Declaran fundado recurso de apelación y revocan la Res. N° 002-2013-2JEELO/ JNE, emitida por el Segundo Juzgado Electoral Especial de Lima Oeste RESOLUCIÓN N° 1070-2013-JNE Expediente N° J-2013-1393 SEGUNDO JEE DE LIMA OESTE (043-2013) MIRAFLORES Lima, seis de diciembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jorge Vicente Martín Muñoz Wells, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mirafiores, provincia y departamento de Lima, contra la Resolución N° 002-2013-2JEELO/JNE, sábado, febrero 15, 2014

Declaran fundado recurso de apelación y revocan la Res. N° 002-2013-2JEELO/ JNE, emitida por el Segundo Juzgado Electoral Especial de Lima Oeste
RESOLUCIÓN N° 1070-2013-JNE
Expediente N° J-2013-1393
SEGUNDO JEE DE LIMA OESTE (043-2013)
MIRAFLORES
Lima, seis de diciembre de dos mil trece VISTO en audiencia pública de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Jorge Vicente Martín Muñoz Wells, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mirafiores, provincia y departamento de Lima, contra la Resolución N° 002-2013-2JEELO/JNE, de fecha 29 de octubre de 2013, emitida por el Segundo Jurado Electoral Especial de Lima Oeste, sobre infracción del Reglamento de Publicidad Estatal en Periodo Electoral, en el marco de las Nuevas Elecciones Municipalidades para la Municipalidad Metropolitana de Lima 2013.

ANTECEDENTES
Respecto del informe del fiscalizador distrital Mediante el Informe N° 07-2013-WMHP-FD-2° JEE
LIMA OESTE/JNE, del 24 de octubre de 2013 (fojas 2
a 5), elaborado por el fiscalizador distrital de Mirafiores, se puso en conocimiento del Segundo Jurado Electoral Especial de Lima Oeste (en adelante SJEELO), la existencia de cuatro paneles publicitarios ubicados en la avenida Ricardo Palma, cuadra 1, avenida Roca y Boloña, cuadra 3, avenida Roosevelt, cuadra 59, y avenida Jorge Chávez, cuadra 2.

Agrega el fiscalizador distrital que en dicha publicidad estatal se advierte la frase "Estamos trabajando para tener calles sin stress", acompañado de un corazón formado de hojas verdes de vegetales y los lemas "Mirafiores con más corazón", "Estamos en tu corazón", lo cual, a consideración del citado fiscalizador, tendría relación con el símbolo de la agrupación política Somos Perú, a la cual pertenece el actual alcalde y la mayoría de los regidores de la Municipalidad Distrital de Mirafiores; asimismo, dicho partido político presenta candidatos en el proceso electoral de Nuevas Elecciones Municipalidades para la Municipalidad Metropolitana de Lima a realizarse el 24 de noviembre de 2013.

Dichos paneles estarían colocados, según lo informado por el fiscalizador distrital por más de cinco meses atrás aproximadamente.

Respecto al inicio del procedimiento de determinación de infracción En mérito del informe antes citado, el SJEELO, mediante la Resolución N° 001-2013-2JEELO /JNE, del 24 de octubre de 2013 (foja 10 a 12), dispuso abrir el procedimiento para la determinación de una presunta infracción de las normas de publicidad estatal en periodo electoral, en contra el titular del pliego de la Municipalidad Distrital de Mirafiores, Jorge Vicente Martín Muñoz Wells.

A través de la citada resolución, se corrió traslado del informe de fiscalización al titular de la entidad edil, a fin de que en el plazo de dos días hábiles luego de notificado, proceda a realizar sus descargos y remita la información que corresponda, bajo apercibimiento de pronunciarse sin su absolución.

Dicha resolución así como el informe del fiscalizador distrital fueron notificados al alcalde distrital el 25 de octubre de 2013 (foja 13).

