Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por VIETTEL contr a la R es. Nº 165-2019-GG/OSIPTEL y confirman multa impuesta por la comisión de infracción grave RCD 129-2019-CD/OSIPTEL Lima, 10 de octubre de EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 0046-2017-GG-GSF/PAS MATERIA :Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. contra la Resolución Nº miércoles, octubre 23, 2019

Organismos Reguladores, Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones
Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por VIETTEL contr a la R es. Nº 165-2019-GG/OSIPTEL y confirman multa impuesta por la comisión de infracción grave
RCD 129-2019-CD/OSIPTEL
Lima, 10 de octubre de EXPEDIENTE Nº : Expediente Nº 0046-2017-GG-GSF/PAS
MATERIA :Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. contra la Resolución Nº 165-2019-GG/
OSIPTEL.

ADMINISTRADO : VIETTEL PERU S.A.C.

VISTOS: (i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL), contra la Resolución Nº 165-2019-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 197-2018-GG/OSIPTEL, en los siguiente términos: (i) SANCIONAR a VIETTEL con una multa de cincuenta y un (51) UIT por la infracción grave, tipificada en el ítem 7 del Anexo 15 del REGLAMENTO por el incumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad TINE, durante el primer trimestre del 2016, en el departamento de Madre de Dios. (ii) ARCHIV AR, el extremo del P AS referido al cumplimiento del indicador TINE en los departamentos de Cusco e Ica 1
. (ii) El Informe Nº 219-GAL/del 04 de octubre de 2019, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y (iii) El Expediente Nº 0046-2017-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 0217-2016-GG/GFS.

TAMBIEN PUEDES VER: Procedimiento General material Uso Aeronáutico RS 202-2019/SUNAT Superintendencia Nacional de

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1.1. La Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF), a través del Informe de Supervisión 1
En aplicación del Principio de Razonabilidad, teniendo en cuenta el porcentaje de los incumplimientos presentados en Cusco 4.9% e Ica 3.19%, y el periodo de supervisión fue el primer trimestre desde la aprobación de la Resolución Nº 110-2015-CD/OSIPTEL que modifica el cálculo del indicador
TINE.

Nº 00075-GSF/SSCS/2017 de fecha 9 de noviembre de 2017, emitió el resultado de evaluación de los indicadores de calidad "Tasa de Intentos No Establecidos" (TINE) y "Tasa de Llamadas No Establecidas" (TLLI) establecidos en el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución Nº 123-2014-CD/OSIPTEL (en adelante, el Reglamento de Calidad), respecto del servicio público móvil que presta la empresa VIETTEL correspondiente al primer trimestre del año 2016, seguida en el Expediente Nº 00217-2016-GG-GFS (Expediente de Supervisión), cuyas conclusiones fueron las siguientes:

MAS NORMAS LEGALES: Formalizan Acuerdo Consejo Directivo Mediante RPE 140-2019-SERVIR-PE Autoridad Nacional del

"VIETTEL PERU S.A.C., habría incumplido con lo dispuesto en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 del Reglamento de Calidad, debido a que en los departamentos de Cusco, Ica y Madre de Dios, incumplió el valor objetivo del indicador TINE correspondiente al primer trimestre del 2016. En ese sentido, considerando que dicho incumplimiento se encuentra tipificado como infracción grave en el numeral 7 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, corresponde en tal extremo iniciar un procedimiento administrativo sancionador."
1.2. La GSF comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), mediante carta Nº C.01259-GSF/2017, notificada el 20 de noviembre de 2017, al haber advertido que habría incurrido en la infracción grave tipificada en el ítem 7 del "Anexo 15.- Régimen de Infracciones y Sanciones" del Reglamento de Calidad, toda vez que no cumplió con el valor objetivo del indicador TINE, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 de la referida norma, en los siguiente términos:

Valor objetivo TINE que establece el Reglamento de Calidad Valor objetivo TINE alcanzado por VIETTEL
Departamento Valor objetivo alcanzado No cumplir el valor objetivo del TINE establecido en <3%
Madre de Dios 11.71%
Cusco 4.90%
Ica 3.19%
1.3. VIETTEL solicitó una ampliación de quince (15)
días hábiles adicionales para la presentación de sus descargos mediante escrito S/N recibido el 6 de diciembre de 2017; dicho pedido fue concedido mediante carta Nº C.01429-GSF/2017, notificada el 12 de diciembre de 2017.

