Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones Declaran fundada reconsideración y desestiman pedido de vacancia formulado contra regidor del Concejo Provincial de Cañete, departamento de Lima RE 0079-2019-JNE Expediente Nº JNE.2019000902 CAÑETE - LIMA VACANCIA RECURSO DE APELACIÓN Lima, veinticinco de junio de dos mil diecinueve VISTOS, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Fredy Teodoro Toribio Candela, regidor del Concejo jueves, julio 04, 2019

Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones
Declaran fundada reconsideración y desestiman pedido de vacancia formulado contra regidor del Concejo Provincial de Cañete, departamento de Lima
RE 0079-2019-JNE
Expediente Nº JNE.2019000902
CAÑETE - LIMA
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veinticinco de junio de dos mil diecinueve VISTOS, en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Fredy Teodoro Toribio Candela, regidor del Concejo Provincial de Cañete, departamento de Lima, contra la decisión tomada en el Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 005-2019-MPC, de fecha 25 de abril del 2019, que declaró infundado su recurso de reconsideración; y, la decisión tomada en el Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 002-2019-MPC del 5 de marzo de 2019, que declaró fundada la solicitud de vacancia presentada por Alejandro Valdez Moscoso, por la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia El 8 de febrero de (fojas 59 a 68), Alejandro Valdez Moscoso solicitó la vacancia de Fredy Teodoro Toribio Candela, regidor del Concejo Provincial de Cañete, departamento de Lima, alegando que incurrió en la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

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El solicitante como parte de los argumentos que sustentan el pedido de vacancia indicó lo siguiente:
a. El 12 de enero de 2019, se llevó a cabo la primera sesión de concejo municipal, y durante su desarrollo, el regidor Fredy Teodoro Toribio Candela solicitó, de forma tajante, dejar sin efecto la Resolución de Alcaldía Nº 004-2019-AL-MPC, del 2 de enero de 2019, en la cual se designó como procurador público municipal al abogado Henrry Felipe Meléndrez Mendoza.
b. Así, atendiendo a que el referido regidor es abogado conocedor de las leyes, logró infl uir en la mayoría de regidores, induciéndoles en error, quienes acordaron dejar sin efecto la referida resolución; constituyendo una clara transgresión al artículo 11 de la LOM, que supone un menoscabo a su función fiscalizadora; pues, el citado artículo establece la prohibición de realizar funciones administrativas o ejecutivas, es decir, no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura del concejo municipal.

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Descargos del regidor distrital cuestionado En la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 002-2019-MPC, del 5 de marzo de (fojas 79 a 85), Fredy Teodoro Toribio Candela hizo sus descargos, señalando lo siguiente:
a. Deduce excepción de incompetencia, por cuanto la solicitud ha sido dirigida al alcalde y no al pleno del concejo, quien es el competente, conforme el artículo 23 de la LOM.
b. Solicitó la sustracción de la materia, sin la determinación sobre el fondo, pues el pedido de dejar sin efecto la Resolución de Alcaldía Nº 004-2019-AL-MPC, que designa como procurador a Henrry Felipe Meléndrez Mendoza, no tendría efecto; pues el 15 de enero de 2019, el referido procurador renunció y se designó a otro mediante la Resolución de Alcaldía Nº 050-2019-AL-MPC, de la misma fecha, por lo que el acuerdo tomado en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 001-2019-MPC, el 16 de enero de 2019, carece de efecto.
c. Téngase en cuenta que el Pleno del Concejo es quien define en la referida sesión la decisión de dejar sin efecto la Resolución de Alcaldía Nº 004-2019-AL-MPC, y es responsable solidariamente por los acuerdos emanados; asimismo, el pedido de dejar sin efecto la citada resolución de alcaldía fue en cumplimiento de su función fiscalizadora.

Pronunciamiento del concejo municipal En Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 002-2019-MPC, del 5 de marzo de (fojas 79 a 85), con asistencia del alcalde y los regidores, se sometió a votación el pedido de vacancia presentado en contra de Fredy Teodoro Toribio Candela, regidor del Concejo Provincial de Cañete, con el siguiente resultado: 9 votos a favor de la vacancia y 3 votos en contra, por lo que el pedido se aprobó. Esta decisión se materializó mediante Acuerdo de Concejo Nº 031-2019-MPC, del 7 de marzo de (fojas 86 a 95).

Del recurso de reconsideración El 22 de marzo de (fojas 45 a 49), Fredy Teodoro Toribio Candela interpuso recurso de reconsideración en contra de la decisión tomada en el Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 002-2019-MPC, con la finalidad de que se desapruebe y/o declare infundada la solicitud de vacancia.