Respecto a los descargos de Jorge Vicente Martín Muñoz Wells, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mirafiores Con fecha 27 de octubre de 2013 (fojas 14 a 28), el alcalde distrital formuló sus descargos en los siguientes términos:
a) El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, a través de la Resolución N° 0887-2012-JNE, emitida en el Expediente N° J-2012-1270, estableció que si bien la publicidad estatal se encontraba prohibida en época electoral, era necesario evaluar en cada proceso electoral la existencia de vinculación o no entre el Estado y los participantes en dicho proceso electoral, ya que dicha vinculación permitirá apreciar si se cumple o no con la finalidad de la norma.
b) Agrega que, en el presente caso, la Municipalidad Provincial de Lima fue sometida a un proceso electoral de revocatoria de sus autoridades, siendo el caso que como consecuencia de ello se convocó a nuevas elecciones provinciales; sin embargo, la Municipalidad Distrital de Mirafiores se encuentra en un ámbito local distrito y no guarda vinculación alguna con dichos procesos electorales, ya que sus autoridades no están siendo revocadas ni se ha convocada a elecciones para elegir a las mismas.
c) Señala que los paneles denunciados no tienen contenido electoral o se encuentran vinculados directa o indirectamente a los comicios electorales; sino que, simplemente informan a los vecinos de la ejecución de la campaña "Calles sin stress" parte del Plan Integral de Ordenamiento Vial y consignan los logos del municipio.
d) La autoridad edil señala que establecer una infracción a raíz de los paneles publicitarios denunciados, carece de sentido y razonabilidad ya que dicha medida no permite cumplir con la finalidad para la cual fue establecida la prohibición, esto es, satisfacer el principio de neutralidad electoral.
e) Resulta falso afirmar que la publicidad difundida en los paneles publicitarios se relacione con el símbolo de la agrupación política Somos Perú, ya que los logotipos que se muestran en la publicidad y el de la citada agrupación política son distintos. Así se tiene que el logotipo que aparece en los paneles corresponde a la entidad edil y el otro corresponde al partido político.

Así también, los colores empleados son distintos, ya que en los logos de los paneles aparecen los colores verde claro, verde oscuro, negro, gris y blanco, y en el símbolo del partido político Somos Perú predominan los colores azul, blanco y rojo. De ello se concluye que las imágenes no guardan similitud y buscan evocar cosas distintitas, el único elemento común, y que ha sido representado de forma completamente diferente, es el del corazón.
f) El titular del pliego manifiesta, de otro lado, que el elemento trascendental del símbolo político Somos Perú es el texto con el nombre de dicha organización política, y sostener lo contrario equivaldría a afirmar un absurdo, esto es, que la figura del corazón siempre alude a dicha organización política.
g) Finalmente, la autoridad municipal señala que el origen del uso del corazón como parte de la marca ciudad de Mirafiores se remonta a setiembre de 2011, y alude a un sentimiento afectivo a "hacer que las personas sientan a Mirafiores como suyo, lo quieran y lo lleven en su corazón".

Respecto a la determinación de infracción al Reglamento de Publicidad Estatal en Periodo Electoral Luego de los descargos presentados, el SJEELO
emitió, con fecha 29 de octubre de 2013, la Resolución N° 002-2013-2JEELO/JNE (fojas 42 a 45), a través de la cual declaró que el alcalde de la Municipalidad Distrital de Mirafiores infringió los numerales 14.2 y 14.3
del artículo 14 del Reglamento de Publicidad Estatal en Periodo Electoral (en adelante, el Reglamento de Publicidad Estatal), y en consecuencia, dispuso el retiro de la publicidad estatal, dentro del plazo de diez días calendario, bajo apercibimiento de iniciarse el proceso de aplicación de sanción.

Los argumentos que sirvieron de sustento a la citada resolución, fueron los siguientes:
a) La publicidad difundida en los paneles ubicados en la avenida Ricardo Palma, cuadra 1, avenida Roca y Boloña, cuadra 3, avenida Roosevelt, cuadra 59, y avenida Jorge Chávez, cuadra 2, no fue reportada al SJEELO, conforme lo dispone el artículo 11 del Reglamento de Publicidad Estatal, por lo que el titular del pliego incurrió en el supuesto de infracción contemplado en el artículo 14, numeral 2, del citado reglamento.
b) De otro lado, concluyó que la difusión de la publicidad por parte de la municipalidad distrital no reviste el carácter de impostergable necesidad y/o utilidad pública, ya que si bien es parte de una campaña de seguridad y salud vial y que la misma se viene difundiendo con anterioridad a la convocatoria al proceso electoral de Nuevas Elecciones Municipales para la Municipalidad Metropolitana de Lima 2013, no resulta impostergable ni aplazable su difusión a través de los paneles durante el periodo electoral, en tanto, ésta también era factible en un periodo distinto.