1.4. VIETTEL presentó sus descargos al Informe de Supervisión a través de la comunicación S/N recibida el 26 de enero de 2018.

1.5. La Gerencia General remitió a VIETTEL el Informe Final de Instrucción Nº 00090-GSF/2018, mediante carta Nº C.00494-GG/2018, notificada el 5 de julio de 2018, a fin que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles. No obstante, la empresa operadora no se ha pronunciado al respecto.

1.6. La Gerencia General mediante Resolución Nº 197-2018-GG/OSIPTEL, notificada el 20 de agosto de 2018, resolvió lo siguiente: (iii) SANCIONAR a VIETTEL con una multa de cincuenta y un (51) UIT por la infracción grave, tipificada en el ítem 7 del Anexo 15 del REGLAMENTO por el incumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad TINE, durante el primer trimestre del 2016, en el departamento de Madre de Dios. (iv) ARCHIVAR, el extremo del PAS referido al cumplimiento del indicador TINE en los departamentos de Cusco e Ica 2
.

1.7. VIETTEL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 197-2018-GG/OSIPTEL, presentando como nueva prueba lo siguiente: (i) formulario de requerimiento con la empresa Internexa Perú S.A., (ii)
documento denominado acción correctiva de enero del 2016 y (iii) contrato de arrendamiento de circuitos suscrito con la empresa Telefónica del Perú S.A.A.

1.8. La Gerencia General mediante Resolución Nº 165-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 06 de agosto de 2019, resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración.

1.9. VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 165-2019-GG/OSIPTEL, mediante escrito recibido el 27 de agosto de 2019.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE
ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que VIETTEL considera que la Resolución impugnada debe revocarse, son los siguientes:

3.1. Se habría vulnerado el Principio de Presunción de Inocencia, toda vez que corresponde a la administración probar la comisión de las infracciones.

3.2. Solicita la aplicación del eximente de responsabilidad, como consecuencia de eventos imprevisibles e irresistibles.

3.3. Solicita la aplicación de atenuantes, teniendo en cuenta las medidas correctivas que habría desplegado para garantizar el cumplimiento de la obligación.

3.4. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad en relación a la graduación de la sanción y el beneficio ilícito obtenido.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de
VIETTEL:

4.1. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Presunción de Inocencia VIETTEL señala que en la Resolución de sanción de Primera Instancia se habría vulnerado el Principio de Presunción de Inocencia, que determina que es la administración pública quien debe demostrar y acreditar la culpabilidad del administrado, dado que su inocencia se presume.

Asimismo, señala que en materia administrativa, el Principio Constitucional de Presunción de Inocencia ha sido recogido en el numeral 9 del artículo 248 del TUO de la LPAG, relativo a la Presunción de Licitud.

Sobre el particular, es importante señalar que la carga de la prueba a efecto de atribuirle responsabilidad a los administrados por las infracciones que sirven de base para sancionarlos, corresponde a la administración.

En esa línea, Nieto García 3
, quien señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español:
"(...) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, (...)".

Ahora bien, en el presente PAS, se le atribuye a VIETTEL haber incurrido en la infracción grave tipificada en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 del Reglamento de Calidad al haber obtenido valores superiores (11.71%)al valor objetivo de indicador TINE ≤ 3%, durante el primer trimestre 2016, en el departamento de Madre de Dios.

2
En aplicación del Principio de Razonabilidad, teniendo en cuenta el porcentaje de los incumplimientos presentados en Cusco 4.9% e Ica 3.19%, y el periodo de supervisión fue el primer trimestre desde la aprobación de la Resolución Nº 110-2015-CD/OSIPTEL que modifica el cálculo del indicador
TINE.

3
NIETO GARCÍA, Alejandro. "Derecho Administrativo Sancionador. 4ta Edición totalmente reformada. Madrid Tecnos. 2005. P. 424.

Sobre ello, cabe indicar que la GSF en el Informe de Supervisión Nº 00075-GSF/SSCS/2017 de fecha 9 de noviembre de 2017, el cual fue notificado a VIETTEL con la imputación de cargos, concluyó que la referida empresa incumplió el valor objetivo del indicador TINE; asimismo, en el Informe de Análisis de Descargos Nº 00090-GSF/2018 de fecha 18 de mayo del 2019, así como en el Informe Nº 079-PIA /2018 (el cual es parte integrante de la Resolución de Sanción), se verificó el referido incumplimiento. Por lo que queda acreditado que la Primera Instancia contó con evidencia del hecho infractor lo cual sirvió de sustento para emitir la Resolución de Sanción.