Fundamentando, principalmente, que su pedido de dejar sin efecto la Resolución de Alcaldía Nº 04-2019-AL-MPC, que designaba como procurador público al abogado Henrry Felipe Meléndrez Mendoza, se sustenta en que su nombramiento había contravenido el artículo 18.2, numeral 3, del Decreto Legislativo Nº 1068, que exigía, entre otros, como requisito para asumir dicho cargo público, "tener título de abogado y haber ejercido la profesión por un periodo no menor de cinco años", requisito que no tenía el letrado nombrado. Dicha petición, la realizó en ejercicio de su derecho de fiscalización, por tanto, no se puede sancionar por un hecho que no constituye infracción.

Pronunciamiento del concejo municipal En Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 005-2019-MPC, del 25 de abril de (fojas 126 a 128), con asistencia del alcalde y regidores, se sometió a votación el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión del Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 002-2019-MPC, del 5 de marzo de 2019, con el siguiente resultado: 2 votos por que se declare fundado y 8 votos por que se declare infundado, por lo que dicho medio impugnatorio se declaró infundado. Esta decisión se materializó mediante el Acuerdo de Concejo Nº 051-2019/ MPC, del 26 de abril de (fojas 97 y vuelta).

Del recurso de apelación El 16 de mayo de (fojas 2 a 8), Fredy Teodoro Toribio Candela interpuso recurso de apelación en contra de la decisión tomada en el Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 002-2019-MPC, que declaró su vacancia, y la decisión tomada en el Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 005-2019-MPC, que declaró infundado su recurso de reconsideración, sobre la base de los siguientes argumentos:
a) Sobre la excepción de incompetencia del alcalde de la Municipalidad Provincial de Cañete para conocer el procedimiento administrativo de vacancia, sostiene que la solicitud de vacancia debe estar dirigida al concejo provincial, conforme se encuentra reglado en el artículo 23 de la LOM; sin embargo, desaprobaron dicha excepción, sin fundamentar su decisión.
b) En cuanto a la solicitud de conclusión del proceso administrativo de vacancia sin declaración sobre el fondo por sustracción de la materia, este medio técnico de
defensa se sustenta en que el Pleno desarrolló la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 001-2019-MPC, del 12 al 16 de enero de 2019, donde el recurrente solicitó que se deje sin efecto la Resolución de Alcaldía Nº 04-2019-AL-MPC, que designaba como procurador público al abogado Henrry Felipe Meléndrez Mendoza, por cuanto su designación había contravenido el artículo 18.2, numeral 3, del Decreto Legislativo Nº 1068, que exigía, entre otros, como requisito para asumir dicho cargo público "tener título de abogado y haber ejercido la profesión por un periodo no menor de cinco años", requisito que no tenía el letrado nombrado. Empero, antes de que concluyera la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 001-2019-MPC, el 16 de enero de 2019, esto es, con fecha 15 del mismo mes y año el procurador público presentó su carta de renuncia al cargo, el cual fue aceptado en el mismo día por el alcalde, quien expidió la Resolución de Alcaldía Nº 050-2019-AL-MPC, de fecha 15 de enero de 2019.
c) La presunta infracción administrativa que se atribuye no se adecúa al supuesto fáctico que se encuentra descrito en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, pues el petitorio se sustenta en "SOLICITAR (SOLICITAR TAJANTEMENTE SE DEJE SIN EFECTO LA
RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA Nº 004-2019-AL-MPC)"; es decir, se le sanciona por haber solicitado. Tal accionar se encuentra dentro de sus atribuciones conforme los señala el artículo 10 de la LOM; así también, no se fundamenta el pedido de vacancia.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En atención a los antecedentes expuestos, este Supremo Tribunal Electoral debe determinar lo siguiente:
a. Establecer si la solicitud de vacancia seguida contra Fredy Teodoro Toribio Candela, regidor del Concejo Provincial de Cañete, está incursa en la excepción de incompetencia.
b. Establecer si opera la sustracción de la materia en el procedimiento de vacancia seguido en contra del regidor Fredy Teodoro Toribio Candela.
c. Una vez superado los anteriores puntos de discusión, este órgano electoral deberá determinar si el regidor Fredy Teodoro Toribio Candela incurrió en la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM.

CONSIDERANDOS

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM
1. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM
establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores; ello supone que no están facultados para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

2. Se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implica una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando se establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal, así como de la ejecución de sus subsecuentes fines.

