Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró improcedente solicitud de vacancia de regidor de la Municipalidad Distrital de Chavín de Huántar, provincia de Huari, departamento de Áncash RESOLUCIÓN N° 791-2013-JNE Expediente N° J-2013-00745 CHAVÍN DE HUÁNTAR - HUARI - ÁNCASH Lima, quince de agosto de dos mil trece. VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Pablo Sebastián Salazar Páucar en contra del Acuerdo de Concejo N° 028-2013-MDCHH/ A, que declaró su vacancia en el cargo domingo, septiembre 15, 2013

Declaran nulo Acuerdo de Concejo que declaró improcedente solicitud de vacancia de regidor de la Municipalidad Distrital de Chavín de Huántar, provincia de Huari, departamento de Áncash
RESOLUCIÓN N° 791-2013-JNE
Expediente N° J-2013-00745
CHAVÍN DE HUÁNTAR - HUARI - ÁNCASH
Lima, quince de agosto de dos mil trece.

VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Pablo Sebastián Salazar Páucar en contra del Acuerdo de Concejo N° 028-2013-MDCHH/ A, que declaró su vacancia en el cargo de regidor de la Municipalidad Distrital de Chavín de Huántar, provincia de Huari, departamento de Áncash, por las causales establecidas en los artículos 11 y 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oídos los informes orales.

ANTECEDENTES
Solicitud de vacancia Con fecha 22 de enero de 2013 (fojas 43 a 47), Gróver Vari Ramírez Zevallos solicitó la vacancia de Pablo Sebastián Salazar Páucar en el cargo de regidor de la Municipalidad Distrital de Chavín de Huántar, provincia de Huari, departamento de Áncash, por considerar que había transgredido los artículos 11 y 22, numeral 8 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM), al ejercer funciones ejecutivas o administrativas, e incurrir en actos de nepotismo.

Respecto a la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, alega que el regidor habría intervenido en los hechos que a continuación se detallan:
a) Recepción de la concesión de los baños termales ubicados en el caserío de Quercos - Ultupuquio, función que no es competencia del regidor, sino del alcalde o funcionario responsable.
b) Contratación de personal en la obra de mejoramiento de caminos de Cristo Rey y en la obra de mejoramiento y limpieza de caminos en el Caserío de Iscog, para lo cual autorizó una relación de quince personas.
c) Solicitar al alcalde, mediante una carta, que se prorrogue el contrato celebrado entre la Municipalidad Distrital de Chavín de Huántar y Ángel Cotrina Limaimante, para el servicio de mantenimiento de los baños termales ubicados en el caserío de Quercos.

Con relación a la prohibición de nepotismo, el solicitante manifiesta que el regidor habría ejercido injerencia indirecta para la contratación de su cuñada (Etelvina Martha Melgarejo Solís, su sobrina (Blanca Flor Pineda Melgarejo) y su suegro (Donato Melgarejo Salas)
en las obras municipales denominadas "Proyecto del Caserío de Cristo Rey" y "Proyecto de Chavín II".

Pronunciamiento del Concejo Distrital de Chavín de Huántar En sesión extraordinaria, de fecha 15 de mayo de 2013 (fojas 19 a 21), los miembros del Concejo Distrital de Chavín de Huántar declararon, por mayoría, la vacancia del regidor Pablo Sebastián Salazar Páucar. Dicha decisión se plasmó en el Acuerdo de Concejo N° 028-2013-MDCHH/A.

Recurso de apelación El 7 de junio de 2013 (fojas 4 a 10), Pablo Sebastián Salazar Páucar interpuso recurso de apelación contra el acuerdo de concejo que declaró su vacancia en el cargo de regidor de la Municipalidad Distrital de Chavín de Huántar, fundamentando su recurso en los siguientes términos:

Sobre la causal de funciones ejecutivas o administrativas a) El acta de entrega de la concesión de los baños termales no acredita que formó parte del comité de recepción de la obra, lo que habría supuesto una función administrativa, y más bien, por el contrario, su participación fue en calidad de veedor, lo cual no anula su función fiscalizadora (fojas 49 a 50).
b) Elaboró la relación de trabajadores con la finalidad de que no se efectúen pagos a trabajadores fantasmas como parte de su labor fiscalizadora, pues tenían como objeto saber cuántos trabajadores existen en las obras de mejoramiento de caminos de Cristo Rey y del Caserío de Iscog (fojas 58 a 60).
c) La carta, de fecha 28 de junio de 2012, mediante la cual sugirió al alcalde que prorrogue el contrato del mantenimiento de los baños termales hasta que se culminé la refacción, fue una recomendación que hizo como fiscalizador para que la obra no quede abandonada, por tratarse de un bien que es patrimonio cultural de la humanidad (fojas 57).