Complementariamente, cabe señalar que VIETTEL no niega su responsabilidad, es decir, que los hechos que configuran la infracción se produjeron; por ello, en Primera Instancia se sancionó a la referida empresa.

En tal sentido, este Consejo advierte que la documentación mencionada fue analizada en Primera Instancia, acreditando de esta forma la comisión del hecho infractor, sin incurrir en la vulneración del Principio de Presunción de Inocencia.

4.2. Respecto a la aplicación del eximente de responsabilidad, como consecuencia de eventos imprevisibles e irresistibles VIETTEL, señala que el incumplimiento de indicador TINE se ha producido como consecuencia de eventos imprevisibles e irresistibles como es el corte de la fibra óptica.

Además, solicita que para el análisis del indicador TINE se tenga en cuenta los siguientes hechos que afectaron la prestación del servicio: (i) En enero del 2016, un automóvil colisionó sobre el poste de VIETTEL, ocasionando la ruptura del cable de fibra óptica; (ii) En febrero del 2016, se produjeron actos vandálicos por parte de los pobladores. (iii) En marzo del 2016, animales mordieron la fibra óptica y rompieron los hilos.

Al respecto, este Consejo advierte que VIETTEL no ha remitido medios probatorios suficientes que generen convicción, respecto a lo señalado, más aun advirtiendo que con el Recurso de Apelación no se ha presentado ningún medio probatorio complementario que permita concluir que los mencionados hechos tuvieron un efecto en su red, y que actuó de manera diligente.

Asimismo, es importante señalar que los hechos argumentados fueron analizados en Primera Instancia, quien concluyó que dichos argumentos no fueron suficientes para exonerar de responsabilidad a VIETTEL.

Por otro lado, es importante señalar que el numeral 5.1 del Anexo 6 del Reglamento de Calidad, señala expresamente que, a efectos del indicador TINE, "se excluirá del resultado de análisis, los periodos afectados por eventos de caso fortuito, fuerza mayor en las estaciones base, debidamente acreditadas"; para lo cual, corresponderá a las empresas operadoras acreditar la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor no imputable a ellas, así como la diligencia desplegada a fin de evitar o menguar los efectos nocivos de los hechos que generan los incumplimientos; situación que no se ha presentado en el presente caso.

Ello, ha sido verificado por la GSF, tal como se indica en el Informe de Análisis de Descargos Nº 0090-GSF/2018, donde se analiza los reportes de interrupciones de VIETTEL realizados en el Sistema de Reporte de Interrupciones de Servicios Públicos (en adelante, SISREP), durante el primer trimestre del año 2016 en el departamento de Madre de Dios; advirtiéndose que dicha empresa no efectuó reporte alguno por caso fortuito o fuerza mayor, y mucho menos lo acreditó.

En ese sentido, este Consejo considera que VIETTEL
no ha acreditado que la afectación del indicador TINE, durante el primer trimestre del año 2016, en el departamento de Madre de Dios, se debió a eventos imprevisibles y fuera de su control.

4.3. Respecto a la aplicación de atenuante y las medidas correctivas desplegadas por VIETTEL
VIETTEL, señala que en el Recurso de Reconsideración presentó pruebas documentales de acciones correctivas en el departamento de Madre de Dios, entre las cuales señala las siguientes. (i) En enero del 2016, se realizaron mejoras en la infraestructura de la planta externa y se rentó capacidad a la empresa Internexa Perú S.A (ii) En marzo del 2016, se diseñó un enlace de redundancia físico.

En ese sentido, solicita se analice dichas pruebas, las cuales, a su entender, demostrarían las acciones correctivas desplegadas a efecto de superar el incumplimiento del indicador TINE.

Al respecto, cabe indicar que adicionalmente a los criterios establecidos en el TUO de la LPAG, el RFIS incorpora criterios adicionales que atenúan la responsabilidad administrativa, entre ellos, se menciona a la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora 4
.

En este caso el indicador TINE fue incumplido en el departamento de Madre Dios, durante los meses de enero febrero y marzo de 2016 (Primer Trimestre 2016), excediendo ampliamente el valor objetivo ≤ 3%
establecido en el Reglamento de Calidad.

No obstante ello, de la revisión de los indicadores de calidad de la página web de la misma empresa operadora para el departamento de Madre de Dios, se confirma el incumplimiento del primer trimestre del 2016, y además se advierte que los meses subsiguientes abril mayo junio y julio 2016, están por encima del indicador TINE
5
; lo cual evidencia que la conducta infractora se ha mantenido inclusive en meses posteriores al primer trimestre del 2016.