Respecto al recurso de apelación presentado por Jorge Vicente Martín Muñoz Wells, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mirafiores El 2 de noviembre de 2013, la autoridad municipal interpone recurso de apelación (fojas 49 a 69) en contra la Resolución N° 002-2013-2JEELO/JNE, reiterando los argumentos expuestos en su escrito de descargos, y agregando que, en la resolución impugnada no se ha hecho mención alguna a los fundamentos presentados en su escrito de descargos, pues se ha limitado a emitir una resolución estándar o modelo alejada del caso concreto (motivación aparente), pues, pese a que se hizo mención a una resolución emitida por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, el SJEELO no ha procedido a establecer si dicha jurisprudencia es o no aplicable al caso concreto.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
Este Supremo Tribunal Electoral debe establecer si la resolución materia de impugnación se encuentra debidamente motivada; de ser así, deberá determinarse si el alcalde de la Municipalidad Distrital de Mirafiores infringió el Reglamento de Publicidad Estatal.

CONSIDERANDOS
Sobre el procedimiento en caso de infracción a las normas sobre publicidad estatal 1. A través de la Resolución N° 004-2011-JNE, del 4 de enero de 2011, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprobó el Reglamento de Publicidad Estatal , el cual resulta aplicable al proceso de las Nuevas Elecciones Municipalidades para la Municipalidad Metropolitana de Lima, 2013, realizado el 24 de noviembre del mismo año.

2. En el artículo 5, numeral 5.1, se establece que desde la fecha de la convocatoria hasta la proclamación de los resultados electorales queda suspendida la difusión de publicidad que efectúan las entidades del Estado, en cualquiera de sus niveles, incluyendo programas o proyectos especiales. De otro lado, en el numeral 5.2, se señala que, excepcionalmente, las entidades pueden difundir publicidad estatal durante el periodo electoral solo cuando surja una situación extraordinaria que justifique la impostergable necesidad o utilidad pública para su difusión.

Se agrega en dicho numeral que la publicidad estatal permitida por excepción, en ningún caso podrá contener o hacer alusión a colores, nombres, frases, contenidos, símbolos o signos similares, de forma tal que la ciudadanía lo relacione, directa o indirectamente, con una organización política.

3. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 17, 19 y 21 del Reglamento de Publicidad Estatal, el procedimiento que se aplica ante la supuesta infracción de las normas de publicidad estatal, presenta dos etapas.

En una primera etapa, los Jurados Electorales Especiales (en adelante JEE) determinan si se ha infringido o no el Reglamento de Publicidad Estatal. El procedimiento se inicia con una resolución por la que se abre procedimiento de determinación de infracción y se corre traslado de las imputaciones al supuesto infractor, para que en el plazo de dos días hábiles presente sus descargos.

Transcurrido el plazo otorgado, con la absolución o sin ella, el órgano jurisdiccional resuelve, y de verificarse que, efectivamente, se ha producido una infracción, dispone la suspensión o el cese de la publicidad estatal no autorizada, bajo apercibimiento de iniciar un procedimiento de sanción si se persiste o se reitera la conducta infractora.

En una segunda etapa, el JEE se pronuncia sobre la imposición o no de una sanción de amonestación pública y de multa. El procedimiento se inicia con una resolución por la que se abre procedimiento de sanción, por persistir o reiterar la infracción, y se corre traslado de la imputación al supuesto infractor, para que, dentro de los dos días hábiles siguientes, formule sus descargos. Concluido el plazo, y de confirmarse la persistencia o reiteración de la infracción, se impondrá la sanción de amonestación pública y de multa.

4. De esta manera, el análisis que realizan los JEE, o este órgano colegiado, sobre la prohibición y excepción de las entidades del Estado para realizar publicidad estatal durante los procesos electorales (según lo dispuesto en el artículo 192 de la LOE, en concordancia con lo que establece el artículo 5 del Reglamento de Publicidad Estatal), se centra en el acto de difusión en sí mismo y en las características extraordinarias que determinan que dicha difusión es de tal relevancia que resulta indispensable comunicarla a la población durante la etapa electoral.

