado que la resolución apelada, evalúa los factores atenuantes previstos en el artículo 18º del RFIS
8
, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. No obstante, no corresponde la aplicación de dichos atenuantes, toda vez que no ha cumplido con remitir toda la información solicitada, tampoco se advierte un reconocimiento expreso y por escrito de la responsabilidad, asimismo, la empresa operadora no ha comunicado en su defensa la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta.

En este sentido, no se advierte que exista una vulneración al Principio de Razonabilidad, por lo que corresponde ratificar la sanción de multa impuesta.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00174-GAL/2018 del 3 de julio de 2018, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 676.

6
Debe indicarse que la imputación hace referencia a un total de 99 números telefónicos, sin embargo en el Informe Final de Instrucción, Informe Nº 00053-GSF/2018, se precisa que se habrían duplicado (11) y triplicado (1)
números telefónicos, en dicha imputación; por ello nos referiremos a 86
números telefónicos.

7
Mediante la Resolución Nº 254-2016-GG/OSIPTEL, se le sancionó con treinta y tres (33) UIT; y, mediante la Resolución Nº 076-2017-GG/OSIPTEL
se le sancionó con quince (15) UIT.

8
"Artículo 18º.- Graduación de las Sanciones y Beneficios por Pronto Pago.
i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Los factores mencionados se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General. (...)"

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERU S.A., contra la Resolución de Gerencia General Nº 00099-2018-GG/ OSIPTEL, y en consecuencia CONFIRMAR la sanción de multa de 0.80 UIT por la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por haber incumplido con lo establecido en el artículo 120º de la misma norma y la sanción de multa de 51 UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones.

Artículo 2º.- Desestimar el pedido de nulidad respecto de la Resolución Nº 00099-2018-GG/OSIPTEL, por las consideraciones expuestas en la presente resolución.

Artículo 3º.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución conjuntamente con el Informe Nº 00174-GAL/2018 a la empresa ENTEL DEL PERU S.A.C.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con el Informe Nº 174-GAL/2018 y la Resoluciones Nº 00099-2018-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 152-2018-CD/OSIPTEL Confirman sanción de multa impuesta a Entel Perú S.A. por la comisión de infracción leve tipificada en el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 152-2018-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2018-07-16
• Fecha de aplicacion : 2018-07-17