Asimismo, se aprecia que los medios probatorios relacionados a supuestas medidas correctivas ya fueron analizados en Primera Instancia, en donde se concluye que dichos medios probatorios no son suficientes y no acreditan, que la empresa operadora ha tomado las acciones correspondientes.

En ese sentido, este Consejo considera que la documentación alcanzada no resulta idónea para asegurar la no repetición de la conducta infractora, máxime si en el segundo trimestre la empresa operadora continúo incumpliendo con el indicador TINE en el departamento de Madre de Dios; por tanto, no corresponde la aplicación del atenuante.

4.4. Respecto a la vulneración del Principio de Razonabilidad VIETTEL, señala que, no está de acuerdo con el criterio de graduación de sanción establecida, consistente en el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción.

Precisa que ha realizado inversiones cuantiosas con la finalidad de superar el incumplimiento del indicador TINE.

Al respecto, la Resolución de Primera Instancia en relación al beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción señala lo siguiente: (...)
1.1. Beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción: En el presente caso, el beneficio obtenido por la comisión de la infracción se encuentra representado por los costos involucrados en todas aquellas actividades—
implementación de nuevos sistemas y/o procesos— que debió adoptar la empresa operadora, dirigidas a la obtención de valores promedio simple trimestral del TINE menores o iguales al valor objetivo establecido en el REGLAMENTO (≤ 3%) para el departamento Madre de Dios. (...) (Subrayado agregado)
4
Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. (...)
5
https://bitel.com.pe/sites/default/files/2019-03/TINE-TLLI_Periodical%20
Report_2016.pdf
Como se puede advertir de la motivación de la determinación y graduación de la multa por parte de la Gerencia General, se observó la existencia de un costo evitado -es decir, de un gasto en el que debió incurrir la empresa operadora- para evitar la comisión de la infracción vinculada a la infracción referida a incumplir con el valor objetivo ≤ 3%, del indicador calidad TINE, en el primer trimestre del año 2016, del departamento de Madre de Dios, tipificada en el ítem 7 del Anexo Nº 15 del Reglamento de Calidad, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 de la referida norma.

En esa línea, cabe indicar que, las disposiciones del regulador no suponen obligaciones de medios, sino de resultados; siendo así, en el caso particular, las decisiones internas de las empresas operadoras relacionadas a inversiones debieron estar direccionadas no solamente a cumplir con realizar inversión sino que debieron validar que dicha inversión garantizaba el cumplimiento de indicador TINE, y del marco legal vigente Además de ello, corresponde señalar que tal y como se ha mencionado anteriormente la empresa operadora luego del periodo analizado en el este caso (primer trimestre de 2016) ha continuado incurriendo en la conducta infractora durante todo el segundo trimestre del 2016.

En ese sentido, corresponde señalar que este Consejo considera que no se ha vulnerado el Principio Razonabilidad, en relación al beneficio ilícito obtenido.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a VIETTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 7 del "Anexo 15.- Régimen de Infracciones y Sanciones" del Reglamento de Calidad, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 de la referida norma.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 717.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 219-GAL/del 04 de octubre de 2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL contra la Resolución Nº 165-2019-GG/OSIPTEL, y en consecuencia CONFIRMAR la multa de CINCUENTA Y UN (51) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 7 del "Anexo 15.- Régimen de Infracciones y Sanciones" del Reglamento de Calidad, por incumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4.1 del Anexo Nº 6 de la referida norma durante el primer trimestre del 2016, en el departamento de Madre de Dios.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para: (i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 0219-GAL/a la empresa Viettel Perú S.A.C.; (ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial "El Peruano"; (iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 0219-GAL/y las Resoluciones Nº 165-2019-GG/OSIPTEL y Nº 197-2018-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe;
y, (iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo

NORMA LEGAL:

• Titulo: RCD 129-2019-CD/OSIPTEL Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por VIETTEL contr a la R es. Nº 165-2019-GG/OSIPTEL y confirman multa impuesta por la comisión de infracción grave
• Tipo de norma : RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
• Numero : 129-2019-CD/OSIPTEL
• Emitida por : Organismo Supervisor de la Inversion Privada en Telecomunicaciones - Organismos Reguladores
• Fecha de emision : 2019-10-23
• Fecha de aplicacion : 2019-10-24