5. El presente procedimiento se enmarca dentro de la primera etapa, ya que su finalidad es determinar si el alcalde de la Municipalidad Distrital de Mirafiores infringió el Reglamento de Publicidad Estatal.

Análisis del caso concreto 6. En el caso de autos, el recurrente alega como primer argumento de su recurso de apelación que la resolución materia de cuestionamiento no se encuentra debidamente motivada, habiéndose producido una motivación aparente, toda vez que el SJEELO en ninguno de los considerandos expuestos ha realizado un análisis de los descargos presentados en el transcurso del procedimiento. Agrega que si bien en el numeral 6 de la resolución cuestionada se hace referencia a dichos descargos, no se señala, sin embargo, el motivo por el cual estos son desestimados o por qué la jurisprudencia del Jurado Nacional de Elecciones que invocó no es aplicable al caso en concreto.

7. El segundo argumento del recurso de apelación está relacionado con el hecho de que no se ha cometido infracción alguna al Reglamento de Publicidad Estatal, toda vez que fue la Municipalidad Provincial de Lima la que fue sometida a un proceso electoral de revocatoria de sus autoridades, y debido a los resultados, se programó fecha para las nuevas elecciones provinciales. Esto es, la Municipalidad Distrital de Mirafiores no guarda vinculación alguna con dichos procesos electorales, ya que ninguna de sus autoridades fue revocada ni se ha convocado a elecciones respecto de ellas.

Agregan que los paneles materia del presente procedimiento, no tienen contenido electoral, ni vinculan directa o indirectamente a los comicios electorales de nuevas elecciones, ya que estos son solo meramente informativos de una campaña denominada "Calles sin stress", la cual forma parte del Plan Integral de Ordenamiento Vial.

8. Teniendo en cuenta lo antes expuesto, corresponde a este órgano colegiado analizar cada una de las alegaciones formuladas por la autoridad municipal.

9. En relación con la falta de motivación, debe recordarse que el deber de motivar las decisiones, garantía del debido proceso, se encuentra consagrado en el artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política del Perú, y tiene como finalidad principal permitir el acceso de los administrados al razonamiento lógico jurídico empleado por las instancias de mérito para justificar sus decisiones y así puedan ejercer adecuadamente su derecho de defensa, cuestionando, de ser el caso, el contenido y la decisión asumida.

10. De la lectura de la resolución cuestionada se advierte que el SJEELO no procedió a realizar, en efecto, un análisis en cuanto a los descargos presentados por la autoridad edil, limitándose tan solo a mencionarlos sin analizar por qué estos no deben ser amparados por la autoridad electoral, y por qué, en el caso en concreto, no es de aplicación la Resolución N° 0887-2012-JNE.

11. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el hecho de determinar la ausencia de motivación implicaría la declaración de nulidad de la resolución materia de cuestionamiento, a efectos de que el SJEELO emita una nueva resolución; no obstante, en vista de que los JEE son órganos de carácter temporal creados para un proceso electoral especifico (artículo 31 de la LOJNE), y que, en el caso en concreto, fueron creados para la realización de las Nuevas Elecciones Municipalidades para la Municipalidad Metropolitana de Lima 2013, las cuales ya culminaron se procedería a la desactivación de estos JEE, lo que implicaría que dicho órgano temporal no pueda emitir una nueva resolución, dejando en estado de indefensión al solicitante.

En vista de ello y a efectos de garantizar la administración de justicia en el caso concreto, este órgano colegiado considera necesario emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

12. Así, y en cuanto al segundo argumento del recurrente, es importante que se recuerde que la publicidad estatal tiene como finalidad promover conductas de relevancia social, así como difundir la ejecución de los planes y programas a cargos de las entidades y dependencias del Estado. Tiene por objeto, además, posicionar a la entidad respecto de los ciudadanos que perciben los servicios que esta presta y es efectuada por las entidades del Estado peruano en los tres niveles de gobierno, es decir, nacional, regional y local, así como en los organismos constitucionales autónomos. Dicha publicidad estatal puede realizarse a través de escritos, imágenes (fotografías, videos, dibujos, paneles, carteles u otro similar) y grabaciones que puedan ser difundidos, exhibidos o distribuidos 13. Tal como lo establece la norma electoral, esta publicidad estatal, desde la convocatoria hasta la culminación de un proceso electoral, se encuentra prohibida, salvo se acredite que su difusión obedece a razones de impostergable necesidad o utilidad pública.