En lo referente a la causal de nepotismo señaló que desconocía que Etelvina Martha Melgarejo Solís, quien es su cuñada, se había desempeñado como jefa de cuadrilla de obra, precisando que, de ser cierto, quien habría ejercido injerencia es el alcalde, por cuanto la referida señora es comadre del burgomaestre.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Corresponde a este Supremo Tribunal Electoral determinar si en la tramitación del procedimiento de vacancia llevado a cabo en sede municipal, se observaron los principios de verdad material e impulso de oficio. De de ser así, corresponde establecer si el regidor Pablo Sebastián Salazar Páucar, incurrió en las causales de vacancia prevista en los artículos 11 y 22, numeral 8 de la LOM.

CONSIDERANDOS
Respecto al principio del debido procedimiento 1. El procedimiento de declaratoria de vacancia está compuesto por actos orientados a determinar si los hechos expuestos configuran alguna de las causales previstas en la LOM, y cuyo trámite se desenvuelve inicialmente en las municipalidades. Al tratarse de un procedimiento administrativo de carácter sancionador, debe estar revestido de las garantías propias de los procedimientos de este tipo; más aún, si de constatarse que se ha incurrido en alguna de las causales establecidas, se cesará permanentemente de sus funciones ediles a la autoridad cuestionada y se dejará sin efecto la credencial que le expidió el Jurado Nacional de Elecciones, que le faculta como tal.

2. Las garantías a las que se hace referencia son las que integran el debido proceso, el que constituye un principio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, conforme lo estipula el artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG).

En ese sentido, el numeral 3 del artículo IV del Título Preliminar de la referida norma, establece el principio de impulso de oficio como uno de los principios del procedimiento administrativo. Este principio implica que las autoridades administrativas deben dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

Asimismo, el numeral 11 del artículo citado consagra el principio de verdad material, conforme al cual toda autoridad administrativa competente tiene el deber de verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

3. Por lo tanto, como paso previo al análisis de los hechos imputados como infracción de las prohibiciones de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas y nepotismo, el Jurado Nacional de Elecciones tiene el deber de analizar la regularidad con la que el procedimiento ha sido llevado a cabo en la instancia administrativa. Esto es así debido a que, al igual de lo que ocurre en los procesos jurisdiccionales, los órganos administrativos sancionadores tienen el deber de respetar los derechos fundamentales de quienes intervienen en los procedimientos que instruyen, pues las decisiones que estos adopten solo serán válidas si son consecuencia de un trámite respetuoso de los derechos y garantías que integran el debido proceso y la tutela procesal efectiva.

Sobre la tramitación del procedimiento en sede municipal a) Respecto de la causal prevista en el artículo 11
de la LOM
4. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM, señala que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembro de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad. La infracción de esta prohibición es causal de vacancia del cargo de regidor. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple principalmente una función fiscalizadora, encontrándose impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas, en tanto entraría en un confiicto de intereses al asumir un doble papel, el de ejecutar y el de fiscalizar.

En tal sentido, este órgano colegiado considera que para efectos de declarar la vacancia en el cargo de un regidor en virtud de la causal del artículo 11 de la LOM, no resulta suficiente realizar la conducta tipificada expresamente en la ley –el ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas–, ni tampoco que dicha conducta sea realizada voluntaria y conscientemente por el regidor –principio de culpabilidad–, sino que, de manera adicional, resultará imperativo acreditar que dicha actuación que sustenta el pedido de declaratoria de vacancia implique o acarree un menoscabo en el ejercicio de la función fiscalizadora, que sí resulta un deber inherente al cargo de regidor, conforme se aprecia de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 4, de la LOM.