3. Así pues, "en síntesis, la finalidad del artículo 11, segundo párrafo, de la LOM es evitar la anulación o menoscabo relevante a las funciones fiscalizadoras que son inherentes al cargo de regidor. Entonces, si es que los hechos imputados a algún regidor no suponen, en cada caso concreto, una anulación o afectación del deber de fiscalización de la citada autoridad municipal, no debería proceder una solicitud de declaratoria de vacancia en dicho caso" (Resolución Nº 551-2013-JNE, fundamento 10).

4. Ahora bien, a fin de determinar la configuración de dicha causal de vacancia, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en su jurisprudencia ha considerado la necesidad de acreditar concurrentemente que: a) el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, y b) el acto suponga una anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

Análisis del caso concreto 5. En el presente caso, se solicita la vacancia del regidor Fredy Teodoro Toribio Candela, por haber solicitado tajantemente que se deje sin efecto la Resolución de Alcaldía Nº 004-2019-AL-MPC, que nombró a un procurador público; y por haber infl uido en los demás regidores para dejar sin efecto la referida resolución. Así, el concejo provincial consideró que tales hechos configuran la causal establecida en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, esto es, ejercer funciones o cargos ejecutivos o administrativos; consecuentemente, declaró la vacancia del regidor.

6. Ante dicha decisión de vacarlo, el regidor presentó reconsideración; sin embargo, este fue desestimado, razón por la que procedió a plantear una apelación -
entiéndase contra el recurso de reconsideración-, el cual principalmente se sostiene por los mismos cuestionamientos y argumentos de la absolución del regidor, esto es: i) excepción de incompetencia, al presentarse la solicitud ante el alcalde y no ante el concejo municipal, conforme el artículo 23 de la LOM, ii) solicitó la conclusión del proceso administrativo de vacancia sin declaración sobre el fondo por sustracción de la materia, y iii) la presunta infracción administrativa que se atribuye no es típica, pues se pide la vacancia por "solicitar", que es propio de su ejercicio de fiscalización y no está prevista en el artículo 11 de la LOM.

7. Si bien, el recurso de reconsideración y la decisión adoptada en el Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 005-2019-MPC, solamente versan sobre el tercer cuestionamiento, este órgano considera necesario analizar todo los cuestionamiento advertidos por el apelante, tanto en su absolución como en la apelación, a fin de no vulnerar su derecho a la pluralidad de instancias, pues el apelante tiene derecho a la revisión de toda la decisión originaria, la cual es perfectamente amparable a través del recurso de apelación, por ser más efectiva que el recurso de reconsideración, el cual muchas veces resulta inocuo.

Respecto a la excepción de incompetencia 8. El hecho de que la solicitud de vacancia haya sido dirigida al alcalde y no al concejo municipal no constituye causal de incompetencia susceptible de ser deducida mediante excepción, toda vez que este es un instituto procesal que denuncia vicios en la competencia del juez y se propone cuando se demanda ante uno que no es el determinado para conocer el proceso, en razón del territorio, de la materia, del grado y la cuantía; lo que no sucede en el presente caso, máxime, si se colige que la solicitud de vacancia fue dirigida al alcalde para que le diera el trámite correspondiente, esto es, convoque a sesión extraordinaria para que sea el concejo provincial quien resuelva el pedido.

Respecto a la sustracción de la materia 9. Sobre este pedido de sustracción de la materia, cabe indicar que esta figura procesal está relacionada con que el petitorio ha devenido en insubsistente o cuando el supuesto que sustentaba ha desaparecido, lo cual conlleva a que carezca de objeto pronunciarse sobre el fondo, ello de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 321 del Código Procesal Civil aplicable de manera supletoria al procedimiento de vacancia en sede municipal.

10. Al respecto, este órgano electoral considera necesario señalar que el cese de la conducta, la reversión, remediación voluntaria o involuntaria, de la causal de vacancia establecida en el artículo 11, segundo
párrafo, de la LOM, no sustrae la materia sancionable, tampoco cesa el carácter sancionable; sin embargo, tales sucesos deben tenerse presente al momento de resolver a efectos de valorarlos. Por estas razones, no constituye sustracción de la materia en el presente caso.

Respecto a la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM, en el caso concreto 11. Ahora bien, ya analizado los primeros cuestionamientos, procede circunscribirnos a la causal de la solicitud de vacancia y a la decisión que sobre ella ha recaído en instancia municipal. Así, corresponde a este órgano analizar, como primer punto, si el acto realizado por el regidor cuestionado constituye una función administrativa, esto es, si la autoridad cuestionada ha realizado función donde exprese una manifestación de voluntad, destinada a producir efectos.