14. Dicha prohibición, en estricto, está relacionada con la necesidad de evitar el uso de recurso públicos, por parte de las entidades del Estado, en publicidad que podría tener elementos relacionados de manera directa o indirectamente con un contendiente del proceso electoral.

En ese sentido, lo que busca la norma es que los participantes en un proceso electoral se vean favorecidos de alguna manera con la difusión de la publicidad estatal.

15. En vista de ello, si bien la publicidad estatal se encuentra prohibida en época electoral, se debe evaluar en cada proceso electoral la existencia de vinculación o no entre el Estado y los participantes en dicho proceso electoral, toda vez que dicha vinculación permitirá apreciar si se cumple o no la finalidad de la norma, esto es, la existencia de algún tipo de favorecimiento con la difusión de la publicidad estatal.

16. De no existir dicha vinculación, mal se haría en sancionar la difusión de la publicidad estatal, en la medida en que no se cumple con la finalidad de la norma, tal como se expresó en la Resolución N° 0887-2012-JNE, del 11 de octubre de 2012.

17. En el presente caso, se advierte, de la revisión del Decreto Supremo N° 051-2013-PCM, de fecha 14 de mayo de 2013, y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 15 de mayo del mismo año, se procedió a convocar a Nuevas Elecciones Municipales para la Municipalidad Metropolitana de Lima, para el día 24 de noviembre de 2013, con la finalidad de elegir a veintidós autoridades municipales del citado concejo municipal, para completar el periodo de gobierno municipal 2011-2014.

18. Se debe recordar que dicha convocatoria es resultado de la Consulta Popular de Revocatoria de Mandato de Autoridades Municipales del Concejo Metropolitano de Lima, realizada el 17 de marzo de 2013, y en la cual, a través de la Resolución N° 398-2013-JNE, se declaró que se había revocado a más de un tercio de las autoridades de dicho concejo municipal, esto es, a veintidós autoridades municipales.

19. Así, en el caso concreto, la publicidad estatal se encuentra ubicada en el distrito de Mirafiores, cuyas autoridades municipales (alcalde y regidores) no fueron materia del proceso de consulta popular de revocatoria y, por ende, tampoco del proceso de nuevas elecciones, no existiendo, en consecuencia, mayor vinculación entre el alcalde de la Municipalidad Distrital de Mirafiores y sus regidores con las autoridades sometidas al proceso de nuevas elecciones municipales, máxime si se aprecia de los panales publicitarios que en estos no se hace referencia a obra o símbolo que pudiese vincularlos con las Nuevas Elecciones Municipales de la Municipalidad Metropolitana de Lima.

20. De otro lado, es importante que se tenga en cuenta que uno de los argumentos del fiscalizador distrital para determinar la posibilidad de que el alcalde distrital habría infringido las normas de publicidad estatal es el hecho de que el símbolo del "corazón" que aparece en los paneles publicitarios podría identificar al partido político Somos Perú, el cual presenta candidatos a las nuevas elecciones municipales.

21. Al respecto, es necesario que se señale que, a consideración de este colegiado, el símbolo que aparece en los paneles publicitarios, tal como lo afirma la municipalidad distrital, es un logotipo propio de la Municipalidad Distrital de Mirafiores, y el cual contiene colores totalmente diferentes a los que se relacionan con el partido político en mención. Así, mientras que en los paneles publicitarios se aprecia un corazón con los colores verde claro, verde oscuro, negro, grises y blancos, el símbolo de la organización política se caracteriza por los colores azul, blanco y rojo.

22. Así también, la leyenda que aparece en la figura del "corazón" es "Calles sin stress" y "Miraflores con corazón", el cual, como se evidencia, no guarda relación alguna con el partido político Somos Perú.