5. En el presente caso se imputa al regidor Pablo Sebastián Salazar Páucar haber ejercido funciones ejecutivas o administrativas mediante las acciones o hechos siguientes: i) participar en el acto de recepción de la concesión de los baños termales ubicados en el caserío de Quercos-Ultupuquio, ii) disponer la contratación de personal en la obra de mejoramiento de caminos de Cristo Rey y en la obra de mejoramiento y limpieza de caminos en el caserío de Iscog, así como iii) solicitar al alcalde, mediante una carta, que se prorrogue el contrato celebrado entre la Municipalidad Distrital de Chavín de Huántar y Ángel Cotrina Limaimante para el servicio de mantenimiento de los baños termales ubicados en el caserío de Quercos.

En este contexto, el Concejo Distrital de Chavín de Huántar, en aplicación de los principios del debido procedimiento administrativo, debió requerir la actuación de los medios probatorios necesarios para evaluar si concurren los elementos que configuran la causal de vacancia bajo análisis.

6. Al respecto, el concejo distrital no agotó los medios disponibles a efectos de dilucidar cuál fue la participación del regidor cuestionado en el acto de entrega de recepción de la concesión de los baños termales, tanto más si el regidor alega que estuvo presente en calidad de veedor. En efecto, se debió solicitar al gerente de servicios públicos que informe por qué intervino con el regidor en dicho acto. Asimismo, se debió requerir a la administración municipal todos los documentos o actos resolutivos que guarde relación con la recepción de la obra. De la misma manera, tampoco se requirió medios probatorios que acrediten que el regidor efectivamente autorizó o dispuso la contratación de personal, como podrían ser memorandos, cartas, u cualquier otra forma de requerimiento dirigido al responsable de los contratos del personal de obra; de igual forma, se debió requerir a las áreas administrativas respectivas para que precisen si las personas señaladas en las relaciones que el solicitante adjuntó al pedido de vacancia fueron contratadas en obras municipales, acompañando la planilla de pago respectiva de ser el caso.

Finalmente, en lo que se refiere a la imputación de funciones administrativas, como solicitar la prórroga del contrato de mantenimiento, no se ha requerido a la administración municipal que precise cuál fue el trámite o respuesta que se dio a la citada carta de prórroga. De igual modo, debió analizarse si dichos actos implicaron el menoscabo o privación de la facultad o función fiscalizadora del regidor.

7. En consecuencia, el Concejo Distrital de Chavín de Huántar no ha respetado los principios de impulso de oficio y verdad material en el desarrollo del presente procedimiento en lo que a esta causal se refiere.
b) Respecto de la causal prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM
8. A la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia, según lo señala el artículo 22, numeral 8, de la LOM, le resultan aplicables la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público (en adelante, la Ley), y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM, y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM (en adelante, el Reglamento).

9. A fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos:
a) la existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre el funcionario y la persona contratada; b) la existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece el funcionario y la persona contratada; y c) la injerencia por parte del funcionario para el nombramiento o contratación de tal persona.

Cabe precisar que el análisis de los elementos antes señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

10. En el caso de autos se observa que el solicitante de la vacancia únicamente acompañó: i) partida de matrimonio civil (fojas 84), con la cual, se acredita que Hélida Aldegunda Melgarejo Solís es cónyuge del regidor Pablo Sebastián Salazar Páucar, ii) partida de nacimiento de Donato Melgarejo Salas (fojas 85), documento que no permite acreditar que es padre de Hélida Aldegunda Melgarejo Solís, y en consecuencia, suegro del regidor, ii)
partida de Nacimiento de Etelvina Martha Melgarejo Solís (fojas 86), que no permite acreditar que es hermana de la cónyuge del regidor, y en consecuencia, su cuñada, y iv)
partida de nacimiento de Blanca Flor Pineda Melgarejo (fojas 87), que no permite acreditar que es sobrina del regidor y en qué grado.

11. Por consiguiente, el Concejo Distrital de Chavín de Huántar debió requerir, previamente a la sesión de concejo en la que se resolvió la vacancia o, en todo caso, al momento de celebrarse dicho acto, la presentación de las partidas de nacimiento de Hélida Aldegunda Melgarejo Solís (cónyuge del regidor) y de Etelvina Martha Melgarejo Solís (supuesta hermana de la cónyuge del regidor), documentos que permitirían acreditar o descartar la existencia de algún grado de parentesco entre la autoridad cuestionada y sus supuestos parientes (cuñada, sobrina y suegro).