12. Así, concretamente, tenemos que se pide la vacancia del regidor cuestionado, por razón de que este ha realizado el acto de solicitar en sesión de concejo que se deje sin efecto la Resolución de Alcaldía Nº 004-2019-AL-MPC e infl uir en los regidores induciendo en supuesto error para dejar sin efecto la referida resolución.

13. En ese entender, cabe hacer la precisión de que es atribución y obligación del regidor el formular pedidos, y mociones de orden del día, ello conforme el numeral 2 del artículo 10 de la LOM. Así también, conforme al numeral 4 del mismo artículo y texto normativo, el regidor está facultado a realizar la fiscalización de la gestión municipal.

14. Ahora bien, a criterio de este órgano electoral, el hecho de "solicitar" es una actuación que es conforme al ejercicio de las facultades y atribuciones mencionadas;
así como el acto de infl uir en los regidores es propio del ejercicio del cargo y de su actuación en un órgano colegiado como el concejo municipal, en el que, para la toma de decisiones, es necesaria la deliberación y participación de los regidores. En ese entender, tales actos no involucran una causal de vacancia ni mucho menos puede sostenerse que hizo incurrir en error a los demás regidores, pues en la decisiones municipales cada autoridad es responsable de su voto.

15. De igual manera, la actuaciones del regidor cuestionado se justifican, debido a que ha ejercido de acuerdo a sus facultades o atribuciones, al solicitar que se deje sin efecto la contratación de un procurador público municipal que no cumple el requisito mínimo de los años de colegiatura, la cual no se debe entender como un acto que esté destinado a ejercer función administrativa o ejecutiva, por el solo hecho de solicitar, más aún teniendo en cuenta que el pedido está relacionado a una irregularidad detectada por el regidor cuestionado en ejercicio de su función fiscalizadora. Así, respecto al segundo punto, si el referido regidor ha vulnerado su deber de fiscalización, no es necesario realizar mayor análisis, pues dicho aspecto también ha sido tratado en estos considerandos.

16. A fin de precisar, la causal de vacancia por ejercicio de función administrativa o ejecutiva, es necesario señalar que su configuración se sustenta en una prueba documental que acredite que su proceder haya supuesto una toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal (por ejemplo, del área de tesorería, logística, gerencia general, planeamiento y presupuesto, etcétera), así como de la ejecución de sus subsecuentes fines, es decir, que haya celebrado contratos o convenios a nombre de la comuna o haya dispuesto de los bienes de la Municipalidad Provincial de Cañete.

17. En conclusión, no se advierte que Fredy Teodoro Toribio Candela haya ejercido función administrativa o ejecutiva, propiamente dicha, que signifique una invasión a las facultades particulares de la administración municipal, más aún, si su actuación ha supuesto un proceder de carácter fiscalizador en aras de preservar el desarrollo regular de las contrataciones de personal.

Por consiguiente, meras solicitudes del regidor y el acto de infl uir sobre los demás regidores no pueden ser entendidas como el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, motivo por el cual, corresponde revocar el acuerdo que rechazó el recurso de reconsideración formulado contra la declaración de vacancia realizada por el Concejo Provincial de Cañete y, en consecuencia, reformándolo, desestimar la solicitud de vacancia por vulneración del artículo 11, segundo párrafo, de la LOM.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Fredy Teodoro Toribio Candela, regidor del Concejo Provincial de Cañete, departamento de Lima; en consecuencia, REVOCAR la decisión adoptada en el Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 005-2019-MPC, del 25 de abril de 2019, que rechazó su recurso de reconsideración contra la decisión adoptada en el Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 002-2019-MPC, del 5 de marzo del mismo año, que declaró su vacancia por la causal de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y, REFORMÁNDOLO, declarar FUNDADA el recurso de reconsideración, por ende, desestimar el pedido de vacancia formulado por Alejandro Valdez Moscoso.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHANAMÉ ORBE
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso Secretaria General

NORMA LEGAL:

• Titulo: RE 0079-2019-JNE Declaran fundada reconsideración y desestiman pedido de vacancia formulado contra regidor del Concejo Provincial de Cañete, departamento de Lima
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN
• Numero : 0079-2019-JNE
• Emitida por : Jurado Nacional de Elecciones - Poder Judicial
• Fecha de emision : 2019-07-04
• Fecha de aplicacion : 2019-07-05