El único vínculo que podría existir entre ambos logos es la figura del corazón; sin embargo, es importante resaltar que mientras que en los paneles publicitarios se trata de un corazón que se forma a partir de hojas de planta, el cual está cruzado por el medio por un cinturón de seguridad, en el símbolo de Somos Perú;
se trata de un trazo de corazón, en color rojo sobre el fondo blanco y con letras azules, que cruza el símbolo con la expresión Somos Perú.

En ese sentido, a criterio de este colegiado, no existe vinculación entre ambos símbolos.

23. Por ello, al no cumplirse con la finalidad de la norma, esto es, evitar que los participantes en un proceso electoral se vean favorecidos de alguna manera con la difusión de la publicidad estatal, carecería de sentido pretender avalar la sanción impuesta a Jorge Vicente Martin Muñoz Wells, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mirafiores.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones, con el fundamento de voto del Dr. Elías Baldomero Ayvar Carrasco,
RESUELVE
Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Jorge Vicente Martín Muñoz Wells, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mirafiores, provincia y departamento de Lima, y en consecuencia, REVOCAR la Resolución N° 002-2013-2JEELO/JNE, de fecha 29 de octubre de 2013, emitida por el Segundo Jurado Electoral Especial de Lima Oeste, que dispuso el retiro de la publicidad estatal, dentro del plazo de diez días calendario.

Regístrese, comuníquese, publíquese.

SS.

TÁVARA CÓRDOVA
PEREIRA RIVAROLA
AYVAR CARRASCO
CORNEJO GUERRERO
Samaniego Monzón Secretario General Expediente N° J-2013-01393
MIRAFLORES - LIMA - LIMA
SEGUNDO JEE LIMA OESTE (Expediente N° 00043-2013-006)
NUEVAS ELECCIONES MUNICIPALES 2013
Lima, seis de diciembre de dos mil trece
FUNDAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR
BALDOMERO ELÍAS AYVAR CARRASCO, MIEMBRO
DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES
Los argumentos por los cuales considero que debe declararse FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Jorge Vicente Martín Muñoz Wells, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mirafiores, provincia y departamento de Lima, y, en consecuencia, REVOCARSE
la Resolución N° 002-2013-2JEELO/JNE, de fecha 29 de octubre de 2013, emitida por el Segundo Jurado Electoral Especial de Lima Oeste, sobre infracción del Reglamento de Publicidad Estatal en Periodo Electoral, son los siguientes:

CONSIDERANDOS
Sobre la invocada aplicación del criterio jurisprudencial establecido en la Resolución N° 0887-2012-JNE
1. En la Resolución N° 0887-2012-JNE, de fecha 11
de octubre de 2012, expedida en mayoría por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, el suscrito emitió un voto en discordia, cuyos criterios adoptados no resultan de aplicación al presente caso, por las siguientes razones:
a. El criterio adoptado por el suscrito en el voto en discordia en la Resolución N° 0887-2012-JNE, del 11
de octubre de 2012, se emitió como consecuencia de una infracción incurrida por el presidente del Gobierno Regional de Arequipa en el marco de un proceso de consulta popular de revocatoria del mandato de una autoridad municipal, es decir, de un nivel de gobierno distinto. En el presente caso, se trata de una presunta infracción cometida por un alcalde en el desarrollo de un proceso electoral de Nuevas Elecciones Municipales.
b. La Resolución N° 0887-2012-JNE, del 11 de octubre de 2012, desarrolla el tema de publicidad estatal realizada por una entidad pública de alcance geográfico mayor a la circunscripción en la que se llevó a cabo la consulta popular de revocatoria, mientras que en el presente caso, ocurre todo lo contrario, se atribuye la comisión de una infracción a las normas sobre publicidad estatal a una autoridad municipal cuyo ámbito electoral, al ser distrital, se encuentra comprendida dentro de la provincia en la que se llevó a cabo el proceso de Nuevas Elecciones Municipales, toda vez que el distrito de Mirafiores sí se encuentra dentro de la circunscripción de la provincia de Lima.
c. La Resolución N° 0887-2012-JNE, del 11 de octubre de 2012, se emitió en el marco de un proceso en el que eran sometidas a consulta popular de revocatoria autoridades municipales, para decidir su permanencia o no en el ejercicio de sus cargos, mientras que en el presente caso, la supuesta infracción a las normas de publicidad estatal que se realiza en un proceso en el que se eligen organizaciones políticas, no personas.