Dichos documentos resultan necesarios para acreditar de manera fehaciente el parentesco por consanguineidad en el grado correspondiente. No obstante, la acreditación del parentesco se ha basado solo en la partida matrimonio civil del regidor y en las partidas de nacimiento de los supuestos familiares, así como en el reconocimiento que el regidor habría formulado tácitamente en la sesión extraordinaria de vacancia, lo que no es admisible, ya que, en anteriores pronunciamientos, este Supremo Tribunal Electoral ha establecido su deber de acreditar la veracidad de los cargos que la autoridad reconoce, a fin de no afectar su derecho a la no autoincriminación (Resoluciones N° 021-2012-JNE y N° 038-2013-JNE). En ese sentido, mal haría este órgano colegiado en dar por acreditados los vínculos de parentesco anotados, sin tener las pruebas documentarias que los acredite de forma fehaciente.

De la misma manera, el concejo distrital tampoco solicitó a la administración edil la información pertinente para aclarar por qué la planilla de pago del 23 al 25 y 30
de julio de 2011, acompañada al Informe N° 064-2011-MDCHH/SGESO/WLA, de fecha 4 de agosto de 2011 (fojas 78), dirigido a la subgerencia de ejecución y supervisión de obra, no registra firma ni huella digital de las personas que supuestamente trabajaron, entre las que figuran la supuesta cuñada, sobrina y suegro del regidor cuestionado.

En igual sentido, el concejo distrital no solicitó, previamente a la sesión, o al celebrarse dicho acto, que la administración edil informe sobre el ingreso de alguna carta o documento de oposición a la contratación de los supuestos familiares del regidor, así como cuál fue la respuesta que se le otorgó a la misma.

12. En virtud de ello, en el presente procedimiento de vacancia, el Concejo Distrital de Chavín de Huántar no ha respetado los principios de impulso de oficio y verdad material contenidos en los numerales 1.3 y 1.11 del artículo IV, del Título Preliminar de la LPAG, por lo que el Acuerdo de Concejo N° 028-2013-MDCHH/A ha incurrido en vicio de nulidad, establecido en el artículo 10, numeral 1, del mismo cuerpo normativo.

A mayor abundamiento, no consta en el acta de sesión extraordinaria, de fecha 15 de mayo de 2013 (fojas 19
a 21), los argumentos esgrimidos por los miembros del concejo a favor o en contra de la solicitud de vacancia, en virtud de los cuales efectuaron sus respectivos votos, por lo que, a juicio de este Supremo Tribunal Electoral, "el solo registro de la votación adoptada, sin la adecuada consignación de sus razones, implica que el presente procedimiento de vacancia no se encuentra conforme a las exigencias del artículo IV, inciso 1.2, de la LPAG, que indica que "Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho", por lo que dicho defecto, acaecido en instancia municipal, amerita que previamente deba ser adecuadamente subsanado por dicho órgano (Resolución N° 222-2013-JNE).

13. En consecuencia, este Supremo Tribunal Electoral considera necesario declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo N° 028-2013-MDCHH/A, así como la sesión extraordinaria de fecha 15 de mayo de 2013, y devolver los actuados al Concejo Distrital de Chavín de Huántar, a efectos de que convoque a una sesión extraordinaria en la cual se resolverá la solicitud de vacancia; para ello, deberá valorar e incorporar al procedimiento, además de los otros medios de prueba que obran en autos, los precisados en los fundamentos 6 y 11 de la presente resolución.

Una vez que se cuente con dicha información, deberá ponerse en conocimiento al solicitante y al regidor Pablo Sebastián Salazar Páucar, para salvaguardar su derecho a la defensa y el principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, todos los integrantes del concejo municipal tomarán conocimiento de los medios probatorios.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE:

Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N° 028-2013-MDCHH/A, que declaró improcedente la solicitud de vacancia contra Pablo Sebastián Salazar Páucar, regidor de la Municipalidad Distrital de Chavín de Huántar, provincia de Huari, departamento de Áncash, por las causales establecidas en los artículos 11 y 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Distrital de Chavín de Huántar, a fin de que en el plazo de treinta días vuelva a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de declaratoria de vacancia, teniendo en consideración lo expuesto en la presente resolución, bajo apercibimiento, de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, en caso de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales, tipificados en el artículo 377 del Código Penal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
VELARDE URDANIVIA
SAMANIEGO MONZÓN
Secretario General