Sobre la pre-existencia de la publicidad estatal 2. El artículo 192 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones (en adelante LOE), dispone que desde la fecha de la convocatoria de las elecciones, al Estado, le está prohibida la realización de publicidad en cualquier medio de comunicación público o privado, salvo el caso de impostergable necesidad o utilidad pública, dando cuenta semanalmente de los avisos publicados al Jurado Nacional de Elecciones o al Jurado Electoral Especial, según corresponda.

3. Dicha limitación temporal para la difusión de publicidad estatal amerita el surgimiento de la interrogante sobre la situación jurídica de la publicidad pre-existente, es decir, aquella que fue colocada o, de ser el caso, contratada para que sea difundida, antes de la convocatoria al proceso electoral.

De acuerdo a lo señalado en el artículo 4, numeral 6, del Reglamento de Publicidad Estatal en periodo electoral, aprobado mediante la Resolución N° 004-2011-JNE (en adelante, el Reglamento), dicha publicidad difundida o instalada en fecha anterior a la convocatoria debe ser suspendida o retirada, conforme a lo señalado en el artículo 192 de la LOE.

4. A criterio del suscrito, en el caso de la publicidad estatal pre-existente, no corresponde exigir de manera absoluta, el inmediato retiro de la misma, no solo por cuanto existirá duda razonable en torno a si dicha publicidad resulta de impostergable utilidad o necesidad pública, sino porque debe atenderse a distintos elementos que podrían conllevar a la imposibilidad de un retiro inmediato de la publicidad instalada:
a. El alcance geográfico de la entidad que difunde la publicidad (nacional, regional, departamental o local).
b. El medio utilizado para la difusión de la publicidad estatal.
c. El alcance geográfico del proceso electoral o de consulta popular.
d. El tipo de proceso, esto es, si se trata de un proceso de elección de autoridades o de una consulta popular.
e. En el caso de la difusión a través de medios de comunicación social, si existen penalidades o sanciones de naturaleza civil por la eventual disposición unilateral de la entidad de que se suspenda la difusión de la publicidad estatal contratada.
f. La ubicación o lugar de difusión de la publicidad estatal advertida.
g. Si es necesario el retiro o suspensión integral de la publicidad estatal o sólo correspondería disponer el retiro o suspensión parcial.

Además, cabe recordar que respecto de la publicidad estatal pre-existente, no existe la obligación de la entidad de informar sobre la existencia, ubicación ni antigüedad de la misma, por lo que la dilucidación sobre si esta cumple con los supuestos de excepción de impostergable necesidad o utilidad pública se determinaría en el marco de un procedimiento de determinación de infracción.

Sobre los supuestos de infracción a las normas sobre publicidad estatal 5. Conforme puede advertirse de lo dispuesto en el artículo 192 de la LOE, existe, como regla general, una prohibición absoluta de difusión de publicidad estatal en periodo electoral. Sin embargo, el legislador ha previsto dos únicos supuestos de excepción que eximen de responsabilidad electoral al titular de la entidad: que la difusión de la publicidad estatal obedezca a razones de impostergable necesidad o utilidad pública.

No obstante, cabe mencionar que incluso en los supuestos de excepción antes descritos, se encuentra prohibida que dicha publicidad estatal contenga o aluda a colores, nombres, frases o contenidos, símbolos o signos similares, de forma tal que la ciudadanía lo relacione, directa o indirectamente, con una organización política (artículo 5, numeral 2, del Reglamento).

6. En el presente caso, el Segundo Jurado Electoral Especial de Lima Oeste consideró que el alcalde de la Municipalidad Distrital de Mirafiores había incurrido en dos infracciones: a) no dar cuenta de la publicidad estatal difundida y b) la publicidad estatal difundida no se encuentra justificada en razones de impostergable necesidad o utilidad pública.

Con relación a la primera de las infracciones advertidas, considero que, al tratarse de publicidad pre-existente, como lo he señalado en el cuarto considerando de mi fundamento de voto, no resulta exigible imponer el deber de reportar su difusión, por lo que dicho extremo del recurso de apelación debe ser estimado, ya que no se puede considerar que se ha incurrido en la infracción por la omisión de una obligación inexistente o inaplicable al caso concreto.

Por su parte, con relación al segundo de los hechos imputados, la resolución impugnada indica lo siguiente:
"Respecto al carácter impostergable necesidad y/o de utilidad pública de dicha publicidad, este órgano colegiado considera que su difusión no reviste tal carácter, en tanto si bien es parte de una campaña de seguridad y salud vial y que la misma viene siendo difundida con anterioridad a la convocatoria del proceso electoral Nuevas Elecciones Municipales para la Municipalidad Metropolitana de Lima 2013, no resulta impostergable ni inaplazable su difusión a través de paneles durante el periodo electoral, en tanto ésta también era factible en un periodo distinto, por lo que, corresponde adoptar las medidas correspondientes para el cumplimiento de las normas sobre prohibición de la publicidad estatal desde la convocatoria hasta la culminación de un proceso electoral, en cumplimiento de lo dispuesto por el Art. 19°
del Reglamento de Publicidad Estatal".

7. Al respecto, coincido con el criterio adoptado por el Segundo Jurado Electoral Especial de Lima Oeste en el sentido que la publicidad estatal advertida, si bien forma parte de una campaña de la entidad edil, no reviste de una impostergable necesidad y utilidad pública en su difusión. Y es que se trata de mensajes que dan cuenta, simplemente, de que la Municipalidad Distrital de Mirafiores viene laborando para combatir el estrés en las calles de la ciudad, sin precisar en qué consisten dichas actividades o labores.

Esto es, no se trata de una campaña médica gratuita o de consultas sicológicas, ni difusión de talleres o terapias conducentes a combatir el estrés de los vecinos, o aspectos que podrían incidir en ello como la regulación de las horas de atención al público de locales, programas de reorganización vial o de implementación de mayores medidas de seguridad ciudadana, conducentes a que los vecinos y la ciudadanía transiten con tranquilidad y sin preocupación por las calles del distrito de Mirafiores.

8. Sin embargo, considero que las normas que tipifican infracciones a las disposiciones electorales, como es el caso de aquellas que fijan límites y prohibiciones a la difusión de publicidad estatal, deben ser interpretadas en función de la finalidad que dichas normas persiguen. Así, en el presente caso, se evidencia que lo que se procura es optimizar el principio de neutralidad de los funcionarios y servidores públicos.

En ese sentido, considero que, atendiendo precisamente al contenido del mensaje, no se evidencia un quebrantamiento o menoscabo al principio de neutralidad antes citado, por cuanto se trata de la puesta en conocimiento a la ciudadanía, con anterioridad a la convocatoria al proceso de Nuevas Elecciones Municipales, de un programa y medidas destinados a combatir el estrés, lo cual resulta, evidentemente, de utilidad pública.

9. Con relación a la utilización de la figura de un corazón, que aparece en el panel publicitario, la misma que haría alusión por asociación con el símbolo del Partido Democrático Somos Perú; estimo que dicha afirmación contenida en el informe de fiscalización debe ser desestimada, por cuanto los colores y características, difieren entre sí, siendo que, además, para que dicha asociación se produzca, resulta necesario la consignación de palabras o letras que permitieran identificar de manera clara e inconfundible, el programa de la Municipalidad Distrital de Mirafiores, con la citada organización política.

10. A mayor abundamiento, la información consignada en el panel publicitario, evaluada objetivamente, no tiene mayor relevancia o incidencia política que determine algún grado de sugerencia o sugestión en la conciencia del elector. Por tales motivos, considero que el recurso de apelación debe ser amparado.

Por lo tanto, atendiendo a los considerandos expuestos, MI VOTO ES el siguiente:

Artículo Único.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Jorge Vicente Martín Muñoz Wells, alcalde de la Municipalidad Distrital de Mirafiores, provincia y departamento de Lima, y, en consecuencia, REVOCAR la Resolución N° 002-2013-2JEELO/JNE, de fecha 29 de octubre de 2013, del Segundo Jurado Electoral Especial de Lima Oeste, que dispone el retiro de la publicidad estatal, dentro del plazo de diez días calendario.

SS.

AYVAR CARRASCO
Samaniego Monzón Secretario General